依据行为属性而非行为结果认定“伤害故意”

　　区分伤害的故意与殴打的故意

　　伤害故意是故意伤害罪的关键构成要件。如何准确认定伤害故意，传统观点认为所有具有攻击性的行为都是伤害行为，行为人都具有伤害故意，不需要区分伤害故意与殴打故意。在这种观点指引下的做法就是“唯结果论”，即攻击行为造成被害人轻伤以上结果，就认定行为人具有伤害故意。“唯结果论”是用结果来倒推行为的属性，颠倒了行为与结果之间的引起与被引起关系，将行为的性质交由结果来确定，同时也忽视了介入因素对结果的发生可能增添的原因力。对于轻伤害案件而言，“唯结果论”容易导致对故意伤害罪实行行为认定的简单化和宽泛化，大大缩小过失致人轻伤的存在空间。过失致人轻伤虽然不构成刑事犯罪，但是作为一种现象，确实客观存在。实际上，一般生活意义上的故意不同于刑法上的故意，伤害的故意与殴打的故意是两种性质不同的故意。殴打的故意是指主观上旨在造成被害人暂时的肉体疼痛或者轻微的神经刺激，在没有偶然因素介入的情况下，不会造成轻伤以上的后果，所以一般不会损害生理机能的健全性。伤害的故意是要求行为人认识到自己的行为会发生轻伤以上的伤害结果并希望、放任这种结果的发生。区分两者的实践意义在于：行为人的行为虽然造成轻伤害的后果，但是仅仅具有殴打的故意，而没有伤害的故意，行为人对殴打是故意的，但是对轻伤害结果则是出于过失，应当解释为“失手伤人”更为合理，所以不构成犯罪。据此，司法实践中常见的攻击行为表现，可以分为两种情形：一种是旨在造成他人身体一时疼痛的一般殴打行为；另一种是意图造成他人身体器官损伤的故意伤害行为。殴打故意与伤害故意在轻伤害案件中的区别，涉及罪与非罪的关键问题。主观故意归根结底是通过客观行为予以体现的，所以区分两种故意，不能仅凭行为人的口供，而是需要统筹考虑全部事实作出准确判断。区分伤害与殴打的故意要从当事人双方的身份、双方关系、案发起因、发展过程、使用的工具、攻击的部位、攻击力度、具体行为、损伤程度、认知水平、事后态度、双方力量对比和介入因素等，充分运用鉴定意见、成伤机制、鉴定人意见等证据予以认定。

　　谨慎认定轻微暴力中的伤害故意

　　故意伤害罪的结果是伤害。伤害存在着程度上的区分，在司法鉴定学上可将伤害区分为轻微伤、轻伤、重伤、伤害致死。这里需要正确理解的是轻伤的问题。需要指出的是，司法鉴定领域的伤情与社会公众观念中的伤情是完全不同的概念。普通人眼中的“伤得很重”的伤情鉴定下来很有可能只是个轻伤或者轻微伤，甚至连轻微伤都构不上。这是因为伤害结果直接涉及罪与非罪、罪重与罪轻。刑法的谦抑性折射在伤情鉴定领域形成了一个“轻伤不轻”的现象。“轻伤不轻”体现的是认定轻伤的标准严格。暴力按照危害程度可以分为轻微暴力、中等暴力和严重暴力。轻微暴力是相对于中等暴力和严重暴力而言的，是指行为人实施了较小力度的一般攻击行为，具体表现为对被害人所实施的揪扭、推搡、掌推等攻击行为。这些行为本身仅属于轻微暴力行为，对对方的生理机能健康不具有实质的、类型化的危险性，一般不会损害其生理机能的健全性。从一般社会经验或民众常识来看，轻微暴力在大多数情况下不会造成轻伤以上的危害后果，所以对行为人所实施的轻微暴力致人轻伤的，大多数是出于殴打的故意所实施。比如，浙江省高级人民法院、省检察院、省公安厅《关于办理盗窃、故意伤害、赌博刑事案件的若干意见》第9条规定，“在拉扯、推搡过程中造成伤害的”，可以按照情节显著轻微、危害不大，不作犯罪处理。在轻微暴力致人轻伤以上的案件中，涉案行为并非直接造成被害人轻伤以上的后果，而多是被害人倒地磕碰或者原有病症发作等复杂因素出现轻伤以上结果，认定为过失犯罪更易为社会公众接受。由于过失致人轻伤，并不构成犯罪，所以在轻微暴力致人轻伤的案件中应当谨慎认定伤害的故意，一般不作为犯罪处理。谨慎意味着并不绝对，由于轻微暴力也是在特定的时空环境中针对特定对象所实施的，例如行为人对被害人的眼睛实施手戳行为，通常认定行为人的该行为具有高度致害危险性，应当认定其有伤害的故意。此外，虽然是采用拳打脚踢、掌推等徒手方式（轻微暴力）殴打被害人，但打击没有节制或者当时场所特殊而具有高度危险性的，如长时间殴打，或者在楼梯口、车辆穿行的马路边猛推、追赶被害人的，在一定情况下也可以认定行为人具有伤害故意。

　　谨慎认定非定型化伤害行为的伤害故意

　　刑法中的犯罪行为要求是类型化的法益侵害行为，对于法律所容忍的日常行为，即使在客观上造成一定危害后果，也不应认定为犯罪，以此保护公民在社会生活中的行为自由，避免动辄得咎。有学者认为，犯罪的本质是经验上可以把握的法益侵害，这样的理解会使得犯罪的现实形象不被冲淡。最高人民检察院、公安部《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》第7条规定对刑法意义上的“伤害”行为予以明确限制，如行为人“为摆脱被害人拉扯或者控制而实施甩手、后退等应急、防御行为的，不宜认定为刑法意义上的故意伤害行为”，从而避免“唯结果论”。非定型化的伤害行为是指根据社会一般观念和日常生活经验不能即时进行判断定性的造成伤害结果的行为，即处于社会一般观念和日常经验以外的具有造成伤害危险的行为，典型的有拉扯、起身、强力转身、甩手、撕扯、双方相持较劲等导致伤害结果的行为。这些非定型化的行为一般不会直接造成轻伤以上的危害后果，而是需要在特定时空条件下或者是在偶然因素介入的情况下，才会产生轻伤以上后果，侵犯生理机能健全性。其中，进入司法领域的大多数是基于本能反应的防御行为，如摆脱纠缠的行为本身不具有攻击性，而是具有防御性；有的行为属于本能之举，不能认定行为人具有伤害的故意，同样这种行为也不具有类型性伤害危险，故不属于伤害行为。具体而言：（1）拉扯行为。拉扯在争执中是最常见的行为，是日常生活中的防御行为，拉扯行为往往是因对方行为而造成的本能反应，具有被动摆脱的自我保护意志，不应认定行为时具有刑法上的伤害故意。（2）甩手行为。甩手行为是典型的防御、应急行为，系一般正常人在遇到纠缠或遭受人身侵害的通常情况下都会去做的一个正常反应，不能以此认定行为人希望或放任其甩手行为导致被害人受伤的结果发生，同时其也不可能当时就预见到该甩手行为必然或可能造成被害人生理机能健全性遭受损害。（3）起身行为。从实践中出现的案例来看，起身行为往往是摆脱纠缠或避免遭受进一步侵害的防御、应急行为，本身不具有主动攻击性，也难以评价为类型化的侵害生理机能健康性法益的伤害行为。（4）转身等其他行为。从司法实践来看，非类型化的伤害行为除了以上所列举的拉扯、甩手、起身等防御、应急行为，还有转身和其他摆脱纠缠、挣脱的行为。这些行为往往是造成他人倒地磕碰或造成他人身体触碰到坚硬的物体或引起原有病症发作等原因而间接造成轻伤的情况，即伤害结果并不是加害人直接以暴力手段所致，而是介入其他间接因素造成的。