帮助信息网络犯罪活动罪司法适用的异化与归正

一、问题的提出

 随着信息网络技术的不断深化，信息网络犯罪呈现多元化、复杂化、专业化等特点。为了契合信息网络领域的司法保障需求，刑法的介入时点不断提前、介入力度不断增强，现象立法、回应性立法等立法范式频繁出现，推动信息网络领域刑事立法的实质性更迭，诸如帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）、非法利用信息网络罪等非典型犯罪不断涌现。自２０２０年１０月１０日“断卡”行动开展以来，帮信罪案件呈扩张态势。目前，帮信罪已经成为刑事犯罪领域中起诉人数排名第三的罪名，俨然成为了信息网络犯罪领域中的主要罪名之一。据最高人民检察院官方统计数据显示，２０２２年上半年检察机关起诉帮信罪６．４万人。帮信罪的扩张化适用这一司法现象为何形成，其内蕴的作用机理并不复杂。究其本质，一方面，该罪存在行为构造宽泛等特征，致使该罪的入罪门槛较低，信息网络领域的帮助行为较易入罪化。另一方面，随着最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《帮信解释》），最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电信网络诈骗意见》）等政策规范的出台，出于严惩电信网络诈骗犯罪的刑事政策目的，也要求对于信息网络领域的帮助行为进行严厉制裁。在诸多因素的交织作用下，帮信罪案件数量在司法实践中呈爆发性增长态势。在司法实践中，帮信罪存在罪间边界含混不清、构成要件标准无法统一等适用困境。这些适用困境的出现，实际上涉及共犯形态认定、各罪区分标准、刑事政策把握等基础性、重大性问题。出于坚守罪责刑相适应原则、贯彻宽严相济刑事政策的基本要求，如何解释帮信罪的罪刑规范、厘定罪间界分标准成为亟待解决的问题。

二、帮助信息网络犯罪活动罪规范属性的理论聚讼与厘清

 预备行为实行化、帮助行为正犯化、抽象危险犯等字眼不断浮现于刑事立法与司法实践中。这些罪名所对应的构成要件行为，原本属于预备行为、帮助行为等犯罪特殊形态，存在法益关联性较为稀薄、实质违法性程度较低等特点，无法作为实行行为、正犯行为进行评价。帮信罪作为网络犯罪盛行时代的典型产物，因其构成要件行为的特殊性，是否属于具有独立适用性的罪名仍然有待商榷。

（一）帮助信息网络犯罪活动罪规范属性的理论争讼

 无论是帮信罪的罪名名称，还是帮信罪的罪状描述，都透露出较为明显的“帮助”色彩。帮信罪的行为逻辑在于为他人实施犯罪，提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助，实质上属于帮助行为。部分学者认为，这一罪名属于将原本的帮助行为加以正犯化提升、从而具备独立适用性的罪名，不过这一观点并非不存在争议，帮信罪的规范属性仍有待商榷。对于帮信罪的规范属性，理论上存在量刑规则说、绝对正犯化说、相对正犯化说等学说的争论。

 １．量刑规则说

 所谓帮助犯的量刑规则，是指帮助犯没有被提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定的情形。基于本说的观点，帮信罪并非属于能够独立适用的单独罪名。其帮助犯的本质并未改变，在构罪模式上仍具备一定的从属性、依附性、辅助性特征。帮信罪的成立，以正犯实施符合构成要件该当性的不法行为为前提，通过帮助行为参与犯罪过程，促进正犯行为所创设的危险向现实化发展。虽然刑法分则对于帮信罪设置了独立的法定刑，但是不意味着帮信罪属于独立的罪名，仅是为了避免帮信罪适用刑法总则关于从犯的量刑从宽处罚规定，这一罪名设立的意义在于通过量刑环节发挥作用，而不改变帮信罪的规范属性。因此，帮信罪属于帮助犯的量刑规则，罪名本身无法单独适用。帮信罪难以具备完整的从犯形态，即所谓的教唆的帮助、帮助的帮助。对于前者，一般认为成立帮助犯；对于后者，一般并不作为犯罪处理。

 ２．绝对正犯化说

 帮助犯的绝对正犯化，是指帮助犯已经被分则条文提升为正犯，与其他正犯没有区别，只不过分则条文可能使用了“帮助”“资助”“协助”等用语的情形。该说认为，帮助犯经过绝对正犯化后，构成要件行为已经具备类型性、定型性，能够评价为独立罪名。帮信罪作为典型的帮助犯绝对正犯化的罪名之一，在经过立法提升后，已经形成独立罪名，不再属于所对应正犯罪名的“附庸”。首先，帮信罪的入罪标准，无需根据共犯从属性原理，以正犯实施刑事违法行为为前提，而是存在“情节严重”这一独立的入罪标准，基于自身的规范构造加以认定即可独立成罪。其次，在量刑环节，帮信罪无需按照刑法总则规定的从犯处理，而是适用独立的法定刑标准。最后，帮信罪作为拟制性、例外性、提升性的独立罪名，存在相应的共犯形态，为帮信罪提供帮助的，应当认定为帮信罪的帮助犯，加以认定同时适用刑法总则关于从犯的量刑规定，同理，帮信罪的教唆犯也如此。可见，基于绝对正犯化说的观点，帮信罪在经过立法提升后，与刑法分则规定的一般性罪名在具体适用中并无差别。

 ３．相对正犯化说

 相对正犯化说则是采取折中的观点，认为帮助犯是否被提升为正犯不可一概而论，需要区分帮助行为是否具备刑事可罚性，从而加以认定。该说主张帮助犯罪名作为法律拟制的产物，存在一定的特殊性，在入罪路径上呈现出二元性的特征，即帮助犯罪名不完全依赖于正犯行为，又不能完全脱离正犯行为而成立。对于帮信罪而言，在具体认定时，不仅要考察与之对应的正犯行为，也要考虑帮助行为自身的法益侵害性。在正犯行为存在时，应当以正犯行为对应罪名的共犯加以认定，在正犯行为尚未成立时，可通过考察帮信行为是否达到“情节严重”这一独立的入罪标准，从而决定是否成立犯罪。可见，帮助犯的相对正犯化理论构建了新型的综合处罚模式，在罪名认定时，分情况进行具体讨论，不仅考虑了共犯从属性的基本规范，也兼顾了作为拟制性罪名的独有入罪模式，从而做到罚当其罪。

 ４．其他学说

 学界对于帮信罪规范属性的探讨，并非仅仅停留在量刑规则与独立犯罪的观点之争，部分学者跳出这一基本区分范式，另辟蹊径地提出了诸多有着独到见解的观点，比如不作为犯、片面正犯等。阎二鹏教授指出，帮助行为正犯化以及帮助犯量刑规则在逻辑论证上均存在难以自圆其说之问题，难以诠释帮信罪的法条性质。帮信罪的行为构造应厘定为无明确犯罪指向的网络服务提供者对他人实施具体犯罪明知的前提下，未停止提供网络服务之行为，此行为性质应归属为不作为。有学者以行为的二元划分视角进行切入，通过赋予网络服务提供者保证人义务，从而做出帮信罪属于不作为犯罪的基本论断。若认可帮信罪属于不作为犯罪，由于不作为犯罪以义务背反性为核心特征，行为人一旦违背特定的义务，便成为不作为犯罪中的核心角色，并不存在不作为共犯的存在空间。在共犯形态上，避免了作为犯是否存在共犯形态这一理论争议。还有学者认为，帮信罪是指网络服务主体在未与实行犯存在意思交流的情景下，对实行犯实施犯罪行为给予帮助的行为。因此，网络服务主体的服务行为、技术支持与实行行为之间形成刑法理论上的片面共犯关系，通过罪名适用与竞合原理，可以实现罪责刑相适应。

（二）帮助信息网络犯罪活动罪规范属性的正本清源

 笔者认为，帮信罪是帮助行为绝对正犯化的典型立法例，其余学说均存在一定瑕疵。在笔者列举的其他学说中，以不作为犯、片面共犯理论较为典型。对于不作为犯这一观点，笔者认为存在可商榷之处。首先，该观点以不作为视角进行切入，认为帮信罪属于违背特定义务的不作为犯。不过在刑事立法例中，已经存在相应的不作为犯罪名，即拒不履行信息网络安全管理义务罪，这一罪名已然为网络服务提供者赋予了特定义务，若认为帮信罪也属于不作为犯，显然会导致两者无法准确区分，帮信罪的独立存在价值也将大为减损，这无疑是违背立法原意的解释逻辑。其次，若认可帮信罪属于不作为犯，帮信罪的行为起点源于帮助行为。不作为的帮助行为过于牵强，即使认可其存在，也属于极端少数的情形，与当前帮信罪大量出现的司法实务表征并不相符合。而对于片面共犯这一观点，我们认为，应当属于通过其他划分标准来审视帮信罪，并不涉及对帮信罪是否独立存在的思考路径。究其本质，片面共犯仍然属于共犯的范畴，仍须进一步探讨帮信罪的条文性质是否属于量刑规则抑或独立罪名。既然认可帮信罪属于片面共犯，片面共犯虽是特殊的共犯类型之一，也仍要遵循共犯的一般原理。据此，帮信罪并不属于能够独立存在的罪名。

 笔者仍将划分范式置于量刑规则与独立罪名的一般性争论中，并且认可帮信罪属于帮助犯的绝对正犯化。理由如下：其一，符合分则罪名立法范式的统一性要求。我国刑法分则普遍采用单一正犯既遂的立法模式，在分则各罪中规定的均为正犯行为，而对于帮助犯、教唆犯等欠缺定型化特征的共犯形态并未加以规定。一方面，帮信罪虽然符合帮助犯的逻辑形式，但刑事法将其在分则中加以规定，表明其经过立法提升后，已经形成独立罪名。若采纳量刑规则说的观点，实则否定了刑法分则的一般立法模式，可能会对于刑法系统的体系性、稳定性、协调性造成一定程度的不利影响。帮信罪作为法律拟制的例外性条款，自然会存在一定的特殊性。但法律拟制所带来的法律效果，旨在发挥替代效应，将原本不符合特定罪名构成要件的行为视作符合该罪名，在个罪层面发挥作用，并不会导致刑法系统的紊乱。另一方面，帮信罪被规定在“扰乱公共秩序罪”这一节中，表明其所侵犯法益属于信息网络秩序，若沦为其他罪名的共犯形态，不符合该罪立法的分则体系位置。也即，帮信罪仍然要符合刑法分则一般立法模式的要求。最后，根据《刑法》第２８７条之二第２、３款的规定，帮信罪不仅属于单位犯罪，而且帮信罪存在想象竞合条款加以适用，显然刑事立法认可帮信罪作为独立罪名。

 其二，契合网络犯罪“积量构罪”的罪刑结构。帮信罪属于网络犯罪领域的帮助行为，包括支付结算、广告宣传、技术支持等典型网络帮助行为，作用对象较为多元、影响范围较为宽泛，与传统意义的帮助犯存在较大的区别。传统意义上的帮助行为指向特定犯罪人的特定犯罪行为，在帮助对象以及帮助范围上，始终处于相对具体特定的空间范围内，而帮信罪中的帮助行为，经过网络虚拟空间的放大效应，在影响深度、广度上都有着显著提升，能够向多个无关联犯罪人实施的诸多不同性质的犯罪提供帮助。

 可见，两者的“帮助”并非作用相同、性质相同的概念，存在本质上的差别。帮信罪中的帮助行为类似诸多单一帮助行为叠加发挥效用，符合网络犯罪“积量构罪”的罪刑结构，将其作为正犯行为加以认定，存在一定的合理性。综上所述，笔者认为，无论是从分则罪名的立法范式、罪刑规范的明确性标准，还是以网络犯罪的罪刑结构来看，帮信罪应当属于帮助犯的绝对正犯化。

三、帮助信息网络犯罪活动罪司法适用现状探析

 笔者利用威科先行法律数据库，以“帮助信息网络犯罪活动罪”为关键词进行检索，发现２０１９年以帮信罪进行定罪处罚的刑事判决书为２３９份；而在２０２０年，则是３８２３份；在２０２１年这一数字攀升尤为迅速，为２６７０８份；而在２０２２年，则为１１４４３份。这一数据表明，随着《帮信解释》《电信网络诈骗意见》的出台，打击电信网络诈骗的力度不断加大。为从根本上遏制电信网络诈骗的发展态势，目前，对于电信网络诈骗的帮助行为、预备行为等犯罪特殊形态都被纳入打击范围之内。帮信罪等网络犯罪的扩张适用，旨在响应加大电信网络诈骗打击力度的刑事政策需要，但刑事政策主导下的罪名扩张化适用现状，可能会对于现行刑法系统的稳定性造成一定程度的冲击，甚至背后隐含着对于共犯形态、入罪标准等案件定性方面的疑虑。这一异化现象有待结合司法实务中的具体表征加以探究。

（一）“明知”标准认定不一致

 由于司法实务中存在“明知”的认定路径不一致的现象，《帮信解释》提出了明知标准的认定路径，这一认定范式通过列举常见的行为人帮信行为模式来认定明知，能够发挥较好的司法适应指引作用，但未能以抽象性、体系性的视角加以概括，对于非列举在内其余帮信行为如何把握未能加以说明，“明知”的判断标准仍然有待进一步厘清。

 在明知的内容及程度方面，在刘某等帮信案（案例１）中，该法院认为，刘某明知出售的银行卡可能被用于信息网络违法犯罪，仍向对方提供银行卡，构成帮信罪。在张某帮信案（案例２）中，法院认为，被告人张某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供帮助，情节严重，其行为构成帮信罪。在赵某帮信案（案例３）中，赵某所经营的网络科技公司，主营业务为第三方支付公司网络支付接口代理。被告人赵某在明知非法代理的网络支付接口可能被用于犯罪资金走账和洗钱的情况下，仍帮助其申请、提供支付账号。后续经查，被害人６００万元被骗资金于赵某代理的商户账号中流转。法院判决认为，赵某构成帮信罪。在龙某等侵犯著作权案（案例４）中，被告人龙某在未经著作权人许可的情况下，至泰国利用电脑和远程控制软件架设、运营私服游戏伪ＳＷ。被告Ａ公司，在明知伪ＳＷ运营方利用互联网实施架设、运营私服游戏的违法犯罪行为的情形下，仍通过支付平台与该游戏网站进行连接，为其提供玩家充值通道和支付结算。经鉴定，伪ＳＷ游戏程序与ＳＷ二者相似度达“甚高同一性”。法院认为，被告人龙某侵犯他人著作权，情节特别严重，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。被告单位Ａ公司明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供支付结算帮助，应当以帮信罪追究其刑事责任。

 在明知的时间性条件方面，在周某帮信案（案例５）中，法院认为，被告人周某明知他人可能利用信息网络实施犯罪，仍为其提供银行卡等资金支付结算帮助，情节严重，并协助转移诈骗犯罪所得资金人民币５万余元，其行为同时构成帮信罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪。在张某、国某甲等帮信案（案例６）中，张某、国某甲、国某乙等人以收集聚合收款码供他人用于接收信息网络犯罪所得，并将该所得转账至他人指定账户的方式非法牟利，其中国某甲负责联系供应收款码方，张某负责去现场具体实施收款、转账，国某乙负责开车，在全国各地实施犯罪活动。检察院抗诉认为，被告三人张某、国某甲、国某乙主观明知收款码所收账款属于电信诈骗的非法所得，客观上提供收款码行为属于为他人犯罪行为提供支付结算服务，相应信息网络犯罪正在进行，并非是犯罪既遂后的帮助转移行为，且收款码接收钱款并未全部查实为电信网络诈骗所得，因此应认定为帮信罪。二审法院并未采纳抗诉意见，仍以掩饰、隐瞒犯罪所得罪（以下简称“掩隐罪”）论处。

 通过对比发现，诸多案件中的“明知”在内容、程度与时间节点上均存在较大差异。在明知的内容及程度层面，在案例１中，行为人仅能知晓被帮助人所从事的行为性质可能属于犯罪行为，而对行为所涉犯罪类型、犯罪手法等一概不知，也即明知的标准至少需要明知可能实施信息网络犯罪行为。案例２是最具有典型性和代表性的帮信案件，也即一般而言，明知的标准在于明知他人利用信息网络实施犯罪。在案例３中，行为人不仅明知他人利用信息网络实施犯罪，而且清楚自己的帮助行为所能提供的作用效果。而在案例４中，明知的程度更加具体明确，行为人在明知他人运营私服游戏的行为已经侵犯他人知识产权的前提下，甚至明知他人已经构成侵犯著作权罪这一法律评价，仍然提供帮助行为。通过以上案例，明知的程度包括以下内容：明知他人可能的行为性质、明知他人行为性质、明知他人行为性质＋犯罪类型的概括认识、明知他人行为性质＋犯罪行为及对应罪名。但就目前来看，明知的程度性标准范围过于宽泛，有待进一步厘清。在明知的时间性条件方面，由案例５可知，帮信与掩隐罪仍然存在想象竞合的可能性，而由案例６可以迅速确认出两罪界分的主要分歧点，帮信罪所提供的支付结算服务应当在上游犯罪实施过程中提供，掩隐罪所提供的帮助转移行为应当在上游犯罪既遂之后实施，二者主要通过被帮助犯罪所处的阶段加以区分。但实际上，正如检察院所提出的抗诉意见指出的，收款码接收钱款并未全部查实为电信网络诈骗所得，且被告人供述指出，被告人知晓聚合收款码所收钱款来源包括博彩、诈骗等多种途径，能够说明帮信罪仍然具有适用的空间，不过在本案中，两罪呈现出截然对立的状态。可见，两罪的罪间边界，以及如何适当处理竞合问题，仍有待进一步研究。

（二）罪名认定涉及共犯形态时存在区分困境

 在司法实务中，涉及帮信罪的诸多信息网络犯罪案件，司法机关对于案件定性也存在较大分歧。不仅如此，笔者通过检索发现，在电信网络诈骗案件中，诸多被告人总会以自身并不构成诈骗罪、构成帮信罪作为辩护理由。在案件定性上，帮信罪与诈骗罪共犯似乎存在难以划清的罪间边界，这就导致诸多信息网络案件存在司法适用上的难点与堵点。况且，帮信罪的行为方式宽泛、入罪标准较低，属于网络犯罪领域的“最后手段”，这也正是帮信罪的司法适用率大幅度升高的背后缘由所在。

 在刘某等诈骗案（案例７）中，郑某、吴某（均已判决）等人先后利用Ｘ虚假期货交易平台，采用招收代理商发展下线的模式，诱骗客户注册、充值、交易，收取高额手续费，并通过平台后台控制期货指数涨跌等手段，骗取客户资金。被告人刘某作为Ｘ虚假期货交易平台下级代理商，采用上述方式共计骗取被害人人民币１９０万余元。被告人刘某辩称其主观上没有诈骗犯罪故意，对于Ｘ平台是诈骗平台、可人为操纵等情况不明知，也没有非法占有他人财物的意图，客观层面未实施欺诈行为，因此不成立诈骗罪，而应构成帮信罪。法院认为，被告人并非仅提供外围帮助，而是直接、紧密地参与到诈骗层级的组成和发展中，维系所参与诈骗线路的运行，分配下级代理的诈骗非法收益或实施诈骗实行行为，因此被告人应当构成诈骗罪，其辩护意见不能成立。

 在万某帮信案（案例８）中，同案人汪某等人成立集团、架设金融推广网站、开发交易软件、搭建金融平台，通过开展虚假金融产品交易的形式，吸引投资者进行投资。万某通过招聘入职集团，担任技术部开发工程师，负责网络编码、网络维护等技术工作。法院认为，被告人万某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供技术支持或帮助，其行为构成帮信罪。

 在党某帮信案（案例９）中，公诉机关认为被告人明知他人利用信息网络实施犯罪，仍以提供银行卡的方式为其支付结算帮助，应当以帮信罪追究刑事责任。被告人党某也辩称自己的行为不构成诈骗罪。而法院认为，被告人党某明知他人利用电信网络技术手段实施诈骗，而为其提供银行卡、手机卡，应构成诈骗罪。

 在陆某、张某诈骗、帮信案（案例１０）中，二被告人明知他人实施电信诈骗，而为其收购银行卡。法院认为，二被告人类均在明确知晓交易对象涉嫌电信网络诈骗犯罪的情况下仍继续进行交易，在没有证据证明其与上家有共同诈骗的意思联络的情况下，应当以帮信罪对二被告人定罪处罚。

 在案例７中，行为人发展下线的行为模式，虽然不符合帮信罪的支付结算、宣传推广等典型形式，但也能够以其他方式促进诈骗犯罪因果流程向前推进，法院并不赞同被告人辩护意见，不认为其构成帮信罪，对其以诈骗罪正犯加以定罪处罚；而在案例８中，被告人万某负责网络编码、网络维护等技术工作，在形式要件上符合帮信罪的典型犯罪行为构成，法院判决认为其构成帮信罪。但万某作为公司内部技术人员，客观上参与虚假交易平台的网络运营维护工作，骗取投资者财产，与公司负责人存在明显的分工合作关系，却以帮信罪进行单独评价，其合理性存疑。并且，在案例９、案例１０中，行为人均是明知他人实施电信诈骗，而为其收购银行卡。案件事实基本相同，裁判结果却存在较大差异。可见，在案件定性上，帮信罪与诈骗罪共犯如何区分仍有待进一步厘清。

（三）“犯罪”标准存在适用误区

 在金某帮信案（案例１１）中，被告人金某明知对方使用其银行卡进行收款、转账，从事违法犯罪活动，仍按照对方要求将自己的银行卡提供给对方使用，并配合对方多次进行人脸识别。法院认为，被告人金某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供支付结算帮助，情节严重，构成帮信罪。

 在阳某帮信案（案例１２）中，公诉机关认为，被告人阳某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍然为其犯罪提供支付结算的帮助，情节严重，应当以帮信罪追究刑事责任。法院认为，被告人阳某明知他人利用信息网络实施违法犯罪，仍提供银行卡为他人犯罪支付结算等提供帮助，情节严重，已构成帮信罪。经过分析研判，大部分判决书均是如同案例１１中类似的描述，但仍然存在一定数量的判决书中存

 在表述不一致的现象，主要体现在“犯罪”与“违法犯罪”的混用。出现这一混用现象的原因，可能在于帮信罪中的“犯罪”存在理解上的不一致。笔者发现，在公诉机关意见、法院查明事实、法院判决理由三部分，对于“犯罪”的描述总是存在不一致的情形，比如在案例１２中，公诉机关认为被告人明知的事实是他人实施犯罪行为，而法院则认为，被告人明知的事实是他人实施违法犯罪。两处表述并不相同，争议焦点在于帮信罪中的“犯罪”是否能够理解为违法行为与犯罪行为，若将帮信罪中的“犯罪”概念理解为违法行为与犯罪行为，可能存在过于放宽入罪门槛的嫌疑，甚至诸多违法行为都能够纳入帮信罪的评价范围内，并不符合立法原意。不过这一观点似乎得到了司法解释的佐证，同时相关解释对于违法行为进行了严格限制，在实务处理过程中具有一定的合理性。根据《帮信解释》第１２条第２款规定，在客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的情况下，可以凭借５倍数额标准以及特别严重后果标准，追究行为人帮信罪的刑事责任。显然，部分违法行为也可以纳入帮信罪的成立范围之中。因此，本罪罪状中所要求的“犯罪”标准，是否能够放宽到“违法犯罪”层面仍有待探讨。

四、帮助信息网络犯罪活动罪司法适用分歧现状的归正进路

 随着积极主义刑法观成为当前刑事立法的主流价值，刑法的轻罪化、抽象性、预防性特征不断凸显，帮助行为正犯化立法原本属于例外性规定，刑法介入范围已经过大，若仅仅考虑社会现实的需求以及刑事政策学意义下的需罚性，从而不断进行扩张性适用，可能不仅会导致帮信罪自身的规范构造无法得到确认，甚至会导致帮信罪与其他罪名的罪间边界无法准确区分。正如张建军教授指出，一旦刑法存在不明确性的缺陷，不仅使民众无从把握立法者的真实意图，难以理解刑法的内容及含义，而且还使民众事先不能预测自己行为的性质与后果，导致民众无法得知是否会受到出乎意料的刑罚处罚。诚如前述，目前帮信罪的司法适用标准尚不明晰，与诈骗罪、掩隐罪等罪名的界分要点并未明确。为更好地定分止争，亟待对于当下帮信罪的司法适用样态进行厘清，探求帮信罪司法适用的归正进路。

（一）帮助信息网络犯罪活动罪“明知”标准之形塑

 １．“明知”的可能性标准概述

 关于“明知”的理论争议，对理论与实务部门的观点汇总分析后发现，至少可以从以下三个方面来进行认定：明知内容、明知时间与明知程度。

 首先，就明知程度而言，主要争议点在于刑法分则的明知是否包括推定明知或者应当知道。对于这一问题，在司法实务中，已经基本形成共识，即刑法分则的明知包括推定明知或者应当知道。其次，对于明知内容这一版块，明知内容由刑法明文规定，但诚如前述，帮信罪的明知内容过于宽泛，导致在刑法解释与竞合论原理适用上存在差异性，有待进一步探究。最后，在明知的时间标准上，存在事前、事中和事后明知三种基本类型，所谓“事前、事中、事后”，核心区别标准在于上游犯罪的所处阶段，事前是指上游犯罪尚未进入实行阶段之前，而事中指的是上游犯罪已经进入实行阶段，但尚未结束，而事后则是指上游犯罪已经完成，形成终局性形态。

 帮信罪作为独立罪名，刑法并限定其“明知”时间只能是事前、事中的明知，因而是否能够将事后明知纳入帮信罪的成立范围内，有待进一步探讨。并且，如果认为帮信罪的明知时间节点限于事前、事中明知，而掩隐罪仅限于事后明知，两罪似乎属于截然对立的关系，两罪是否能够成立想象竞合，也同样存在疑问。可见，通过“明知”这一区分标准信息网络领域中帮助行为的定性问题，仍然存在较大争议。

 ２．帮信罪“明知”的标准厘定

 在信息网络领域，在上游犯罪帮助行为的定性问题上，明知内容和明知时间两大版块仍然存在较大争议。因此，笔者将主要以明知内容和明知时间为视角切入，力求解决帮信罪与其他罪名的界分路径，在司法实务中主要的定性分歧表现为帮信罪与掩隐罪如何划分。（对比性内容，可参见下表）

 在明知内容的区分标准上，可以基本划分明知具体犯罪、明知概括犯罪内容两方面。其一，帮助人明知具体犯罪时构成关联犯罪共犯。一方面，若帮助行为人与正犯事前通谋，应当优先评价为上游犯罪的共犯。所谓“通谋”是指参与人与正犯事先进行共同谋划，正犯者知晓参与人会提供帮助作用，事先通谋使得参与人与上游犯罪正犯的犯罪行为在心理上存在因果性，成立事先通谋的参与人必然对上游犯罪正犯的行为能够达到“明知”程度。另一方面，若行为人明知所提供的帮助促进作用能够于具体犯罪中实现时，即使意思联络存在单向性、例外性、隐蔽性等特征，也需要根据片面共犯的基本原理，认定行为人的帮助行为成立共犯。具体而言，在主观犯意层面，帮助行为人对其所帮助的诈骗罪、开设赌场罪等具体犯罪也存在明知，存在相应的犯罪故意；在客观不法层面，帮助行为人提供的帮助行为是诈骗罪、开设赌场罪等罪的帮助行为，推动了关联犯罪的因果作用流程，基于因果共犯论的观点，应当认可帮助行为的犯罪促进作用，从而将帮助行为人认定为诸多关联犯罪的帮助犯。

 其二，帮助行为人明知概括犯罪内容时，属于典型的帮信罪名中的故意。信息网络领域帮助行为的泛化现状始终存在，共犯联系性借助网络虚拟空间被进一步削减，在诸多场合下，帮助犯无需也无法认知到被帮助行为的具体样态。正如有学者认为，在大数据时代，伴随网络犯罪产业化、集群化发展的趋势，犯罪参与结构正在发生深刻的变革，网络犯罪参与主体之间的配合建立在产业分工机制之上，客观的实际关联和主观的意思联络都在弱化甚至消失。帮信罪中的明知内容为“他人利用信息网络实施犯罪”，这一构成要件内容并非要求帮助行为人具体明确地知晓他人的犯罪行为流程、行为危害结果、具体犯罪类型等要素，而是以较为抽象概括的视角切入，指涉他人行为的刑事违法性评价。帮信罪中的典型故意属于概括故意，即帮助行为人对于认识的具体内容并不明确，但明知帮助行为会导致危害结果发生，并希望或放任这一结果发生。行为人仅在认识因素不明确，而非意志因素的不确定。帮信罪作为网络犯罪领域的最后规制手段，能够在犯罪嫌疑人对于明知具体犯罪不确定时发挥效用。即使无法以被帮助犯罪的共犯论处，也能够在证明帮助人对于自己所帮助的信息网络犯罪存在概括明知的情况下进行定罪处罚，不至于轻纵犯罪。并且，帮助行为人的明知内容在满足明知具体犯罪时，同样满足帮信罪中明知他人实施信息网络犯罪这一概括性规定的要求。

 总之，帮信罪实质上属于诸多信息网络帮助行为的集合体，帮助行为人无法以确切的认知参与到诸多关联犯罪中，也无需认识到被帮助行为具体成立何种类型犯罪，这一主观规范构造决定了帮信罪在信息网络犯罪领域的最后手段性。因此，仅从主观罪过而言，帮信罪中的明知内容标准较为宽泛，实则能够包括明知具体犯罪、明知概括犯罪内容两方面。

 在明知时间的区分标准上，笔者认为，帮信罪的明知时点在于事前明知与事中明知，而掩隐罪的明知时点则在于事后明知。通过时间标准能够准确区分两者，正如有学者认为，帮信罪与掩隐罪的本质区别应当是前者属于事前、事中帮助，而后者系事后隐瞒。笔者赞同这一看法，从帮信罪的规范保护目的来看，帮信罪的设立在于保护信息网络管理秩序这一公共法益，因而将信息网络领域中形成的复合积累的帮助行为集群独立成罪。帮信罪系网络信息犯罪的辅助手段，行为实质在于帮助行为集群，能够同时为诸多罪名性质、犯罪时间、手段、对象均存在较大差异的正犯犯罪行为提供帮助，诸多帮助行为跨越不同犯罪阶段，均发生在上游犯罪实施犯罪活动过程中。因此，只要被帮助犯罪尚未终了，仍然存在帮信罪适用的空间。根据犯罪阶段的不同，能够较为妥善地划定帮信罪与关联犯罪的罪间界分标准。不过，在司法实务中，帮信罪与掩隐罪也并非截然对立、无法共存。两罪在信息网络犯罪领域中存在较为密切的关联性，在“两卡”犯罪中，较为常见的情形是：帮信行为人提供银行卡，不仅用于推动电信网络诈骗实施，而且用于事后转移赃款，供卡行为所发挥的支付结算、资金流转作用能够贯通于犯罪全过程，应当认为行为人同时成立帮信罪与掩隐罪两罪，并根据想象竞合的处断原则加以定罪量刑。正如有学者认为，参与人犯罪既遂后，虽参与转移“赃款”，但无法评价为“掩饰、隐瞒行为”，参与心态也无法证明属于“明知赃款、赃物”的，则构成帮信罪。总之，当案件事实情节较为复杂时，可能在案件定性上产生分歧。此时，不仅应当合理划清两罪界限，也要考虑竞合论原理的适用空间。

（二）帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪共犯形态之界分

 １．基本规则：法益属性的罪间边界要求

 帮信罪被规定在“妨害社会管理秩序罪”章中的“扰乱公共秩序罪”一节中，表明其侵犯的法益属于公共秩序法益—信息网络管理秩序，与财产法益、司法秩序法益等诸多法益均有所不同。从法益识别角度而言，帮信罪并不能够被传统犯罪的诸多特殊形态所囊括，而是独立适用的罪名。正如有学者认为，帮信罪所侵犯之法益并非依附于正犯者所侵犯之法益，正犯者所侵害之法益就帮助者而言仅是其间接法益，而帮助者所侵害之直接法益为“信息网络管理秩序”这一集体法益。刑事立法考虑到不同犯罪法益属性的差别，将帮助信息网络犯罪活动行为独立成罪，旨在解决网络信息领域帮助行为的治罪路径。

 结合司法实务，信息网络领域的帮助行为模式具有多发性、累积性、不确定性等特征。严格而言，并不符合传统帮助犯的一般行为模式，而实质上属于诸多帮助行为交织叠加形成的复合行为，在诸多帮助行为涉及行为性质不同、犯罪对象不明的情况下，沿用传统犯罪的共犯形态加以规制，可能难以完整评价不法行为的性质以及无法准确描述犯罪行为所侵犯的法益。此外，由于信息网络犯罪“积量构罪”的特点，诸多帮助行为的叠加作用，可能会导致帮助行为的促进效用无限制扩张。由于后续诸多网络诈骗犯罪案件都与行为人的出借“两卡”等帮助行为有关，导致在这些案件中，行为人都需要承担帮助犯的责任，以诸多受害人遭受财产损失累积之和为行为人财产犯罪的定罪量刑标准，也往往会导致行为人需要以财产犯罪进行定格处罚，实则在一定程度上突破了罪责刑相适应原则的限制。出于法益属性的差异化需求以及量刑均衡的司法政策导向，在信息网络领域的帮助行为定性上，有必要确立帮信罪正犯与各罪共犯的基本区分规则：原则上以帮信罪进行定罪处罚，在满足想象竞合时，以重罪论处。

 ２．定性准则：充分评价的定罪量刑标准

 由于信息网络犯罪“积量构罪”的特点，不可否认的是，根据竞合论原理，仍然存在以诈骗罪等罪名的共犯形态认定的空间。诚如前述，帮信罪中复数帮助行为不仅可能会影响到他人的财产法益，而且可能会妨害到信息网络管理秩序等公共法益。正如有学者认为，行为人的多重帮助行为，影响范围可能指涉复数法益，直接切入据以定罪的事实环节无疑是定分止争的最佳路径。因此，针对信息网络领域的帮助行为如何定性这一问题，应当坚持充分评价的定罪量刑标准。在评价信息网络领域的犯罪行为时，首先，应树立充分完整的评价理念，避免在定罪量刑时，存在先入为主的价值判断偏好。评价犯罪事实时，应当兼顾全案的所有事实及情节，不宜对于涉案行为进行任意取舍、人为拆分。在适用演绎推理的过程中，应当对全案事实加以分析研判，穷尽与案件事实相关联的大前提所对应规范，厘清争议焦点，归纳总结案件定性观点，从而在案件办理过程中注重评价的完整性。其次，完整评价犯罪行为的实质违法性。犯罪行为的实质违法性着重体现在法益受损的具体程度。由于信息网络领域的犯罪行为存在多元性与复杂性，在案件定性时，须以主客观相统一的定罪量刑基准，充分揭示构成要件行为所映射的法益侵害性。在罪名选择上，需要考虑何种罪名能够实现对于受损法益的完整救济，比如在信息网络不法行为侵犯复数法益时，应当优先考虑不同罪名是否存在犯罪竞合的适用空间，避免遗漏评价。总之，对于信息网络领域中的帮助行为，在案件定性时，必须贯彻充分完整评价的定罪量刑标准，以能够涵射整体案件事实的罪名加以认定，方能避免遗漏评价。在区分罪间关系的基础上，也不能忽视仍存在想象竞合的可能性，从而契合罪责刑相适应的要求。

 ３．划分细则：共犯原理的准确司法适用

 涉及帮信罪与其他罪名尤其是诈骗罪的共犯形态如何划分，应当以共犯原理为基本落脚点，厘清案件定性的关键区分点。传统刑法理论认为，共犯成立的一般性条件在于主观上存在意思联络，而客观上存在协同分工的行为。因此，应当基于主客观相统一的原则，结合主客观方面进行分别验证。

 其一，主观上的意思联络要求。在意识联络层面，传统共同犯罪往往属于双向沟通的基本范式，表现为帮助犯与正犯之间能够形成犯罪合意，为推进犯罪进行共同谋划。但在信息网络领域，意识联络则呈现出以单向联络为普遍情形，双向沟通为例外的表现样态。正如有学者认为，由于物理边界被消除，沟通联结变得即时而迅捷，共同犯罪行为的发生也不再严格依赖于方式稳定且指向明确的互动关系。上游环节的帮助行为人与中下游环节的犯罪行为人之间的协作，建立在黑色产业链的分工结构之上，相互之间可能并不发生直接、同步、双向的联系。在这一背景下，出现单向意思联络的可能性大幅度上升，而双向意思沟通的情形则大为削减。上游环节的帮助行为人可能同时面向诸多后续环节犯罪的行为人，彼此之间实则不存在相互依赖的共犯关系，而是基于不法利益的共同诉求，临时联结形成的特殊共犯形态。因此，信息网络领域的共同犯罪并不同于传统共同犯罪，在不同犯罪环节中的犯罪行为人通常不存在明确双向的意思联络，而是属于仅存在单向犯意联络的片面共犯。刑法理论认为，片面共犯虽仍存在部分争议，但片面共犯成立说已经成为目前的通说。目前，学界更多的讨论侧重点在于是否所有的片面共犯类型都能够符合刑法体系的要求。因此，信息网络领域的帮助行为多成立片面共犯这一观点并不存在障碍。若行为人存在共同故意、事前通谋、单向意思联络时，均能够成立共犯。由于传统帮助犯的成立需要明确帮助作用的具体指向，在验证片面犯意联络是否成立时，要求行为人认识到自己所提供的帮助作用能够促进的具体犯罪，同时这一要求存在相对概括性，并不要求行为人对犯罪手段、犯罪对象、犯罪时间等犯罪要素有认识。

 其二，客观行为的协同合作作用。基于帮助犯的构成标准，在客观层面，帮助犯所提供的帮助行为需要能够促进正犯行为的因果流程向前发展。比如，若客观行为超过单纯的提供广告推广、支付结算等帮助行为，仅是在诈骗的共同犯罪中分工不同，并非上下游的犯罪关系，能够体现出与其他共犯人有诈骗的意思联络，应构成诈骗罪。实际上，由于兜底条款的存在，帮信罪存在行为方式宽泛的特性，其客观行为的认定存在随意性，并没有严格区分各种具体行为类型。通过支付结算等特定行为方式来解决定性争议，并不现实。应当通过共犯理论的视角加以认定，以案件事实行为是否能够满足共犯的帮助行为要求加以区别评价。在司法实践中，通常的共犯客观表现形式在于犯罪分工不同、事后参与分赃两类行为方式，可见，以共犯作用的规范评价加以切入，有利于确保案件定性上的准确性。在两罪的判定标准上，若构成诈骗罪共犯，案件事实同时契合帮信罪的规范构造，必然会形成想象竞合关系，不过基于“从一重处断”的竞合原理，最终以诈骗罪共犯定性，帮信罪作为兜底性罪名，往往在明知内容不确切时发挥效用。

 综上所述，帮信罪与其他罪名共犯的划分标准，应当以共犯原理为规范基础，以主客观相统一为视角进行界分，由于主观罪过往往由客观行为所映射，在案件定性时应着重把握证明共犯关系形成的案件事实。以帮信罪与诈骗罪共犯的区分为例，可以按如下方案将帮信罪与诈骗罪共犯作出基本划分。首先，行为人主观上与被帮助人存在诈骗的双向意思联络，这时客观行为往往超过单纯的提供广告推广、支付结算、技术支持等帮助行为，司法机关应结合犯罪分工关系、获利情况等加以分析，若仅是在诈骗的共同犯罪中分工不同，并非上下游的犯罪关系，或者结合获利情况，行为人参与收益分成或者事后分赃，应构成诈骗罪，反之则成立帮信罪。其次，行为人存在概括故意，根据在案证据和查明事实仅能推定行为人明知被帮助者实施信息网络犯罪行为时，由于无法证明行为人与被帮助人存在意思联络，应构成帮信罪。司法机关在推定时，应当结合一般人的认知水平和行为人的认知能力、相关行为是否违反法律的禁止性规定、行为人是否履行管理职责、是否逃避监管或者规避调查、是否因同类行为受过处罚，以及行为人的供述和辩解等情况进行综合判断。最后，行为人主观上与被帮助人仅存在单向的犯意联络，严格而言，在单向意思联络的犯意支配下，行为人的行为作用较为隐蔽，客观行为表现与双向意思联络下的犯罪行为存在较大区别，往往呈现为帮信罪的基本行为模式，但结合行为人的过往经历等情况，其对于电信诈骗具有较高的认知能力，能够推定其具备诈骗故意，此时应构成帮信罪与诈骗罪的想象竞合犯。

（三）帮助信息网络犯罪活动罪“犯罪”内涵之轮廓

 １．“犯罪”内涵的理论争议

 帮信罪的明知，要求他人利用信息网络实施犯罪行为，不仅揭示了帮信罪成立的主观要素，也明确了本罪的客观要求，即帮信行为人所提供帮助作用必须指涉他人犯罪行为。诚如前述，在部分案件中，往往并不严格区分“违法”“犯罪”概念，因此，帮信罪中的“犯罪”应作何理解，值得商榷。理论界及实务界主要存在以下三种观点。其一，严格解释论，持该观点的学者认为，若被帮助行为无法评价为犯罪行为，基于共犯从属性的一般规则，共犯行为的违法性评价存在一定的依附性，取决于正犯行为的违法性评价，既然正犯行为不构成犯罪，那么帮助行为也缺乏归责的基础。因此，帮信罪中的“犯罪”概念应当严格限定为兼具不法与有责的符合分则罪名构成要件的行为。其二，违法犯罪论，该观点学者认为，信息网络领域中的犯罪行为往往属于行政犯，具备二次违法性的特征，涉案行为是否构成犯罪行为，仅在情节严重标准上存在差异。因此，不必过于限制“犯罪”的成立范围，行为人为他人违法行为提供技术支持行为，同样存在刑事处罚的必要性。同时以体系解释的角度加以切入，认为既然《刑法》第２８７条之一非法利用信息网络罪中的“犯罪”概念包括违法与犯罪，那么，对于《刑法》第２８７条之二帮信罪作出相同理解也并不存在问题。其三，不法行为论，该观点的支持者指出，本罪中的“犯罪”概念，以阶层犯罪论为出发点，并不属于兼具不法与有责的完整犯罪，应从不法层面加以理解。帮信罪中的“犯罪”概念旨在描述符合构成要件该当性、具备实质违法性的客观不法行为。可见，这一“犯罪”概念有待进一步厘清。

 ２．帮信罪“犯罪”的内涵界定

 笔者支持不法行为论的观点，帮信罪中的“犯罪”概念应当属于不法意义层面上的犯罪行为，这一“犯罪”概念，仅是无需考虑责任，其余判断要素与严格解释论并无差别，从而即使存在那些因被帮助人存在责任阻却事由而未构成犯罪的情形，也不会导致帮助行为人不满足“明知他人实施信息网络犯罪”而出罪。严格责任论存在未能有效区分正犯是否具备刑事责任的缺陷，如若帮信罪所对应的正犯因未满相应刑事责任年龄，而无需承担刑事责任，根据共犯从属性原理，显然帮信行为人也无需承担刑事责任。而不法行为论克服这一缺陷，能够准确描述帮信罪中“犯罪”的内涵。周加海法官、喻海松法官均认为，即使被帮助对象的行为符合刑法规定的其他构成要件，但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，也不应当影响帮信罪的认定。同时，这一解释路径也较为契合理论与实务的需求。

 首先，符合阶层犯罪论的基本范式。刑法通过创设法益概念，将与社会运转、人们生存休戚相关的利益以实定法的形式加以固定，从而达到保障公民自由人权的目的。以阶层犯罪论为出发点，不法层面在于确认行为人的实质违法性，行为人的犯罪行为因造成法益侵害而具备实质违法性，基于责任主义的考量，行为人刑事责任的成立，需要同时具备主观罪过，才能进行归责。因此，需要在有责层面进行二次判断，排除那些无责任者的刑事责任，达到限制处罚的目的。帮助行为通过促成正犯行为实现法益侵害，在违法层面同样满足实质违法性的要求。也即违法具有连带性，而责任具有个别性。帮助行为的认定，不能因个人面向的责任而否定违法的社会意义。因此，帮信罪中的“犯罪”概念无须兼具不法与有责，仅具备社会面向的不法评价即可。其次，满足体系解释的要求。体系解释往往具备无矛盾、无赘言、完整性与满足体系秩序四类要求。《刑法》第２８７条之二帮信罪作了不同于第２８６条之一、第２８７条之一的规定，前者仅限于“犯罪”，后者还包括“违法”。出于满足体系秩序的要求，并不能忽视立法的差异性，认为帮信罪“犯罪”概念应当沿用其余两罪的违法犯罪标准，而是应当以正犯行为已经符合犯罪基本构成为前提，否则将会导致帮信罪的入罪端口过于扩张，并不符合立法原意。此外，在认定掩隐罪的上游犯罪时，并不要求具备有责性，出于体系解释无矛盾的要求，帮信罪的帮助对象亦无需满足有责性。诚然，有学者指出《帮信解释》第１２条第２款规定，在客观条件限制无法查证被帮助对象是否构成犯罪的情况下，可以凭借５倍数额标准以及特别严重后果标准，追究行为人帮信罪的刑事责任，这似乎属于违法犯罪论的佐证，能够说明帮信罪中“犯罪”概念包括违法行为。不过，这一规定实则属于司法适用过程中推定规则的运用，即在被帮助对象众多，确实难以逐一、全部核实，而犯罪数额巨大的情况下，可以推定被帮助对象所实施行为已构成犯罪。其实在结论上，仍然认为帮信罪的“犯罪”概念内涵仅限于犯罪行为。

 再次，符合网络犯罪的“积量构罪”的犯罪特征及治理需求。在大数据时代，诸如支付结算、广告宣传等互联网技术服务属于较为普遍的互联网商业服务项目，若将“犯罪”概念放宽至违法犯罪行为，诸多互联网服务商在提供网络服务时，需要履行的审查管理义务大幅度提升，并且，即使运营商投入大量成本履行注意义务，由于信息网络领域中的违法行为存在多元性、普遍性、广泛性等特征，运营商也会被时刻来源于帮助互联网违法行为的刑事风险波及。违法犯罪说对于行为人的注意义务要求过于严苛，并不利于维护信息网络领域正常交易秩序的稳定发展。况且，帮信罪中的帮助行为与传统帮助行为存在较大差异，传统帮助行为的帮助对象范围有限，属于“一对一”的帮助模式，而帮信罪中的帮助行为，能够借助虚拟网络的扩张效应进行大量扩散，为诸多潜在犯罪人提供实施犯罪的技术支撑，属于“一对多”的帮助模式。帮信行为人与诸多被帮助对象不仅在客观联系上较为稀薄，而且主观意思联络层面也在不断弱化，这就导致在诸多场合下，被告人的主观明知难以具体查明，如果要求被帮助对象的犯罪行为齐备分则罪名的全部构成要件，则大幅度强化了本罪的入罪证据标准，实际上与当前的网络犯罪司法适用现状并不相契合，也不符合当前信息网络领域帮助行为的刑事治理需求。

结语

 鉴于社会风险的复杂性、社会安全的需求性、社会防卫的凸显性等社会转型期的呈现样态逐渐形成，立法者尤为注重刑事预防理念，不断增设新罪，刑事制裁的介入力度也在不断增强，从而能够回应公众安全诉求，构建较为完善的社会安全体系。帮助行为正犯化不同于刑法规范一般的呈现样态，属于立法者拟制的例外性条款。目前，帮信罪的频繁适用已成为常态化趋势，这一激增的司法适用率虽有其正当缘由，但背后存在诸多迷团亟待厘清，如何探寻帮信罪司法适用分歧现状的归正进路则至关重要。结合司法实务，帮信罪的定性争议主要在于无法与诈骗罪共犯、掩隐罪等罪名划清界限，以这一定性争议为导向，通过共犯形态的规范构造、明知标准的有机划分、阶层犯罪的思维逻辑等判断程式作为基础，在基本规则、定性准则、划分细则三个维度上确立诈骗罪共犯与否的认定标准，从内容、时间、程度三个层面上厘清“明知”的基本内涵，在违法犯罪行为、不法行为、犯罪行为三个层次上选择“犯罪”的概念内涵，从而达到定分止争、优化司法适用的目的。