​新时期毒品犯罪定罪量刑的理念转型

下面我们重点谈谈如何坚持和理性适用“零容忍”政策。具体有三个方面：

一是，“零容忍”并非主要靠刑法治理毒品问题。无论是从国家治理体系治理能力现代化，还是禁毒的人民战争，还是从全面依法治国来看，刑法只是毒品问题治理体系中的一个举措。毒品问题治理需要“打—防—矫”的体系化与整体性施策，除打击以外，预防和矫治同样非常重要，甚至更重要。如基层法院审理的毒品案件中，90%以上的是“零包贩毒”，其中的很多行为人是为了“以贩养吸”。这样，与其不问治理成效一律对这些人以贩卖毒品罪追究刑事责任，不如在处理中结合预防和矫治方面的可能成效予以体系化和整体性考究，并据此理性地作出定罪量刑裁判。如果说吸毒者的毒瘾戒不了，纵然以贩卖毒品罪追究刑事责任，则其打击的效果，不仅是非常有限的，而且还可能带来再犯、累犯等的恶性循环。这个体系化和整体性考究，具体可以是，在预防上，各级政府推动如何解决行为人的毒瘾问题和经济问题，在矫治上，若可以通过适用刑法第13条，认定为“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，或通过适用刑法第37条，认定为“情节轻微可以不判处刑罚处罚而给予非刑罚处罚”，并在刑事诉讼上作出酌定不起诉处理，以配合强制戒毒、社区戒毒、自愿戒毒等等矫治措施，则应当会比一律对他们以贩卖毒品罪追究刑事责任的整体效果好很多。

二是，“零容忍”并非就是要“重刑治毒”。需要坚持宽严相济刑事政策和国家治毒体系和治理能力现代化等党政国策予以体系化治理。否则，就会出现“重刑治毒”与大案层出不穷的悖论。

三是，按中央政策依法贯彻“零容忍”政策。从中央的相关政策来看，也不是把刑法治理放在首位。习近平总书记曾多次作出重要批示，要求禁毒工作“要坚持关口前移、预防为先”“打好禁毒人民战争，完善毒品治理体系”。这意味着，中央的相关政策也不是强调“打击”，也不是把刑法打击放在首位，恰恰相反，强调的是体系化整体性治理。以上梳理表明，在新时代的毒品犯罪治理及其定罪量刑中，如何理性贯彻和运用“零容忍”政策，需要思考与转型。

接下来，我为大家介绍下新时代毒品犯罪定罪量刑转型的四大具体理念，其中的前三个也是2023年《昆明纪要》的理念。这表明，我国司法机关在毒品犯罪定罪量刑的理念上正在发生转型。

（一）既合法又合理的罪刑法定原则坚守

具体表现在如下七个方面：

（1）在毒品犯罪案件的处理与刑法适用中正确理解和适用“从严惩处”要求。一方面，毫无疑问，我们要坚持“从严惩处”，另一方面，“从严惩处”一定是依法进行。在某种意义上，“从严惩处”是宽严相济刑事政策中“严”的方面。我们在毒品犯罪案件的处理中，既不能脱离基本刑事政策，需要“当严则严”，也不能脱离刑法框架本身，让“严”无法定边界。这里的“依法从严”，包括依照刑法规定的罪名、共犯、法定刑、毒品概念等方面，包括依法进行刑法解释。从最近发布的2023年《昆明纪要》来看，这个“依法从严”有着很好的体现，如强调依法严惩“走私、制造毒品犯罪、大宗贩卖毒品”等源头性毒品犯罪，并在罪行极其严重情形下依法适用死刑；依法严惩“具有严重情节的毒品犯罪及主观恶性深、人身危险性大的毒品犯罪分子”，并在罪行极其严重情形下依法适用死刑；依法严惩“操纵、经营涉毒活动势力、毒黑交织、枪毒合流的制贩毒团伙”；依法严惩“运输毒品犯罪集团首要分子，组织、指使、雇佣他人运输毒品的主犯或者职业毒贩、毒品再犯，以及具有武装掩护运输毒品、以暴力抗拒查缉情节严重、以运输毒品为业、多次运输毒品等严重情节的被告人”，并在罪行极其严重情形下依法适用死刑；深挖涉毒黑恶势力及其保护伞；“加大对新型毒品犯罪、侵害青少年及危害农村地区的毒品犯罪的惩处力度”；等等。

（2）坚持存疑有利于被告。2023年《昆明纪要》中有很好体现。如要求没有确实充分证据不能认定为走私、贩卖、制造毒品犯罪的，可以认定为非法持有犯罪；上诉案件中严格贯彻有利于被告原则。

（3）需要基于刑法关于量刑的正当性根据进行综合评价。这里的“正当性根据”，包括社会危害性和人身危险性，以及由此体现的主观恶性。实际上，包括毒品犯罪在内的所有犯罪的量刑轻重标准都是这个正当性根据。刑法第5条关于罪刑相适应原则、第61条关于量刑的根据的规定，以及所有量刑情节都要做基于主客观相一致、形式与实质相统一的整体性评价，都是在体现和贯彻落实这个正当性根据。2023年《昆明纪要》关于主观明知的系列规定，很好地体现了以上正当性根据要求。

（4）既合法又合理的罪刑法定原则要求在定罪量刑中正确对待毒品“数额”。这里的核心在于，“数额”并非犯罪认定或刑罚裁量的主体要素。犯罪构成的整体性特征表明，“数额”既是犯罪构成体系中的一个要件要素，也只是量刑情节评价中的一个孤立因素。犯罪认定和量刑情节评价中的“数额”，都需要置于各自体系中进行相互关联、相互支持的整体评价，包括主观与客观、形式与实质的有机统一评价。否则，就难以体现社会危害性和人身危险性及其由此体现的主观恶性的“正当性根据”，必然带来定罪的不正确和量刑的不均衡。

（5）既合法又合理的罪刑法定原则要求对运输毒品行为予以分类定性处罚。作为毒品犯罪的“运输”并不是孤立的客观行为。现实表明，纵然综合考虑运输毒品的数量、距离、方式、目的等，也难以准确、清晰地对毒品运输行为作出认定。毒品犯罪的“运输”，作为运输毒品罪成立的要件要素，其成立是有机融合了运输毒品罪成立所需要的各种主客观要件要素，只有这样才能作出准确认定。由此，对运输毒品行为需要区分以运输为业的职业运输毒品者、为获取生计费的姑且运输毒品者、线人寻找的被安排运输毒品者和无主观故意的事实运输毒品者等四种情形分类定性处罚。

（6）既合法又合理的罪刑法定原则要求基于社会危害性等对选择性罪名进行差异处罚。如前所言，量刑的根据在于社会危害性和人身危险性大小及其主观恶性，由此，刑法第347条规定的“走私、贩卖、运输、制造毒品”行为方式与选择性罪名，需基于以上正当性根据进行差异性处罚，包括对实施了两种以上行为的，因两个以上行为的社会危害性要大于一个或一个以上行为，而在量刑时应当酌情从重处罚。这样，虽然立法对本罪四个行为配置了相同的法定刑，但这四个行为在实施中的社会危害性会因主客观方面因素而具有很大差异，在量刑时需要区分它们所涉毒品种类和社会危害性予以轻重不同处罚。

（7）既合法又合理的罪刑法定原则要求正确处理《刑法》第347条与第13条的关系。应基于刑法总分则关系正确理解和适用第347条第1款关于“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”的规定，并非符合第347条第1款规定就一律定罪处罚。否则，就不仅是虚化了《禁毒法》第59条关于“走私、贩卖、运输、制造毒品”“尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚”规定，而且是违背罪刑法定原则的规定。毕竟，罪刑法定之“法”，并非只是刑法分则的某个规定，而是基于具体个案事实的所有相关刑法规定。

（二）宽严相济的刑事政策理性贯彻。具体表现在如下五个方面：

（1）突出打击重点。包括重点打击源头性毒品犯罪、具有严重情节的毒品犯罪、主观恶性深、人身危险性大的毒品犯罪分子、操纵、经营涉毒活动的黑恶势力、毒黑交织、枪毒合流的制贩毒团伙、涉毒黑恶势力及其保护伞、新型毒品犯罪、侵害青少年的毒品犯罪和危害农村地区的毒品犯罪。

（2）确保死刑只适用极少数罪行极其严重的犯罪分子。要综合考虑毒品的数量、犯罪性质、情节、危害后果及被告人的主观恶性、人身危险性等因素，严格审慎地决定死刑适用。

（3）要严格限制毒品犯罪的缓刑适用和具有严重情节毒犯的减刑假释。

（4）依法严惩的几类犯罪。包括源头性毒品犯罪，具有严重情节的毒品犯罪，主观恶性深、人身危险性大的犯罪分子实施的毒品犯罪，组织、利用、教唆残疾人、严重疾病患者、怀孕的妇女实施的毒品犯罪。

（5）注意从宽处罚的几类情形。如果不是必须依法严惩的犯罪类别，而且属于犯罪情节不严重、主观恶性不大、人身危险性较低的犯罪分子。要尽可能兑现自首、立功等从宽政策。而且不是绝对不适用缓刑，证据不扎实的还可以从宽，甚至不认为是犯罪。

（三）治理成效追求的定罪量刑目标定位。

具体表现在以下三个方面：

（1）剥夺毒品犯罪的经济能力。例如，根据犯罪情节合理判处罚金刑；重视毒资的追缴；加大财产刑的执行力度；加大涉毒洗钱等犯罪的惩处力度。

（2）与行政执法、犯罪预防、毒品矫治相结合。包括并非都要以犯罪论处，应与《禁毒法》等的行政处罚衔接，与防、治对接；重视定罪量刑的一般预防。

（3）注重堵塞涉毒犯罪新的滋生空间。包括加大新型、青少年、农村等毒品问题惩处力度，以堵塞这些特殊领域的毒品犯罪滋生与发展。

（四）结构化的量刑理念、思维和方法。

这是我们课题组借鉴《英国毒品犯罪量刑指南》所做的探索。所谓结构化量刑，是将犯罪行为等级化、量刑情节类型化、评价标准层次化、评价过程透明化基础上，对案件的量刑情节进行体系化与整体性评价并据此依法作出量刑结论的量刑理念、思维与方法。如此探索的目标是，更清晰地对应量刑根据，更方便使用，更准确公正地量刑，减少量刑不均衡问题。就《英国毒品犯罪量刑指南》而言，其结构化量刑理念、思维和方法主要体现在：将毒品案件种类分为A类案件、B类案件、C类案件，将量刑步骤分为确定犯罪类别—明确起刑点和类别范围—考虑导致降低量刑的因素—辩诉交易下的减刑—整体性原则—没收和辅助法庭命令—法庭说明量刑的理由—考虑羁押时间的步骤来开展量刑。

我国的量刑规范化改革与《英国毒品犯罪量刑指南》相比有很大的不同。我国的量刑规范化改革进一步规范了法官审理刑事案件的刑罚裁量权，并通过将量刑纳入法庭审理程序，增强量刑的公开性与透明度，统一法律适用标准，更好地贯彻落实宽严相济的刑事政策。但也存在着一些困惑，比如量刑情节数量化与量刑方法偏离，定罪量刑情节混用，不同刑罚种类量刑均衡问题等。因此，我们课题组试图借鉴《英国毒品犯罪量刑指南》关于量刑结构化的理念、思维和方法，在重庆探索和试点《走私、贩卖、运输、制造毒品罪量刑规则》。如此规则，是在不改变上位规范的做法前提下，对上位规范予以细化或补充。

具体包括如下三个基本方面：

（1）把量刑行为等级化。根据刑法第347条，把走私、贩卖、运输、制造毒品罪分成了4个层级。

（2）将量刑情节类型化。分为罪中情节、罪前情节和罪后情节。

（3）将评价标准层次化。分4级确定走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪行为的量刑起点。

（4）评价思维的体系化与整体化。对于死刑、无期徒刑的适用，应当坚持“毒品数量+其他情节”的标准，结合毒品数量、犯罪性质、情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及禁毒形势等各种因素综合考量，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。这一评价其实是形式与实质相结合、主客观相统一的评价。除此之外，对于财产刑的规范适用还作出了原则性的说明。对于“将毒品未流入社会”等作为酌定从宽处罚情节、死刑与无期徒刑的适用选择等问题作出了相应的规范。