犯罪成立条件“情节严重”的解释规则

 实证研究只能针对那些具有可检验性（可证实或可证伪）的研究对象才可以适用，价值问题不具有可检验性，其标准因人而异，与解释主体的价值取向、观念紧密相连。如果某种研究预先未设定理论假设，仅仅是对经验现象的归纳、罗列（归纳推理），那么它就属于经验研究方法，其所归纳的经验事实如果涉及数量问题，量化分析方法就会被应用，但这两种方法都不是实证研究方法，可能是解释性研究，也可能是描述性或思辨性研究。对于“情节严重”的价值判断，本质上仍属于对情节要素（或构成要件要素）及其社会危害性的判断，其对象涉及犯罪客观要件和主观要件两部分，我们可以说判断对象是纯客观范畴的内容，但不能说判断主体（评价者）也是脱离主观价值观念的纯客观“计量器”。对社会危害性的评价既有客观性，也有主观性，“它是事实、评价与人际关系的混合物，并非可观察到的事物或效果。”认定“情节严重”的过程，是刑法解释者综合运用各种理念、方法、标准等进行反复论证、细致推敲的系统性过程。正确的逻辑思路是：第一，确定评价的对象——情节的内容和范围，这是研究的素材和基础；第二，在形式解释论、实质解释论与功能主义刑法解释论之间作出选择，这是研究的立场；第三，确立解释的目标，这是研究的出发点；第四，选对解释方法，这是研究的工具；第五，根据法治目标和可接受性标准检验解释结论，这是研究的落脚点。

一、评价对象——情节的确定

 规范条文所承载的情节要素是最直观、最常见的素材，不过，要归纳出所有的情节要素，实非立法或司法解释所能及，即使能够预见也要作冗长表述，使条文失去简短价值。情节犯之情节在多数情况下是以不特定的多个构成要件要素复合体的形式出现的，本质上有别于行为犯、结果犯等犯罪类型，即情节既不是行为、结果等一般要素的简单堆砌或组合，也不是特定几个要素的集合，它因不同个罪、不同犯罪情状与环节而流变。情节犯之情节的内涵和外延问题，集中反映在它与量刑情节之间的关系上。

 关于定罪情节与量刑情节的关系（区分）问题，学界争论已久。许多学者认为，定罪情节就是量刑情节，或者至少与量刑情节之间存在交叉。也有学者严格区分犯罪构成中的情节与刑罚裁量中的情节，认为“能够影响刑事责任程度的所有事实，只要不属于犯罪构成要件，都属于量刑情节的范围。”还有学者从定罪机能意义上区分定罪情节和量刑情节，认为“定罪的过程是进行包括确定行为是否构成犯罪、构成何种犯罪、罪轻罪重等内容的过程……影响行为罪轻罪重的情节是行为在构成犯罪之后才考虑的情节，因此，与其说它是定罪情节还不如说是量刑情节更为恰当一些。”另有学者以情节对法定刑选择的影响为视角区分定罪情节与量刑情节，一种见解是，量刑情节是在确定了某种法定刑幅度的前提下，实现刑罚个别化所要考虑的因素，与宣告刑存在必然联系。另一种见解是，量刑情节是选择法定刑和决定宣告刑的依据，量刑包括法定刑的选择，影响法定刑选择的情节属于量刑情节。

（一）基本情节犯之情节与量刑情节的区分

 如果认为犯罪构成的意义只是判断犯罪成立与否或成立此罪与彼罪，所有要件（要素）的刑量都要在量刑阶段予以综合评价的话，定罪情节的确就是量刑情节，或者两者存在交叉。如果认为（基本）犯罪构成要件本身应当作为一个整体被独立地评价为一个刑罚量度，剩余的影响社会危害性和人身危险性的情节再被各个或综合评价的话，那么就要严格区分定罪情节与量刑情节，否则会产生重复评价问题。定罪过程是对罪与非罪、此罪与彼罪作出认定的过程，情节在其中扮演了重要的角色。与定罪情节不同的是，量刑情节是在确定行为已构成犯罪的前提下，对刑罚轻重起重要作用的事实。它不仅不能说明犯罪行为的基本性质，而且也与犯罪构成（事实）的联系相疏远，既不决定罪与非罪，也不影响此罪与彼罪，因此，它不具有犯罪成立条件的意义。尽管我国的审判模式将定罪与量刑一体共进，但从物本顺序上讲，是先有犯罪后有量刑，是先判断罪与非罪、此罪与彼罪，后判断罪轻与罪重。因此，在先定性后定量的审判逻辑中，定罪情节最直接的机能体现在定性上，即决定行为是否构成犯罪、构成何种犯罪，间接机能在于定量，即决定罪轻或罪重。前两种机能是定罪情节所独有的，后一种机能则由定罪情节和量刑情节所共有，只不过，这种定量机能在于定罪情节是次要的、间接的，而对于量刑情节则是最主要的、最直接的。

 首先，从行为性质上讲，行为方法、手段、对象、时间、地点等是与行为存在密切联系的自然情状，对于行为的不法程度产生直接影响，如果行为人在实施行为之时或之前就已经认识到这些要素，那么它们就应当成为决定犯罪成立的要素。如果行为性质本身就比较严重，起主要作用的它完全可以充足基本要件的不法程度，那么起次要作用的这些要素再加功违法性就没有什么意义了，至少在不影响犯罪成立层面上是如此。把它们视为影响社会危害性的量刑情节是合适的。如果行为性质本身不那么严重，但又很难通过强调某一情节要素或某几个情节要素来补强违法程度，那么，与行为产生关联的所有要素都有可能成为定罪情节。

 其次，从行为与结果的连接程度上讲，如果某种结果是违法行为的类型性实现，即结果是行为的通常“作品”，它的出现是由行为制造的危险的相当或必然转化，那么它与行为的联系就非常紧密，符合罪过对行为与结果的共同认识要求。如果某种结果并非行为的当然作品，而是由行为和其他介入因素共同引起，或者不是行为制造的危险的必然实现，那么作为“近因”的介入因素就左右了违法性或社会危害性的判断，不过它可能处于行为人的认识范围之外或认识程度相当浅，与常态结果相比，该不典型结果的违法和故意征表机能几乎不存在，但它在一定程度上说明了犯罪对社会的间接危害，作为量刑情节是适格的。

 再次，对犯罪起核心作用的因素是行为和结果，但行为引起结果的过程并非没有其他要素的参与，它们对行为不法和结果不法的填充起一定作用，尽管这种作用不是很大，却不可或缺。当无法区分或不容易区分哪些要素应当成为补足违法程度之后剩余的部分时，它们都有资格作为定罪情节。量刑规范化改革提出的“量刑起点”概念就是这种思路，即根据个罪的基本构成要件事实确定量刑的起点，这个起点不是由抽象犯罪概括而来的固定点，而是照顾了不同个罪的具体事实情况进而规定为幅度。从最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定的轻罪幅度来看，量刑起点基本上是在几个月至一年的范围内确定，进一步说明某个（些）要素（或情节）无法或不易从基本构成要件（的不法程度）之中完全剥离出来时，与其费尽周折在基本情节犯中将定罪情节和量刑情节绝对区分，倒不如承认被罪过覆盖、影响违法程度的情节都是定罪情节。

（二）加重情节与量刑情节的区分

 现行刑法理论并不区分加重的犯罪构成与量刑规则，致使犯罪形态的认定和量刑出现偏差。刑法分则单纯以情节（特别）严重、数额（特别）巨大、违法所得数额巨大、犯罪孳生物数量（数额）巨大、首要分子、多次等作为法定刑升格条件时，只能视为量刑规则；因行为、对象等加重要素的特殊性使行为类型发生改变，导致违法性增加并加重法定刑时，才属于加重的犯罪构成。加重的犯罪构成存在未遂犯，量刑规则不存在未遂犯。区分加重犯罪构成与量刑规则的意义在于解决情节（特别）严重、数额（特别）巨大、后果（特别）严重等犯罪类型的未遂形态以及法定刑的选择问题。如行为人盗窃数额巨大的财物未遂，但符合数额较大的情形，倘若认为这里的数额巨大属于加重的犯罪构成，那么就应当认定为数额加重犯的未遂，结果是可以比照数额加重犯既遂形态的法定刑从轻或减轻处罚；倘若认为这里的数额巨大是量刑规则，那么根本就不存在所谓的数额加重犯的未遂情况，即只要没有达到数额巨大的标准，就不适用升格的法定刑，只能按照数额较大的法定刑从轻或减轻处罚。这两种不同的认识，导致对数额巨大（未遂）犯罪形态的认定出现偏差，也造成刑罚裁量上的畸轻畸重。

 对于加重构成要件与量刑规则的区分，我们不妨借鉴国外立法规定予以分析。如《意大利刑法典》（2006年）第625条规定了加重盗窃罪的成立情形，“如果犯罪人对物采用暴力，或者使用任何欺诈手段”、“如果犯罪人在身上携带着武器或麻醉品，但没有使用”、“窃取成群之家畜三只以上……”。意大利刑法中基本犯的成立并没有罪量的限制，“暴力”、“欺诈手段”、“携带武器”、“三只以上”等使行为性质发生改变的加重构成要件要素或使构成要件结果数量提升的要素，只是法定刑升格的犯罪事实，不具有犯罪成立的意义。《日本改正刑法草案》（1974年）规定的加重盗窃情形是：①侵入他人住宅或他人看守的建筑物盗窃；②携带凶器盗窃或两人以上在现场共同盗窃。日本刑法在基本犯和加重犯的设置上同样只关注行为性质或类型，而不考虑罪量要素（数量、情节等）。《德国刑法典》（1999年）第12条规定，总则对加重处罚和减轻处罚、情节特别严重和情节严重的规定，不影响犯罪的分类。德国刑法也是在行为类型、性质角度把握此罪与彼罪，强调行为属性的改变对于犯罪构成而非量刑的根本意义。

 在笔者看来，依据行为类型是否发生改变、有无未遂状态来区分加重构成与量刑规则的观念，是在承认（部分）量刑情节具有决定法定刑幅度作用的基础上，再根据某种标准将影响法定刑选择的犯罪事实进一步划分为加重的犯罪构成事实与量刑情节的。“量刑情节是在确定了某种法定刑幅度的前提下，影响宣告刑的因素”的观点显然不认为量刑情节对法定刑的选择有任何影响，因而，决定法定刑幅度的犯罪事实都属于犯罪构成事实（或定罪情节）。虽然两种观点就量刑情节（或量刑规则）的作用及范围存在不同理解，但都未透过现象探究其“对立面”——定罪情节的本质，即忽视了主观罪过对（客观）加重要素的覆盖。因为加重犯罪构成是在基本犯罪构成基础上通过增设加重要素提升违法程度的特殊犯罪类型，它不仅具有违法推定机能，同样具有故意规制机能。

 首先，行为手段、（加重）结果、对象等都是需要行为人认识的基础事实，属于加重的犯罪构成要素（或情节）。如故意伤害致人死亡，行为人至少应当预见到死亡结果；行为人持枪抢劫，应当对其手段（持枪）有所认识；军用物资或者抢险、救灾、救济物资是（加重）抢劫罪的认识对象，认识不到只能按基本犯处理。

 其次，犯罪孳生物、违法所得数额、首要分子、多次等都是不需要行为人认识的要素，属于量刑情节。获利多寡与犯罪结果是两码事，犯罪孳生物、违法所得数额与法益侵害程度没有直接关联性。较少的孳生物、违法所得不一定说明法益被侵害的程度低，较多的孳生物、违法所得也不一定说明法益被侵害的程度高，它们并不直接征表违法性。首要分子，是刑法根据犯罪主体在犯罪集团和聚众犯罪中的作用与地位而进行的规范评价，属于评价事实，而非基础事实，事后评价当然不需要行为人认识。而且，让行为人认识到自己在犯罪中的作用大小，如同让正犯认识到自己的主犯地位一样，既不现实也无必要。就多次而言，只要行为人对每次行为有认识（故意）即可，不要求认识到次数，否则便会得出“记忆力强弱影响定罪（或刑罚轻重）”的荒谬结论。

 再次，作为犯罪结果的数额也是需要行为人认识的要素，应当归属加重的犯罪构成。刑法并不处罚过失造成财产损失的行为，如果行为人在故意盗窃数额较大的财物时，过失窃取了数额巨大的财物进而适用升格的法定刑，实际上就间接处罚了过失盗窃财物的行为，间接处罚违反罪刑法定原则。因此，作为法定刑升格条件的加重数额，不仅需要行为人认识，而且也要持故意的态度。

 最后，实行行为未遂与“情节（特别）严重”之间不存在必然的因果联系，不应当简单地以“不存在情节加重犯未遂”为由遮蔽整体评价要素的特殊性，有必要分类讨论。在通过强调单一（加重）要素使基本犯发生违法程度质变的场合，根据单一要素是否需要罪过涵摄，区分加重构成与量刑规则（情节）是简单易行的。对于复合要素引起的“（特别）严重”，根据行为类型（或性质）的变化认定加重构成与量刑规则是合理的，即基本情节犯通常以“行为+情节严重” 为立法模式，其犯罪构成的定型性立足于“行为类型”，不使行为类型或性质发生改变的要素，对于犯罪构成的个别化机能没有影响，仅有“严重”程度之别。

 综上可见，定罪情节和量刑情节具有相对性，两者之间不存在绝对的界限，应当具体情形具体分析。本文尝试在一般意义上给出两者的定义：所谓定罪情节，就是犯罪构成共同要件之外的，对于犯罪（包括基本犯和加重犯）成立不可或缺的被罪过涵摄的某些（个）构成要件事实。量刑情节，是指对犯罪的成立不发生实质影响，反映行为的社会危害性或行为人的人身危险性的事实情况。

二、解释立场的差异与选择

 早在18世纪，德国著名哲学家、诠释学之父施莱尔马赫就立足于西方古典哲学范式主、客体二分（主体决定客体或客体决定主体、唯物论或唯心论）的视角，提出了对宗教教义的理解不能仅依附于语义学，这会与传统宗教信仰产生矛盾，应当通过探寻教义作者的创作原意来解决教义与文本之间的矛盾问题，即“作者中心论”的观点。与此同时，他认为教义的受众或读者（主体）应当摒弃主观意念、成见或心情，去发现早已客观存在的作者内心意思（客体）。不过，完全排除解释主体的主观性进行纯客观的解读，不仅不现实，而且违背了主客观互动的规律。有鉴于此，胡塞尔、海德格尔等人提出了“主体间性”的诠释学新范式，认为客观世界是因人的理解才获得存在的意义，主客观、主客体是共融的，而非决定与被决定的关系。哲学诠释学的创立者伽达默尔认为，对文本的理解过程实际上就是读者（解释者）与文本的对话过程，解释者总会根据自己的“前理解”（经验、过往认知等构成的读者视域）来理解文本，而文本自身也有其视域，只有读者与文本在平等对话中实现视域融合，解释才告完成。

 从主客观性到主体间性的解释转向，即承认解释主体的主观性参与解释过程和解释结论，并不等于完全包容一切主观性的活动和内容，尤其是谬误、偏见、臆断、片面、不理性等都应当被诠释学所排斥。此外，刑法解释的主观性还受规范的法定性、语义的“射程”、解释说服力等的限制。如无论如何也不能将“违法所得数额在十万元以上的”解释为“违法所得数额在五万元以上或十万元以下”，否则就公然违反了罪刑法定原则、远远超出了规范文本的语义射程。再如，将“欺骗”解释为“暴力”或“盗窃”也是超出语义范畴的解释，不符合历史形成的社会公众公认的常识、常理（一般人的认知），当然也不能得到同行的认可，不具有说服力。刑法解释是将具体生活事实与抽象规范相互对应、匹配的过程，是“在案件事实与有关规范之间，眼光往返流转”的过程，其论证工艺十分复杂。当前刑法解释学在承认解释者的主观价值观念左右判断过程和判断结论的同时，也力主多元解释方法的运用，如文义解释与目的解释、体系解释的结合、历史解释与目的解释、限缩解释的结合等。同时，也注重解释位阶和方法论的研究与应用。

（一）形式解释论与实质解释论之争

 以往学界有将形式解释与主观解释、实质解释与客观解释等同视之的论调，也有将形式解释理解为不要实质标准、实质正义（实质判断）的观点。不过，近十年来的研究也基本上达成了一个共识，即以探究立法原意为目的的主观解释论不同于强调罪刑法定的形式侧面、拒绝将实质上可罚却无形式规定（依据）的行为解释成犯罪的形式解释论。以发现规范现在应有的客观意思为目标的客观解释论不同于强调罪刑法定的实质侧面、认同将实质上值得科处刑罚却不具有形式规定的行为入罪的实质解释论。形式解释论并非不进行实质判断（不要实质标准或实质正义），它与实质解释论的根本性区别在于是否先进行形式判断，然后再进行实质判断。形式解释论遵循严格的罪刑法定，坚决反对“法外解释”和类推解释，但并不否定形式上符合构成要件或法律规定却无实质处罚必要性的行为予以出罪的解释。实质解释论以罪刑法定原则具有形式侧面和实质侧面为由，主张以规范文本为依据的扩大解释（实质上可罚却无形式规定的行为入罪）并不违反罪刑法定原则，也赞成将符合形式规定但又没有处罚必要性的行为出罪化。以张明楷教授为代表的实质解释论者主张，对构成要件的解释不能仅停留在法条的字面含义上，而应以法益保护为指导，在法条用语的“射程”之内确定构成要件的内容。当具有处罚必要性和合理性的行为处于用语的核心含义之外的边缘地带时，应当在罪刑法定原则的限制下，对其作扩大解释。发端于大陆法系构成要件理论（之争）的形式解释论与实质解释论，属于阶层犯罪构成体系之构成要件该当性判断范畴内的对立理论，能否在平面四要件理论中展开不无疑问。对此，有学者曾旗帜鲜明地指出，“当下我国形式解释论与实质解释论的争论焦点与其说是对‘构成要件符合性’的解释之争，不如说是对‘罪刑法定原则符合性’的理解之争。”也有学者认为，两种解释论并非解释方法，而是两种不同的解释立场，在方法论上没有本质分歧，只是理论根基不同—认识论与“认识论+本体论”的分歧。还有学者认为，两种解释论之间并不真正对立，两者在解释目标和解释结论上不存在根本冲突，其形式根据（用语的可能含义）和实质根据（规范文字的真实含义）应当实现统一。

 在笔者看来，形式解释论与实质解释论之争，不仅是构成要件理论的解释性问题，而且涉及人权保障与法益保护两种理念的协调、刑法规范之正义性与刑事政策之功利性之间的紧张关系问题，同样也牵扯对罪刑法定原则、社会危害性理论之内涵与外延的理解问题，以及应否将两种解释论的争锋场域扩展至违法性和有责性阶层或四要件整体之中讨论的问题。事实上，我国“传统的刑法解释方法中，并无形式解释与实质解释之分”，解释者通常采用一种或几种传统解释方法，在罪刑法定原则的指引下，对规范文本作出合理的解释。两种解释论的出现，显然是将三段论演绎推理中的“大前提”——罪刑法定原则视为可争论的原理，进而对“小前提”——刑法条文的真实含义产生分歧，最后得出不同的解释结论。一般来说，本体三段论中的大前提应当是无歧义的，否则该逻辑推理就存在根源（定理、公式、定义等）上的障碍或错误，致使推理过程的不顺畅和严重纰漏，当然也不具有说服力。正如“钱包在兜里”这一模糊大前提，必须限定在“我的钱包在你兜里”这一特定范畴内，否则“我钱包里有钱”这一小前提便无法和大前提准确对接，“我的钱在你兜里”这一结论便无法推断得出。在此意义上讲，只有对大前提达成共识性理解，才能展开对小前提和结论的真正辩论。传统刑法解释学就是这种思维定式，即先奉罪刑法定原则为确证的真理或定理，然后再于小前提与结论之间进行事实判断和价值判断。后一过程才会涉及文义解释、目的解释、体系解释、扩大解释等具体解释方法的运用。可见，与传统刑法解释学相比，形式解释论与实质解释论的出现并形成对立，更多的是解释立场的不同，而非真正解释方法上的差别。换言之，正是由于两种解释论就罪刑法定原则的理解有别，才导致判断方法或判断层次（位阶）上出现认识差异，但这种认识差异并非形式解释和实质解释交锋后才出现的产物，传统解释学中早就存在（只不过未形成明面对抗而已）。因此，将两大解释论作为两种解释立场更为合适，即对罪刑法定原则“形式派”和“实质派”做出选择后，再将传统解释方法置于各支派中适用。正如先选定座位再使用筷子、勺子、叉子等吃饭的道理是一样的。当然，选座位和吃饭的过程中也会涉及其他一些方法，但是它们与如何选择和使用吃饭工具大不相同。

 形式解释论和实质解释论对待“情节严重”的解释态度可能存在异同。下面以《刑法》第222条虚假广告罪为例予以说明。首先，在形式解释论看来，违法所得数额不满十万元、致使多人上当受骗，违法所得数额不满三万元的、给多人造成直接经济损失不满二十万的，根据罪刑法定原则当然不能视为犯罪，三项规定只能择一适用，不能相加或综合考虑。实质解释论会认为，违法所得数额多少不能直接征表法益侵害程度，“违法所得数额不满十万元”也可能造成严重的法益侵害，需要结合经济损失、次数、人数等方面综合判断是否值得科处刑罚。或者对“违法所得数额”作扩大解释，即“能够直接体现法益侵害程度的违法所得数额”或“与法益侵害呈正相关的违法所得数额”。其次，两种解释论可能都认可“为多人的商品或者服务作虚假宣传”或“多次作虚假宣传”、“造成恶劣社会影响”等属于“其他情节严重的情形”，在基本立场上都坚持对开放的犯罪构成作“扩大”解释，只不过在传统解释方法的运用上可能存在认识差异。再次，针对第二项规定，形式解释论和实质解释论可能都认为不合理，即“给个人造成经济损失五万元以上”应该与“给多人（三人以上）造成经济损失十五万元以上”对应，如果以后者为基准，那么形式上符合前者规定的情况可能在实质上不构成犯罪（没有处罚必要性）。第四，“致使多个老年人上当受骗，严重影响其生活”、“造成多人慢性中毒或轻微伤”等能否被解释为“其他情节严重的情形”，可能存在争议。形式解释论或许会认为，在法律没有明确规定特定对象、轻微伤是构成要件要素的情况下，不能进行扩大解释或类推解释。实质解释论则可能认为，该两种情形都直接反映法益侵害程度，尽管超出了“情节严重”的核心语义范围，但具有处罚的必要性和合理性，应当作扩大解释。总之，在某些情况下，持不同的解释立场会出现不同或相同的论证过程，也会得出不同或相同的解释结论，自然影响“情节严重”的认定。

（二）功能主义刑法解释论

 受德国功能主义刑法观或目的理性犯罪论体系思想的启发，劳东燕教授在《能动司法与功能主义的刑法解释论》一文中提出了“功能主义刑法解释论”一词。她认为，刑法解释本质上是利益衡量和价值选择的活动，刑事政策是国家回应社会变迁的规范化产物，对刑法规范的理解和适用都会产生一定程度的影响，有必要将其纳入刑法解释的考虑范围。这种刑法解释论以实用性和功能性为价值追求，强调司法的能动性和对社会效果的评估。目的理性犯罪论体系先验性地假定传统犯罪论体系是以“李斯特鸿沟”为基石的构建，试图在传统犯罪论体系中融入社会效果（预防必要性）、刑事政策的价值指向以及实质理性，以此表明其与众不同的创造性和与其他犯罪论体系泾渭分明的严格界限。罗克辛教授显然认为，传统犯罪论体系坚持形式理性、形式的罪刑法定，其功能性难以实现，依据刑法体系内的教条容易忽视“法外”社会效果的考量和刑事政策的价值指引，具有片面性或不周延性，导致个案正义不能得到兼顾。如果说传统犯罪论体系具有强大的入罪解释功能、而出罪解释功能羸弱或不周延的话，那么将预防必要性前置化为构成要件的审查内容，以及全面考虑社会效果和刑事政策的目标，确实能够更好的解决出罪问题，克服形式理性的缺陷。但是，如果其他犯罪论体系借由刑事政策、社会效果之外的刑法体系内思想、内容以及程序法法理也能较好地阐释出罪问题的话，那么目的理性犯罪论体系以及由此衍生的功能主义刑法解释论就不能算作真正的创新。此外，相比刑法规范体系内相对固定的概念、内容和思想，刑事政策的不明确性和不稳定性缺陷也是显而易见的，是否会造成刑法解释和适用上的肆意也是个问题，如实质上不可罚却又有预防必要性或刑事政策要求严打的行为，应否以实质理性为由入罪。

 可以肯定的是，在当今刑法理论、刑事立法和刑事司法中，并没有严格或绝对的“李斯特鸿沟”。传统刑法理论和刑法解释学并非不考虑刑事政策对刑法规范体系或刑法教义学的影响，而是在承认刑事政策对刑法适用存在指导性意义的基础上，从刑法体系内“从宽”或“从严”把握入罪或出罪条件。

 司法实践普遍接受的某些酌定（或法定）量刑情节，如年龄、认罪、悔罪、被害人谅解等，也被少数立法或司法解释前置性地当作不起诉或不认为是犯罪的法定情节。如《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2006）第6条、第7条、第9条、第10条对犯罪主体的年龄影响出罪的情形作出了明确规定；《刑事诉讼法》第282条规定了对未成年人附条件不起诉的情形，第290条规定了达成刑事和解案件的不起诉条件；“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（2019）第30条规定了认罪认罚不起诉的条件，等等。以上规定都是宽严相济的刑事政策（少年犯罪从宽、恢复性司法）影响立法或司法解释出台的结果，即刑事政策的刑法化。也有刑法与刑事政策相互影响的体现，如中共中央、国务院《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》（2018）指出，要聚焦重点行业、重点地区、重点领域，严惩人民群众反映最强烈、最深恶痛绝的黑恶势力违法犯罪。该《通知》的出台回应了社会变迁（保障人民群众更加安居乐业、国家更加长治久安）的需要，对刑法规范的解释和适用会产生较大的影响，同时，它的存在也并非是“无法无据”的设想，而是以刑法规定的黑恶势力犯罪为规范依托或参照的论证。此外，刑法规定的有些行为，处于不同的社会历史阶段可能有不同的评价，如在社会秩序动荡、混乱的时期，“治乱世用重典”的刑事政策理念就会促使刑法“严打”该行为，降低其入罪门槛。在治安形势良好的情况下，“法不责众”的“从宽”刑事政策就会要求刑法抬高该行为的入罪门槛。由此可见，目的理性犯罪论体系、功能主义刑法解释论与传统犯罪论体系、传统刑法解释学的主要争歧（或区别）不在于能否跨越“李斯特鸿沟”，而在于多大程度上跨越、在何种层次上跨越。即刑事政策与刑法规范体系是在同一平面内融合，还是存在上下位阶的指导与被指导或限制与被限制的关系；是坚守形式理性、形式罪刑法定的不可突破性，还是在构成要件的价值判断中纳入实质理性、实质罪刑法定的内容。

 在确认了刑事政策对刑法教义学有隐性（传统刑法解释论）和显性（功能主义刑法解释论）影响之分、并无“不可逾越的屏障”之外，再来分析传统刑法理论中是否存在容纳了社会效果、预防必要性的理念或思想。在本文看来，刑法的谦抑性原理、“犯罪本质二元论”中蕴含了对社会效果、预防必要性的部分考量，只是司法适用阶段的刑法谦抑性并未得到充分阐释，当然，也有部分社会效果可能超越了谦抑性的范畴。

 刑法的谦抑性概念源于日本学者提出的“谦抑主义”，平野龙一将其内容概括为补充性、不完整（全）性和宽容性三个方面。刑法的谦抑性是指，当民事或行政手段能够妥善解决问题时，刑罚就不应当发动。只有不得不依靠刑罚才能抑制或制裁法益侵害（或威胁）时，将该行为作为犯罪处理才算妥当。补充性，即侵害或威胁法益的行为不必然、直接引起刑罚发动的后果，应当优先考虑其他社会控制手段。当其他手段不充分或过于强烈时，才有必要动用刑罚。不完整性是指，刑法是社会治理手段的一种，其调控范围具有局限性，不宜将管辖权伸触至各个社会生活领域。宽容性，即违法行为不一定都交由刑法处置，刑法没有必要无遗漏地全部予以处罚。刑法谦抑性原理与犯罪圈的扩张和刑罚程度“趋重”相对，在立法阶段，未成年人、悔罪表现、认罪认罚、和解、自诉等规定都属于刑法谦抑性考虑社会效果或预防必要性的体现。在司法适用阶段，尽管传统犯罪论体系通常是在达到入罪条件的前提下考虑预防必要性，但酌定不起诉、（法定）微罪不起诉、公安机关不移送等制度的适用都或多或少地体现了司法裁判者对预防必要性或惩罚效果的关注，即其他社会控制手段的适用比刑罚更为理想。“一元论”认为但书是社会危害性不足的表征，“二元论”则认为其中包含了人身危险性不足的内容。二元论者普遍认同预防必要性或其背后的社会效果是出罪的考虑因素，这一点与功能主义刑法解释论的观点一脉相承，只是后者主张的惩罚效果之外的社会效果还有其他内容和涵义。如论者指出，以目的性解释为导向的功能主义刑法解释论所说的目的，是一个涵盖了刑法目的乃至整个法秩序目的、政治或经济目标的极具包容性的概念。

 传统解释论中的大多数学者，尤其是一元论者更倾向于将特定法的效果纳入刑法体系内考量，即赞成刑法谦抑性或刑事政策背后隐含的社会效果对构成要件的间接指导。它在入罪和出罪机制上既坚持形式理性、形式的罪刑法定，也坚持实质理性、实质的罪刑法定。那种认为传统犯罪论体系仅关注形式理性、不考虑刑事政策的价值指引和社会效果的观点，显然不能被传统解释论所接受。功能主义刑法解释论认同社会效果、预防必要性的超法规普适性，将刑事政策与刑法规范并列至犯罪构成体系内考察，极大地延展了刑法体系的解释张力，但其仍然存在着由精巧的理论设计向现实可操作性的转化问题。目前来看，功能主义刑法解释论尚未解决其解释弹性过大、具有高度抽象性和具体实施标准缺失等问题。

三、解释目标的确立

 解释目标的确立与解释立场的选择密切相关，但两者也存在一定的区别。“法律解释的目标，就是指解释者通过法律解释所要探求和阐明的法律意旨。”刑法解释的立场，从形式解释论和实质解释论之争可以看出，主要是针对刑法的安定性（实现规则之治）和正义性（妥当性）两种价值取向之间的选择性问题。强调规则之治、人权保障，必然会重视文义解释、历史解释、体系解释、当然解释的绝对重要性。倡导刑法适用的妥当性，则会侧重以法益保护为目的的扩大解释、目的解释等的决定性作用。尽管解释目标也在追求法的价值的实现，但它同时也包含了对刑法条文真实含义的渴望，后者（解释结论的正当）才是解释目标的直接目的，前者通过后者间接达成。解释立场自始至终都存在着分化，这是它们严格对立的属性（设置了有争议的大前提—罪刑法定）决定的，而解释目标并不完全分立，主张形式解释论和实质解释论的学者可能都想通过解释结论的正当性追求法的价值的不冲突实现。解释目标的设定应当与国家的法治目标一致，应当在保障自由、秩序和正义的基础上妥善服务于解释过程。不过，在有些情况下，法的价值和目标并不总是对称或不抵触的，正如概念法学、利益法学和自由法学之间的论战一样，一个关注法的安定性和自由保障，一个倾向法益保护与实质正义，其中“利益法学、自由法运动（自由法学）更强调运用目的来解释法律。”不可否认，过于追求概念法学所倡导的形式理性，便会削弱或牺牲实质正义、法益保护和秩序维护的部分法价值，而过于突出利益法学或自由法学的实质理性，又会破坏法的稳定性，难保自由不被侵犯、裁量权不被滥用。如同报应正义与预防功利之间的“背反”关系一样，解释目标之间也存在着一个终极对抗和协调问题，即如何最大限度地保障法的价值的共同实现。当然，这样的“不偏不倚”状态可能也只是一种美好的设想，更多时候的解释目标需要在法的价值中间进行权衡，侧重考虑某一个方面，又能兼顾其他方面。

 对于刑法条文真实含义的揭示，理论上存在主观解释论和客观解释论之争。主观解释论即“作者中心论”，以探寻立法原意为目标。客观解释论即“文本中心论”或“读者中心论”，追求刑法条文呈现的客观现实意思。本文赞同客观解释论的观点：其一，“立法原意”只有立法者自己知道，至于它是什么，并不是一个明确的问题；其二，立法原意是否存在也值得商榷，即便存在也不一定具有现实妥当性，立法原意也可能存在缺陷；其三，刑法的制定是以过去发生的案件为模型的，不可能预见到未来社会的变迁，也难以想象其适用过程中会出现哪些争议案件，立法者不可能对此类案件有立法原意；其四，立法者不是一个人，众多立法者的意思并不总是一致的，以谁的意思为准，是否需要探究所有立法者的意思、如何探究，都是重大的理论难题。

四、解释方法的多元化

 我国传统刑法理论将解释方法分为文理解释（对用语、概念、词汇等文字的解释）和论理解释（包括当然解释、扩大解释和限缩解释）。近年来，受大陆法系刑法理论的影响，学界逐步扩展了刑法解释方法的范围，在文理解释和论理解释的基础上，增添了目的解释、体系解释、类推解释、反对解释、历史解释、比较解释、补正解释、合宪性解释等解释方法。任何解释方法的提出都并非空穴来风，它们是从不同的解释视角、价值取向、内容和逻辑思维等方面进行创新的结果，具有相当的科学性和合理性。这些约定俗成的解释方法是刑法解释学适用较多、较常见的方法。但是，在解释具体个案（例）时，它们基本上不会被全部适用。有人可能会选择A、B两种解释方法，也有人会选择A、B、C三种解释方法，还有人会选择A、B、C、D四种解释方法或A、C、E或A、B、D或A、C、D以及B、D、F等解释方法。这需要结合待解释的事项、解释者的习惯、认知等因素综合把握，由解释者作出理性抉择。事实上，并非解释方法适用的越多越好，而应当选对、选准，如比较解释、历史解释、扩大解释不是在任何解释场合都适用。刑法解释过程是相当复杂的论证过程，解释者凭借经验预先选择的解释方法可能并不充分或准确，在这个过程中，解释者需要反复进行比较、检验和取舍，直至确定一个最为合适的解释方法集合。需要说明的是，除明显形成对立的解释方法之外，其他解释方法之间也并非完全独立、共融，而是存在着某种交织、补充、制约关系，不同解释方法的运用可能会得出不同的解释结论。

（一）解释方法的位阶

 多种解释方法的适用并非是肆意的，它是解释者通过发挥实践理性进行系统化选择的产物，应当按照先后判断序位和层次性形成排列组合。传统刑法解释学对解释位阶问题并未给予充分关注，相关的研究也比较匮乏，导致刑法解释学一直停留在理念和方法层面的抽象论述，在具体应用上则会陷入“公说公有理婆说婆有理”的怪圈之中，面对这样的漩涡几乎无力挣扎出来。德国学者茨威格特准确地指出了问题的症结：“法律解释学的缺陷具体在于，在各种解释标准中并未找到一个‘确定的次序’。”上文提到的形式解释论与实质解释论针对形式判断与实质判断的序位之争，实际上就是解释位阶问题在解释立场中的现实反映。形式解释论主张形式判断优先，强调形式的罪刑法定对实质判断的约束，有利于人权保障和法安定性的实现。实质解释论坚持实质判断统领解释全局，追求客观目的性解释，注重法益保护和法的正义性的实现。由此看来，倾向文义解释优先还是目的解释优先的不同解释位阶，不仅会造成法的价值及目标在理论和实践中的不同走向，还会引起解释结论的差异。“应当承认各种解释方法之间存在一定的位阶关系，尽管它并非固定不变。如果这种解释方法之间的位阶关系得不到遵守，可能会影响解释结论的合理性。”解释位阶不是具体的解释标准，更不是固定的解释公式，它只是一种解释理念。遵守解释方法之间的位阶关系，主要目的在于为解释者提供相对明确的思维指引，限制解释者的肆意、片面、不周延解释。解释位阶倡导解释方法适用上的全面性、层次性和明确性，“很明显将使‘检验’、监督以及关于法律适用结果的讨论更加容易。”

 关于刑法解释方法的位阶，学界主要有如下几种观点：（1）文理解释优先；条文明确、无歧义时，单一适用文理解释；文理解释与论理解释并用；两种解释结论冲突时，取论理解释结论。（2）文义解释→体系解释→历史解释→目的解释→合宪性解释。（3）文义解释→逻辑解释→体系解释→历史解释→比较解释→目的解释。（4）文理解释→体系解释→目的解释。（5）在文义解释的基础上，进一步借助体系性思考对功能主义解释进行制约。主张刑法解释存在位阶关系的学者基本都赞同文义解释的优先适用。即使不认同“位阶说”的学者，大多也强调对文义解释的优先考虑。如张明楷教授认为，刑法的解释应当始于文义，且不能超出用语可能具有的含义，否则就违反了罪刑法定原则。超出用语“射程”范围的解释，即便符合刑法条文的目的，也不能被接受。只有同时符合文义和目的标准的解释才是正确的解释。周光权教授也认为，尽管文义解释不具有决定性或优先性，但它“处于解释的起点位置”。法律条文（文字）是法的内容、价值和精神的载体，它以最直观、最朴素的形式向社会公众宣示法的要求，为整个社会提供行动指引。法律概念、用语应当是最容易被一般人所理解的法律符号，如果它们只能被法律专业人士掌握，那么法的指引功能就会大打折扣。立法用语不是凭空的设想，它是在历史形成的公共生活、文化语境中诞生的，应用于现实社会中更容易达成理解上的共识，通过文义解释得出的解释结论也更具说服力。

 不过，文义解释也具有片面性和局限性，因为条文的真实含义往往需要借助其他（多种）解释方法才能获得完整揭示。如新法出台导致的文字变化，通常需要结合立法时的资料、新旧法的对比发现其内涵。随着社会的变迁，文义有时也需要置于整个法体系内考察，或通过比较解释、目的解释、类推解释等补充和发现。上述解释位阶的具体设想不具有合理性和现实可操作性，且不说文义解释没有独立适用性（极少数情况下可能会），单就各种解释方法之间存在天然的相互牵制、相互补充关系而言，固定解释顺序就是不合适的。而且，除文义解释之外的其他解释方法之间的位阶该如何形成和固定也不是没有疑问的，“位阶论”内部之争就是很好的例证。在本文看来，真正的解释位阶不在于抽象理论层面的设想或构建，而在于具体个例分析时对若干种解释方法的取舍、先后适用和反复检验，并经最合理解释结论逆向推导而得出的最优解释序位。换言之，解释者在面对待解释事项时，一般不能确定解释位阶，他会通过（多种）解释方法的若干种排列组合来获取多个解释结论，反复论证得出的最合理结论所对应的那种排列组合就是解释位阶。

（二）先客观后主观的解释（认定）方法

 客观主义重视客观要素对于犯罪认定的作用，主观主义强调主观要素对于犯罪成立的意义。我国刑法理论坚持的主客观相统一原则并非客观主义和主观主义的结合体，它同样需要面对选择，即应当以客观构成要件事实为基础，还是以主观构成要件事实为基础。重视客观要素，具有如下几个方面的意义：

 1.有利于刑法人权保障机能的发挥

 刑法是行为规范，它以相对明确的宣言形式告诉人们什么是犯罪行为、什么是合法行为，什么是当为行为、什么是不当为行为，为一般社会公众选择行动方向提供指引。任何行为构成犯罪都需满足刑法分则罪状所描述的条件，即符合构成要件的规定。这既是罪刑法定原则的明确要求，也是各国刑法理论和司法实践的立场。强调客观要素的基础地位，有利于罪刑法定原则的实现和对自由裁量权的限制，进而保障公民的权利和自由。过于关注行为人的内心世界，会极大地限制行动自由，导致人人自危、生活在紧张、恐惧之中，生怕自己因人格危险性、主观态度而一不小心构成犯罪。

 2.有利于刑法法益保护机能的发挥

 犯罪最直观的表现就是对法律所保护的利益造成了侵害或威胁，没有侵害或威胁法益的行为，不论行为人的内心如何邪恶、思想如何反动、人格如何危险，都不能作为犯罪处罚。而按照主观主义的危险人格理论，只要行为人主观上想杀人并付诸行动，那么他就有再次实施犯罪的危险性或主观上的恶性，应当以犯罪论处。这样一来，司法裁判者的心情、道德评价、主观偏见等就成了左右犯罪成立的关键因素，在对某些犯罪尤其是法定犯的认定中，根本无法期待同案同判、同罪同罚公正目标的实现。另外，有些具有严重社会危害性的犯罪并不征表危险人格、主观恶性，如果不按犯罪处理又不能充分保护国家、社会利益，会造成秩序维护上的不周延或法律适用上的不统一，更会形成处罚漏洞。重视行为、结果等客观要素的基础地位，无疑可以弥补上述缺陷。

 3.符合司法证据规则和认知规律

 “客观要件容易检验，不像行为人认识、意志等内容存在于行为人的内心，且易于变化。”客观要素是不以任何人的意志为转移的客观真实存在，如伤亡结果、盗窃数额、经济损失、手段、时间、地点等可以被人们直接观察感受到，且作为证据把握也更确实、充分。客观要素所反映的社会危害程度更为明显，其评判尺度也能达成统一。注重主观要素容易引起“重口供、轻物证”的司法错误观念。主观要素存在于行为人的内心，只有通过表现于外的行为、结果等客观要素才能发现，这既是司法证据规则，也是人类探寻主观世界的规律。主观要素在罪前、罪中和罪后的表现并不总是一致的，哪怕在同一犯罪过程中也可能是处于变化之中的，如行为实施时希望结果发生、结果出现前又否定结果发生，这种情况下，如何认定主观要素及其作用大小也是相当困难的，而且很可能判断不准确。以行为、结果等客观要素为基础，可以有效避免因证据问题而产生冤假错案，也使得犯罪的认定更为容易。

 4.有利于犯罪构成出罪功能的实现

 犯罪的实体是客观不法和主观罪责，围绕这两条主线构建的犯罪认定标准“违法可罚、罪责可罚”可以无例外地适用于情节犯。在主客观相统一原理的制约下，情节犯的补强规则不适用“平均分配”法，即主观罪责再大也不能补强违法程度，反之亦然。依此思路，情节犯的成立可以分两步、两个范畴来考察：如果由客观构成要件要素决定的违法程度达不到“可罚”的要求，那么就无需再追问行为人的主观罪责，这不仅简化了犯罪认定程序，而且保障行为人不受单纯的主观恶性、内心意思而被处罚，也是对实质犯罪概念所具有的强大入罪功能的一种救济和纠偏。

 先客观后主观的犯罪认定思路在大陆法系三阶层犯罪构成体系中表现的尤为明显，而在我国的四要件犯罪构成体系中则相当模糊。

 根据三阶层理论，对于犯罪成立与否的判断，应当从以下三个方面逐层次进行：首先，是构成要件该当性的判断。构成要件是刑法规定的犯罪类型或犯罪轮廓的观念形象，作为初步筛选、过滤一般生活行为、反伦理或道德行为、行政不法行为、犯罪学中的行为以及刑法学意义上的行为等行为类型的标准，处于三阶层中的第一阶层，是犯罪成立的基础。其次，是违法性判断。在过滤掉不属于犯罪构成要件事实的因素之后，剩余的内容会进入第二层筛选程序，即违法性判断。通常情况下，判断某种事实是否符合抽象个罪的构成要件，只需以犯罪构成要件类型所描述的要素是否具备为标准即可，不必再考虑违法性的内容。因为，构成要件是违法行为的类型化，符合构成要件的行为，原则上就具备违法性。只是在例外的场合——具有违法阻却事由时，才否定行为的违法性。最后，是有责性判断，即非难可能性或主观的归责可能性判断。犯罪的成立，必须能就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难。有责性作为犯罪构成的最后一道检验程序，决定了行为人的内心意思能否被发现以及犯罪成立与否的走向。三阶层犯罪构成体系严格按照先客观后主观的犯罪认定逻辑，是典型的受刑法客观主义立场影响的理论设计，“依此三阶段之顺序，乃最合经济，最为合理，且错误亦少”。

 我国刑法学界对犯罪构成要件的排列顺序存在争议，归纳起来主要有以下四种观点：（1）犯罪客体—犯罪客观方面（客观要件）—犯罪主体—犯罪主观方面（主观要件）；（2）犯罪主体—犯罪客体—主观要件—客观要件；（3）犯罪主体—主观要件—犯罪客体—客观要件；（4）犯罪客观方面—犯罪客体—犯罪主观方面—犯罪主体。排列顺序上的差异，归根结底是对四要件犯罪构成体系认知上的不同造成的，或者说是观察问题的角度不同所致。但是，闭合、耦合式犯罪成立模型的属性，决定了在理论研究层面排列顺序已成为“不是问题的问题”，这是因为四要件结构对于犯罪的认定存在“一存俱存，一损俱损”的天然连带关系，任何一个要件的不齐备都会从根本上否定犯罪成立。据此，不管采取哪种顺序结构，都不可能使罪或非罪的导向发生任何改变。

 排列顺序问题，于司法实践认定犯罪的价值或影响远远大于理论研究的意义。在刑事侦查阶段，侦查人员接到报案后，首先是对犯罪现场的勘验、检查、取证，判断财物是否被盗、被盗的是什么财物、谁的财物被盗、是谁偷的、怎么偷的、行为与财产损害之间有无刑法意义上的关联等，这是犯罪客观方面的内容。如果无法查明这些事项，自然无法认定行为人有盗窃的事实，更谈不上追究刑事责任。其次，是对犯罪客体的考察。如果财物不是被盗而是遗失或被盗之物价值低廉，那么盗窃罪的客体根本就没有受到侵害或侵害程度尚不可罚，也就不必再浪费精力去考察其他要件的符合性问题。再次，是考察行为主体是否适格的问题。未达到刑事责任年龄的人、精神病人都不是刑罚追诉的对象，当然也就不存在主观罪过方面的判断。将犯罪主体置于最后一个要件进行探讨，不论从犯罪认定的逻辑顺序上（没有刑事责任能力的人无主观罪过，而不是相反），还是诉讼程序上（无刑事责任能力的人不被公诉），都不符合认知规律和现实需要。最后，才是犯罪主观要件的考察，追问行为人对于财物的占有是否具有社会危害性认识、是否出于故意和非法占有目的以及盗窃的动机是什么。如此方能合乎规律地递进评价犯罪的所有要件及过程。

 “当然，重视客观构成要件，并不等于轻视主观构成要件，只不过是承认其判断必须滞后于客观判断；同时，重视客观构成要件，也不是要全然否定客观判断过程中对主观要素的考虑。”例如，犯罪行为是由体素和心素构成的，其中的心素（主观意思）就是主观要素，对意志自由的判断也是伴随客观要素的出现而进行的，构成要件理论中的“违法有责类型说”在构成要件该当性判断层面就考虑责任要素，主观违法要素理论在违法性阶层考虑故意、过失、目的、内心倾向、表现等主观要素，等等。即便认为违法是客观的，与之相关的客观要素得到重视，也不能认为主观要素不重要或容易认定。实际上，主观要素的认定是非常复杂的，尽管对责任能力、违法性认识、期待可能性采取消极判断的原则，但对故意、过失则是积极判断，单就认识因素或意志因素的认定而言，就是一件相当困难的事情。此外，优先判断主观要素存在主观归罪的危险。

 对于“情节严重”的认定，在坚持“违法可罚、罪责可罚”标准的基础上，也应当优先考虑客观构成要件。首先，选定影响违法程度的客观构成要件要素，如果这些情节要素无法满足违法可罚的要求，那么根本就不需要再判断主观要素，只有达到违法可罚程度时，才有必要继续考察主观要素；其次，根据罪状的描述确定所要考察的主观构成要件要素，即该罪的成立除要求行为人具备故意的罪过要件之外，是否还包含目的或动机的内容；再次，根据客观要素与主观要素之间的对应关系，推导主观要件的符合性。

（三）先形式后实质的解释（认定）方法

 四要件犯罪构成理论在犯罪认定过程中同时进行形式判断与实质判断，不符合一般的思维规律，容易造成认定偏差，助长司法裁量的恣意。如在犯罪客观方面之前对犯罪客体进行判断，只要司法裁判者认为该行为侵害了刑法所保护的社会关系，该行为通常就会被认定为刑法上的行为，如果形式上再符合其他犯罪客观方面的要求，那么客观要件的判断就算完成，已被确认的行为性质将很难再发生改变。事实上，对犯罪客体的判断，应当通过犯罪客观方面的要件来推导，先入为主的判断必然导致逻辑上的错误和漏洞，即先定性再寻找理由和根据。对于行为性质的判断，正确的逻辑思路是先考察行为及其附随情况，之后再依此作出实质认定。再如，对主观的超过要素目的、动机的认定，也需要优先进行形式判断。由于主观的超过要素没有与之相对应的客观构成要件事实，需要结合犯罪构成要件事实和非构成要件事实予以综合推定，而推定的前提是确定构成要件和非构成要件的内容（基础事实），这些都是形式判断的内容。通过形式判断找寻出相关素材之后，方可进行实质判断，最终确定目的、动机是否存在。

 形式解释论遵循严格的罪刑法定，反对类推解释和法外解释，主张形式判断优先。实质解释论以罪刑法定原则具有形式侧面和实质侧面为由，主张以规范文本为依据的扩大解释并不违反罪刑法定原则，也赞成将符合形式规定但又没有处罚必要性的行为作出罪解释。形式解释论和实质解释论都不反对有利于行为人的实质（出罪）解释，这一共识点的基础是形式上符合构成要件，即先进行形式判断再进行实质判断。而对于实质上可罚却无形式规定的行为的入罪解释，实质解释论是采用了先形式后实质，还是先实质后形式的判断方法，在本文看来，从实质解释论坚持对所有的行为都进行实质判断的做法来看，它仍然是以形式判断为基础的，即先确定符合罪刑法定原则形式侧面的行为的出入罪问题，再探讨不符合形式侧面的行为的入罪问题。这是因为，形式内容是最直观、也是最容易把握的客观事实，实质判断夹杂了情感、价值等隐含性、不稳定性主观因素，超脱形式直接进行实质判断容易造成判断上的肆意、片面和错误，先易后难、先观察后评价是人们认识客观世界的普遍规律。对于形式上符合构成要件、实质上可罚的行为的解释，形式解释论和实质解释论都采用了先形式后实质的判断方法，即实质以形式为内容和基础。尽管两种解释立场对罪刑法定原则的理解存在认识上的差异，但在判断方法上却高度一致，反映出两种立场都是建构在科学的方法论前提下的，这为它们在中国刑法理论中展开并形成争锋提供了有力支撑。认为实质解释论不进行形式判断、形式解释论不进行实质判断的观点，显然是错误地将形式解释论中的“形式”等同于形式判断方法中的“形式”、实质解释论中的“实质”等同于实质判断方法中的“实质”。

 针对实质解释论提出的扩大解释的限度问题，本文在此一并发表看法。“实质上可罚”涉及违法可罚和罪责可罚两个方面，违法和责任的内容受刑法基本立场的影响而具有不同的内涵。如犯罪本质“一元论”主张犯罪是具有严重社会危害性的行为，反映人身危险性的事实不应成为“情节严重”之情节的内容。与之相反，“二元论”则认为征表社会危害性和人身危险性的事实都是情节的内容，“受过行政处罚或刑事追究”当然影响“情节严重”。法益侵害说主张违法的实质是对法益的侵害或威胁，不能说明法益状态被改变的事实不是违法要素，“拒不交代赃款去向”不是情节的要素。规范违反说则认为违法的本质是对法规范或法秩序的违反，“拒不交代赃款去向”是对法规范要求的公然对抗，应当成为情节的内容。心理责任论否认期待可能性是责任的要素，规范责任论则认为“将违法所得用于非法活动”是不能被期待、不能被非难的责任要素，不影响“情节严重”。基于不同的立场解释“实质上可罚”，首先要择一选定立场，而不应在不同立场间游移；其次要根据形式判断和实质判断确定该立场下的违法和责任的内容；最后是实质判断可罚与否。对“情节严重”兜底条款的解释也是如此，解释者应当根据所持的刑法基本立场，结合司法解释明确列举的“情节严重”的其他情形，通过形式判断确定影响违法和责任的情节要素，之后再实质判断违法可罚（与否）和罪责可罚（与否）。

五、解释结论的检验

 选对解释方法不一定代表解释结论就是准确的，解释结论具有可检验性，如与预先设定的解释目标是否一致、能否被一般人及同行接受等。刑法解释从理念（立场、目标）选择到过程（方法、论证）行进再到结论得出（比较、检验），都没有固定的程式，需要解释者始终围绕解释理念有层次性地展开，通过反复论证、交互检验，得出最优解释结论。解释理念和解释过程通常只存在于解释者的内心，外人一般无从发现，只有解释结论才具有外部直观性，更容易被其他人感知和理解。或者说，外人更关心解释结论的正当与否，而不会介入（或不关心）解释者的内心世界。评价解释结论是否妥当的两个重要标准是：符合法治的目标和具有可接受性。

（一）法治的目标：正义优先

 法治的目标之间并不总是统一的，而是存在着某种博弈。如追求法的稳定性，可能会牺牲公平正义，反之亦然。如何在法的价值或法治目标之间进行权衡，不仅是一个重大的理论议题，而且具有现实紧迫性。目前，理论和实践比较认可的解决方案是：侧重某一个价值或目标，同时也要兼顾其他价值或目标。赵某华非法持有枪支一案就是很好的例证。天津市河北区人民法院根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第3条（发射弹丸的枪口比动能≥1.8焦耳/平方厘米）、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条（非法持有枪支5支以上）、《刑法》第128条第1款（“情节严重”），认定赵某华构成非法持有枪支罪，适用三年以上七年以下有期徒刑的法定刑档，从实现规则之治的角度来讲，并无不当。然而，如此处理又难以满足社会对公平正义的要求（很多人认为本案具有社会相当性，不构成犯罪，或处罚过重），基于此，二审法院选择了相对折衷的路径，即在维护（侧重）刑法稳定性的同时，最大可能地兼顾刑法的妥当性（改判三年有期徒刑，并适用缓刑）。关于本案的正确处理思路，从学界的争论情况来看，主要有如下几种观点：“一审正当说”（全面保障刑法安定性的实现）、“二审正当说”（法的安定性为主、兼顾正义）、“无罪说”（全面保障刑法正义性的落实）、“减轻处罚说”（正义为主、兼顾法的稳定性）。其中，“一审正当说”和“无罪说”都倾向于法治目标（在本案中）的单一化、绝对化立场，其他法价值不易被兼顾。“二审正当说”和“减轻处罚说”尽管同时考虑不同法价值的实现，但在以哪种价值为主、哪种价值为辅问题上则产生了较大分歧。在本文看来，解决法治目标或法价值之间冲突的正确方案是：普遍正义的实现优于法的安定性，甚至可以突破法的安定性。

 “由于所有人的处境都是相似的，无人能够设计有利于他的特殊情况的原则，正义的原则是一种公平的协议或契约的结果。”也就是说“正义原则得到证明，是因为它们将在一种平等的原初状态中被一致同意。”罗尔斯所主张的普遍正义是建立在民主基础上的、公众通过理性检验所普遍认可的价值理念，这种正义观的基点是“原始状态”，即个人权利及选择都得到承认和尊重的自由、平等状态。在这种状态下所生成的正义原则适用于现代社会的各个规范领域，法律也不例外。普遍正义原则作为超法规的公共理性共识（道德标准），本质上应当归属于自然法范畴，它“适用于评价所有人类社会，可以看作是具有超越性和普遍性的。”拉德布鲁赫指出，当实在法与自然法的冲突达到不相容的程度时，实在法就失去了法的本性和效力。据此，我们可以说，普遍正义原则在效力上高于部门法规范，法律只有与该原则保持步调一致，才不至于失效或被抵触。法律的制定是民主参与、达成共识的结果，规范的内涵必须契合普遍正义的要求。法律与其他社会规范都属于公共意识形态，普遍正义原则贯穿于所有的社会规范之中，它是从抽象的社会规范中提炼出来的朴素标准。法律要得到信仰，不能脱离这些朴素标准，应尽量使法律与伦理、道德、公众的价值观念等规范相契合。正如哈贝马斯所言，“法律的合法性根据，如果不想导致认知矛盾，就必须同普遍正义和团结的道德原则和个体及集体层次上自觉筹划的、负责的生活形式的伦理原则协调一致。”刑法是全体国民意志的体现、民主协商的产物，代表着普遍正义，作为社会至高价值—正义和自由的反映，具有被普遍认同的理性根基。刑法的犯罪控制力在相当大的程度上依赖于其是否遵循了大众共有的正义直观以及遵循程度如何。刑法的制定与运行均应符合普遍正义，否则便违背了刑法设置的初衷，难以被公众认同，刑法的信仰也会沦为空谈。

（二）可接受性：一个经验共识性标准

 “在实证主义和自然法思想之间存在着一个相同的地方，即法律制度的形成是有一个共同的标准的，这个标准即社会的认可，只要某些规则符合这个标准，至少可以推测出，它们作为该制度的有效规则的存在就是充分的。”解释结论与其先验命题一样，都存在着正当、合理与否的问题。依据社会认可的规则或制度本身对解释结论进行验证，无法真正实现效果检验，这是因为“法律从来也不是固定的，而总是在流变的”，循环论证实际上仍没有外在标准可参照。法的不确定性并不代表解释结论的不确定性或不可证实（伪），判断解释结论优劣的受众是解释者的同行和一般社会公众，他们完全可以按照规则之外的某些共识性标准进行理性评判。正如霍姆斯所说，“对时代需要的感知，流行的道德和政治理论，对公共政策的直觉，不管你承认与否… …所起的作用都远远大于三段论。”道德、政治、公共政策等因素综合影响受众的价值观，而不同价值观的最大公约数，即达成共识的结果就是“普遍认同或普遍接受”。

 具体到罪与非罪的判断，即情节是否“严重”，可接受性的另一种表述就是“经验应得惩罚”。根据罗宾逊教授的观点，公众（或法律职业共同体）的正义直观是检验当罚与不当罚以及反证解释结论正当与否的标尺，例如，一般人不会认为“摆设打气球摊”这一常见的娱乐经营行为属于违法或犯罪，也不会将射击塑料子弹的“玩具枪”认定为“真枪”。明显偏离“经验应得惩罚”天平的解释结论显然不能被社会公众普遍接受，“情节显著轻微”无论如何也不等同于“情节特别严重”，中间状态——“情节严重”是无法直接跨越的台阶。而使天平发生轻微倾斜的情况总是存在的，“情节显著轻微”与“情节轻微”或“情节严重”之间的界限，从经验直观上讲，不是那么泾渭分明的，模糊的交织使得受众或解释者也无法准确分辨，正如入海口的海水和江水的分界线不易被划定一样。此时，若没有标明精确刻度的参照系标榜，经验认定难免会出现偏差。不过，这种偏差却不会引起持对立观点一方的强烈反感，因为他们自己也不清楚具体的分水岭在哪里，更没有确凿的理由、客观依据来反驳对方。可接受性标准的核心支撑是正义直观、内心经验等主观感受，其不明确性是不言而喻的，不宜苛求“精准无误”，只须获得概率上的优势即可。