开设赌场犯罪中“赌资”重复计算问题研究

2005年两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条给出了赌资的定义，即指犯罪中用做赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。

2010年两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》则进一步规定了可以如何进行网络赌博犯罪赌资数额的认定，包括三种标准，分别为：

①“可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”；

②“按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定”；

③“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行帐户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资”。

与此同时，2021年3月1日实行的《刑法修正案十一》就开设赌场罪加大了处罚力度，情节严重的法定量刑已由原来的“三年以上至十年以下有期徒刑”修改为“五年以上至十年以下有期徒刑”。其中，“赌资数额累计达到30万元以上的”属于情节严重的情形。

二、实践中“赌资”数额的认定混乱，存在重复计算

开设赌场犯罪中，赌资的认定对于案件的定罪量刑至关重要。尽管上述文件里已经给出了认定的标准和路径，然而网络赌博犯罪本身的形式多样复杂，其资金往来的形式更是基于涉案赌场的规则和网络支付的发展而有多种变化。因此面对现实中越来越多样态的网络开设赌场犯罪，司法机关在处理开设赌场的个案时，对于赌资数额的认定标准仍不一致。[1]这种标准的不统一所带来的最大的问题之一，便是可能引发司法实践中对赌资的重复计算：

例如：在兑换筹码的赌博中，将购买兑换下注筹码的现金与筹码本身所代表的资金重复计算；

例如：同一笔注入的赌资，从赌博参与人到赌场组织者不同层级间的流动被重复多次计算；

再例如：单次赌博金额反复累计投注，最终被重复计算。

前两种情况中，由于其资金的动向与性质辨析较为清楚，所以争议不算太大。而针对后一种状况，究竟采用“终局式”还是“累计式”的运算规则存在较大争议。[2]

在网络开设赌场中，部分用户在单次赌博初始时购入筹码或直接下注，单次输赢后，不会立刻退出赌局提现，而是将账户中现有的筹码或资金用于继续下一轮赌局，如此反复多轮。则此时判断赌资时，有观点认为应当以赌博账户稳定状态下的某一个时间点的静态金额为准，如初始投注资金；也有观点认为应当以累计投注下动态叠加后的筹码资金总额为准。

三、应坚定对重复计算赌资金额说“不”

笔者认为应当采取前一种方式，即以初始投入资金为准来确定赌资金额。因为若累计叠加计入则一定会导致资金的重复计算，最终产生罪行适用不均衡等诸多问题。

（一）累加计算很容易导致实际注入的资金与统计赌资金额之间的差距过大

例如，当某赌博参与者初始时注入一定数量的资金或购买一定价值的筹码，在一轮赌局结束后会有输赢，则其账户内资金增加或减少赌局中输赢的数额，其再以该账户中彼时存在的资金继续赌局，如此类推。若按照累计叠加的方式计算赌资，则其最终定罪量刑时认定的赌资会包括原始赌资和在每轮结算后账户中余额的总和。经过此番种种累加，显然最后得到的金额会和原始赌资间有极大差距。

假设某人在网络赌博平台注入10万元购入10万点赌资，第一轮输掉2万点，剩余8万点再次投入，赢得4万点，此时再将12万点投入后结束赌局。则其累计共投入30万点，根据“按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”的规则计算，则其赌资共30万元，显然与初始10万元资金有很大差距，对量刑产生很大影响，开设赌场的行为人则可能因此跨越到了“情节严重”的情形。

此处的假设中尚且仅进行了三局，而现实中由于网络赌博的便捷性，部分赌场中只需动动手指便可参与，且很快便可给予输赢结果反馈然后迅速开启下一轮，这样几小时的时间便可以反复进行大量的赌局，从而造成的实际投入与最终认定间差距更大。设想一个账号的初始资金只有万元、千元，最终却被以大两三个数量级甚至更多的总额认定赌资，再加上网络赌场所覆盖的赌博参与者数量众多，最终对于开设赌场行为人来说，两金额之间的差距不可估量。

以上的情况显然违背朴素的社会法感情，也扩大反映了参与者初始的主观恶意，进一步导致罪行不相适。其实，完全可以将同一个赌博参与者以同一笔初始资金参与的连续赌局视为一个完整的连续过程，中间的反复投注只是完整赌博行为的过程而非真实赌资的注入。究其原因，参与者的目的是带着一笔原始资金最终实现输赢盈亏，因此考察固定点的数据而非累计金额，符合对主观意图的考量。

（二）在反复投注中，运气和输赢情况会对累计认定的赌资金额产生极大影响，呈现十分不稳定的状态

假设两人都以10万元初始赌资参与赌博且将会以账户内实时结算后的总金额在短时间内连续进行下一轮赌局，甲第一局赢得10万元，第二局赢得5万元，第三局赌输11万元，最终总盈利4万元，账户内剩余14万元；乙第一局赢得3万元，第二局亏损4万元，第三局赢得5万元，最终总盈利同样为4万元，账户内余额14万元。但二人累计叠加的投注则大为不同，甲为55万元，而乙则为32万元。其实二人的投入与最终违法所得等同，然而给开设赌场行为人所带来的赌资大小认定却受甲乙不稳定的运气影响。实际上，该赌博网站真实资金的规模仅仅扩大了赌博参与者初始注入的资金额度[3]，是一个稳定的数字。因此，运用累计的方式计算赌资显然并不合理。

（三）两高一部的最新意见能够体现出对赌资的计算方式

《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》中“关于跨境赌博犯罪赌资数额的认定及处理”规定：“通过网络实施开设赌场犯罪的，赌资数额可以依照开设赌场行为人在其实际控制账户内的投注金额，结合其他证据认定；如无法统计，可以按照查证属实的参赌人员实际参赌的资金额认定。”

开设赌场行为人实际控制账户中的投注金额显然只会包括参赌人实际投入的资金，而不会包括并未提现的累积赌博中产生的虚拟资金。虽然该意见针对的是跨境赌博犯罪案件，但跨境网络赌博犯罪和境内网络开设赌场只是地域和形式上的差别，二者中的“赌资”显然是相同的概念，因此完全可以进行类比。

从证据方面来审视上述累加式计算方式：网络开设赌场犯罪往往采取团伙作案方式，专业化、组织化程度以及对网络技术利用的能力较高，而网络开设赌场的赌资数额也仅能从银行账户资金、犯罪嫌疑人与参赌人员的一对一的供述[4]以及网络赌场内部管理系统的赌博记录来判断。

一方面，近年来，境内、跨境赌博犯罪活动向互联网迁移，其中赌资数额的认定，常常需要通过电子证据证实，认定困难。

另一方面，这类电子证据掌握在开设赌场组织者的手中，能够随时利用网络技术进行修改增删，因此其真实性存在较大可疑度，不适宜用于对赌资金额的司法认定，易造成定罪判罚的不合理不公正。

三、总结

赌资金额的认定关乎到网络开设赌资犯罪最终的定罪量刑尺度，又因其复杂性一直是实务中问题多发的模块。赌资金额认定的标准不一所导致的赌资重复计算，给网络开设赌场犯罪的司法判定带来了一系列争议与挑战。

除了重复计算外，还有过多计算的情况，例如赌场组织者个人参赌资金是否计入开设赌场赌资、如何判定网络赌场中其他非参赌资金性质等问题。因此，在反对赌资重复计算方式的同时，笔者认为，我们也亟需寻求更加科学、更加统一的赌资认定标准，来解决眼前这些模糊的实务判断情形，以确保司法裁决的公正性和一致性。