我国亲告罪追诉模式之重构——从“绝对自诉”走向“公诉与自诉并行”

一、我国“绝对自诉”亲告罪追诉模式的桎梏

亲告罪指的是被刑法明确规定的被害人告诉才处理的一类犯罪，我国亲告罪的罪名包括五项，即侮辱罪、诽谤罪、虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪以及侵占罪。在我国刑事追诉中，所有的亲告罪都仅能以提起自诉的方式追究行为人的刑事责任，采取了一种“绝对自诉”的亲告罪的追诉模式。然而，“亲告”与“自诉”并非天然绑定的一对概念。“亲告”意为“告诉才处理”，是一种启动追诉的条件，而“自诉”则是一种进行追诉的方式。仅从概念上出发，亲告罪并不排斥通过公诉程序进行追诉，我国刑事诉讼实质上对“告诉才处理”做了限缩解释。有学者的研究表明，将亲告类案件限定为自诉案件，是我国特定历史条件下的一种学理误读。现观之，我国“绝对自诉”亲告罪追诉模式已不适应于当下需求，反而对当下亲告罪的追诉形成了制度上的桎梏，亟待破除。

首先，“绝对自诉”模式的优势逐渐消失，不再适应当下社会中亲告罪追诉的需要。

我国“绝对自诉”的亲告罪追诉模式自1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）就被确定下来。由于资料的缺失，无从探究当时采取这一模式的具体立法过程。但将这一选择置于当时的立法背景下观察，“绝对自诉”的追诉模式在其设立之初具有优越性：一是可以防止公权力过多地介入私人生活，以维护家庭伦理秩序的稳定；二是有利于节约司法资源，使公安机关、检察机关把更多的精力投入到更严重的犯罪追诉中去。然而，随着社会的发展，“绝对自诉”模式确立时所具有的优势逐渐消失了。

一方面，我国的家庭伦理观念发生了较大变化。人们的权利意识不断增强，懂得并期待利用法律维护自己的合法权利。因此，相当一部分人不再愿意对其他家庭成员的伤害行为忍气吞声，很多情形下，虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪的受害群体追究施暴者刑事责任的意愿很坚定，期待公安机关、检察机关可以更早地介入到犯罪的追诉中来。公权力适当介入这些原本的“私领域”具有了正当性和必要性。另一方面，亲告罪现在已经成为了一种“严重”的犯罪，公安司法机关的司法资源应当向其适当倾斜。近年来，我国犯罪结构发生明显变化，社会矛盾渐趋缓和，严重暴力犯罪起诉人数占比由1999年25%下降至2022年3.9%，而判处有期徒刑三年以下的轻罪案件占比高达85.5%。 我国的刑事立法也出现轻刑化现象：为了应对风险社会的来临，规范人们的行为，维护社会秩序稳定，越来越多刑罚后果轻微的行政犯被纳入刑法。几类亲告罪的法定刑虽未发生变化，但在整个犯罪结构中的位置确比以前更“重”了。此外，简易程序、速裁程序等制度设计也极大地节约了司法资源，控诉机关也有更多的精力来处理亲告类案件。

其次，近年来我国诉讼模式的当事人主义化使得自诉程序在部分亲告类案件的追诉中运行不畅，难以达到有效的追诉效果。

在“绝对自诉”的追诉模式设立时，我国的刑事诉讼模式属于“强职权主义”，若自诉人提供的证据不足，法院还负有调查相关证据的义务，自诉案件的证明难度较低。而在1996年《刑事诉讼法》修改之后，法院更倾向于在刑事诉讼中处于消极中立的地位，自诉人对于犯罪的追诉几乎只能依靠自己完成。这导致如今亲告罪的追诉陷入了重重困境，具体体现为“三难”：一是取证难。我国刑事诉讼法并未赋予自诉人自行取证权，更无相关制度保障这一权利，自诉人仅能依靠自己的私人手段进行取证，且无法排除被告方对于其取证的妨害，其取证能力显著低于公诉机关。在司法实践中具体体现为自诉人提出的证据数量较少，以及自诉人提出的证据类型较为单一（如伤情鉴定等）。二是受理难。即很多自诉案件立案后，尚未进入实质审理阶段，即被说服撤回自诉或驳回起诉。2018年《刑事诉讼法》第211条规定，“犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判”；2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称2021年《刑诉法解释》）则规定，“缺乏罪证的”，应说服其撤回起诉或驳回起诉。何谓“足够证据”？什么情况下属于“缺乏罪证”？《刑事诉讼法》和相关司法解释都未予以明确，也没有相关的指导案例予以释明，导致各地方法院在处理这一问题上模棱两可，甚至可能以胜诉的证据标准来予以衡量，导致诸多自诉案件无法被实质审理。三是证明难。自诉案件的证明标准与公诉案件完全相同，均需达到“事实清楚，证据确实、充分”，很多情况下原告无法完成举证，法院也往以此拒不立案或判决被告人无罪。因此，自诉具有显著较低的定罪率。无独有偶，上述自诉制度的运行困境不仅存在于我国的亲告罪追诉中，也普遍存在于其他有自诉制度设计的国家，如德国、英国等。

制度运行不畅不单单存在于纸面上的数据统计和规范分析之中，还给处于诉讼中的被害人带来了真切的影响。杭州郎某、何某诽谤案的受害人吴女士就曾表示，“我提起自诉后……每一天过得都是忐忑的”，“因为我的案件很有可能会不被受理，包括立案之后，强烈的不确定感每天都包围着我”。在制度运行的过程中，权利实际能有效行使的范围可能会小于法律规定其可以行使的范围，此时法律实践中便会出现一个“空白地带”。我国“绝对自诉”的亲告罪追诉模式所遭遇的困境即是这一“空白地带”过大。这导致本应由自诉解决的案件无法解决。有时被害人希望公诉介入亲告罪的追诉，公诉机关也希望干预，却因为亲告罪中自诉过宽的、绝对的外在边界设置而无法进入。于是，在亲告罪的追诉中，形成了困局：被害人被困在了自诉里，公诉机关被挡在了自诉外。

因此，为破除“绝对自诉”这一亲告罪追诉模式的桎梏，应当提供由公诉程序追究亲告罪的途径。而纵观大陆法系各国、各地区刑事立法，准许以公诉程序追诉亲告罪也是主流做法：例如在德国，亲告罪被害人既可以选择向法院提起自诉，也可以直接向检察机关提起控告，再由检察机关提起公诉；又如日本实行公诉垄断主义，亲告类犯罪的被害人只能向公安机关、检察机关告诉，通过公诉程序追诉；再如我国台湾地区，被害人也可以通过告诉启动公诉程序，对于直系尊亲属或配偶甚至不得提起自诉。这些立法例为我国的亲告罪追诉模式的改进提供了良好的借鉴。然而，在具体追诉模式的选择上，学界却莫衷一是。有的学者提出应当在保留自诉权的基础上引入公诉权，采用“公诉与自诉并行”的追诉模式；也有学者建议逐步废除自诉，效仿日本等国“公诉垄断”的追诉模式，将所有的亲告罪以公诉程序追诉。究竟何种模式更具优势？在亲告罪引入公诉之后具体的追诉模式应当如何构建？本文拟以此为基础展开探讨。

二、“公诉与自诉并行”：亲告罪追诉模式之选择

“公诉与自诉并行”模式与“公诉垄断”模式之争，关键在于在公诉介入亲告罪追诉的前提下，自诉程序在我国亲告罪追诉之中是否应予以保留。进言之，有三个问题需一一厘清：第一，自诉制度是否有其独特的价值，这关乎自诉制度存续的正当性；第二，公诉制度是否可以在一定程度上替代自诉制度发挥作用，这关乎自诉制度存续的必要性；第三，若采用并行模式，由于自诉与公诉的结合并不是“一加一等于二”，而是一种有机结合，可能产生新的化学反应，尚需探讨这一模式是否在总体上与亲告罪追诉之需求相契合。

（一）自诉制度是否有其独特的价值？

从效果来看，自诉权和公诉权产生的诉讼法效果基本相同，均能导致刑事审判程序的启动；从国家刑罚权的视角观之，两者均以国家强制力为后盾，属于求刑权的范畴。自诉权的特殊之处在于，其行使的主体系私人而非国家机关。由此观之，自诉权不同于公诉权的基础特性是权利行使的私人性。私人性是指自诉权是由私人主导的，其行使与否、如何行使均由私人决定，这意味着自诉权可以完全服务于被害人的私人利益，无需秉持检察机关在起诉时相对客观中立的立场。当然，即使自诉人完全按照自己的利益追诉犯罪，也在客观上维护了法秩序，在一定程度上实现了国家利益，这两种利益在很大程度上是重叠的。然而，被害人需求的往往是“复仇的正义”，而国家供给的却是“刑罚的正义”，两者仍旧存在冲突的可能性。在自诉程序中，私人利益在上述冲突里能够被优先考虑。一项国外的调研发现，由于警方需要考虑警力分配、司法资源，公诉反而可能会导致案件追诉数量的下降。这说明自诉更有利于“每一起犯罪被追诉”的目的实现，也能一定程度上起到限制公诉机关权力滥用的作用。

在刑事诉讼运行的过程中，自诉权的私人性表现为自诉人对诉讼的控制能力，既包括对诉讼结果的控制能力，也包括对诉讼过程的控制能力。前者具体体现为自诉的灵活性，后者则体现为自诉的被害人强参与性。自诉的灵活性包括两个方面：一是路径灵活性，即自诉案件的纠纷可以通过判决、单方撤回起诉、和解、调解等多种路径解决。二是选择灵活性，也可以称之为处分性，即无论自诉人选择上述哪一路径解决纠纷，都不受或很少受到国家机关的干涉，自诉人可以根据自身利益的需求寻求解决方案。除此之外，在自诉人寻求和解或调解的过程中，被告人也能充分参与到案件解决的过程中来，其利益诉求也能得到较为充分的表达。自诉的被害人强参与性是指，在自诉程序中被害人对于诉讼程序参与的程度更深，其行为对刑事诉讼程序进行的影响更大，被害人的参与感也更强。例如，在自诉程序中，被害人可以独立地发表起诉意见，这种意见将直接作为控方意见被法院审查，被害人不需要担心公诉人的意见与自己的意见相左；再如，被害人可以自由选取希望出示的证据，即使某些证据对于证明犯罪有利，被害人也可以因涉及自身隐私等原因而选择不予出示。

“法律应该为复仇和惩罚提供满意的途径，这种意愿是深深植根于人性的。”根据被害人学的研究，“在司法程序中享有话语权”是被害人的核心需求之一，他们期待在诉讼中受到尊重和公平的对待。而这一需求仅仅通过民事诉讼当事人、证人或公诉程序中从属性当事人的身份是难以实现的。因此，自诉权的行使仍有其存续之价值。具体而言，上述自诉权的特性展现出了下列不同于公诉程序地独立价值；第一，自诉权的私人性使得被害人处于更高的诉讼地位，其私人利益能够更充分地表达于诉讼程序中，体现了对被害人意思自主权的充分尊重；第二，自诉程序的灵活性使得纠纷得以被有效解决，被害人与被告人双方的利益均能被充分考虑。若双方在利益选择中达成了某种平衡，选择以判决之外的路径解决纠纷，那么无论诉讼的结果是否客观公正，对于双方而言都是相对满意的。第三，自诉程序的被害人强参与性一方面可以使被害人参与诉讼并拥有话语权的情感需求被满足，另一方面可以使被害人的个人隐私被充分保护。

（二）公诉制度能否替代自诉制度？

纵观之，学界普遍肯定自诉权的存在具有一定的积极意义，但仍有学者建议废除自诉，其认为，自诉的价值可以被刑事和解等公诉制度中的新程序所吸收。那么，现有的公诉程序中的制度变革能否实现自诉的特有价值？近年来，可能对自诉制度的价值有替代作用的公诉制度变革主要包括四个方面：一是认罪认罚从宽制度中被害人与被告人的新型合作机制，二是2012年写入《刑事诉讼法》的当事人和解的公诉案件诉讼程序，三是近年来实践中愈来愈关注的恢复性司法，四是刑事被害人救助制度。笔者拟逐个展开分析。

首先，认罪认罚从宽制度的实施导致被害人的诉讼地位有了新的变化。《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第16条规定，“将犯罪嫌疑人、被告人是否与被害方达成和解协议、调解协议或者赔偿被害方损失，取得被害方谅解，作为从宽处罚的重要考虑因素”。从理论上看，这使得被害人获得被告人赔偿的可能性大大增加，若被告人有条件赔偿，一般都会选择赔偿损失、寻求谅解，以减轻自身刑罚。然而，有学者考察司法实践情况得出的结论却与之相左：司法实践中适用认罪认罚程序的案件获得被害人谅解的比率并不高，而被害人在认罪认罚案件中获得有效赔偿并与被告人达成协议的情况更是极为少见。这一现象出现的原因在于，被害人所期待的并不仅仅是经济上的赔偿，有时他们就像“秋菊打官司”一样，真正需要的是“给个说法”。除此之外，效率是认罪认罚案件诉讼程序最重要的价值导向之一，在认罪认罚案件的简化处理程序中，几乎必然影响到被害人获取信息、提出意见、参与法庭辩论等重要程序的参与权。例如，一些轻微的认罪认罚从宽案件，被告人可以选择速裁程序进行审理，此时案件的审理较为简单，程序大大简化，被害人出庭发表意见、参与举证质证的权利受到了事实上的限制。由此可见，认罪认罚不仅没能替代自诉权的价值，反而减损了公诉程序中被害人的程序参与，使得在某些被害人有强烈的参与诉讼需求的案件，譬如侮辱、诽谤等亲告罪中，自诉权的存在具有了更加重要的意义。

其次，当事人和解程序确实能在一定程度上实现自诉权的部分价值，但仍无法起到替代自诉权的作用。当事人和解程序是指在公诉程序中，嫌疑人、被告人在自愿认罪悔罪和积极赔偿的基础上，与被害方达成和解协议，建议司法机关作出宽大处理的诉讼活动。当事人和解程序使得被害人对于诉讼结果的形成，即被告人刑事责任大小认定，拥有较大的影响。若被害人与被告人达成和解，人民法院则应当从轻处理。然而，当事人和解程序中，被害人的参与主要是一种结果参与，程序参与仍旧较少，被害人仍旧是刑事诉讼的“局外人”，其话语权仅仅在有限的范围内被尊重，更不能要求公诉机关按照自己的意愿发表意见、出示证据，在公诉意见与其个人意愿向左之时，被害人也只能“隔岸观火”。此外，当事人和解对结果的影响也十分有限，仅仅可能导致法院的从轻量刑，判决结果最终仍由法院确定，并不具备自诉制度灵活性的优势，纠纷解决的充分性也不及自诉制度。因此，自诉制度仍旧无法被当事人和解程序所替代。

再次，恢复性司法和被害人救助制度确实使得被害人的部分私人利益得到实现，部分情感需求得到了满足，但这两种程序均属于诉讼外的司法程序，无法替代自诉权的行使。恢复性司法从被害人与加害人双方因犯罪所受到的伤害出发，更关注于满足两者的精神需求，使激烈的矛盾能够被消弭，最大限度的尊重各方需要。然而，恢复性司法作为一种诉讼外的矛盾化解措施，虽然能给予被害人精神上的慰藉，但无法回应被害人希望追诉犯罪的强烈意愿，尤其是在一些双方无法和解的情形下，恢复性司法更是无用武之地。被害人救助制度则主要体现为国家对于受到犯罪行为侵害的被害人，给予经济上的补偿。但如前文所述，被害人所求并非简单的经济利益，此种经济救助虽然重要但也并不能解决所有问题。

（三）“并行”模式与亲告罪追诉是否契合？

如前文所述，亲告罪追诉应当引入公诉制度，但自诉制度有其不可替代的价值，不宜“一废了之”。然而，这不足以证成“公诉与自诉并行”模式优于“绝对自诉”或“公诉垄断”模式。这是因为自诉制度和公诉制度的融合并非简单的数学加法，走向一种二元化的追诉模式可能还会导致一些新的问题，尚需具体分析“并行”模式的优势所在，并对可能的质疑作出有力回应。

首先，从亲告罪的特点来看，“公诉与自诉并行”的追诉模式最适合于亲告罪的追诉。亲告罪的一大特点是，其犯罪成立与否、严重程度与被害人的主观意志有很大关联，在我国立法中，除侵占罪外的亲告罪所保护的法益均具有一定精神属性，自诉的方式则可以较好地探寻被害人的主观意志、维护被害人主观利益。但这并不意味着亲告罪的危害性较低，公诉没有必要介入。在精神疾病高发，精神健康愈发受到关注的现代社会，有时被害人遭受虐待、诽谤等精神上的伤害所造成的影响可能更甚于肉体上的伤害。因此，为亲告罪的追诉提供公诉程序的追诉方式也是必要的。

其次，从亲告罪的立法宗旨来看，“公诉与自诉并行”的追诉模式最有利于立法目的的实现。法律把一部分类型的案件规定为亲告罪，主要是出于对于被害人追诉犯罪与否意志自由或者自我决定权的尊重，并行模式可以最大程度地保障这种意志自由的实现。在被害人掌握较为充分的证据、具有较强证明能力的情况下，自诉制度中被害人强参与性和灵活性的特点，能够最大程度地尊重被害人的主观意志，让被害人能够“畅所欲言”“进退自如”，这对于侮辱、诽谤等涉及被害人隐私的犯罪尤其重要；而当被害人迫切希望追究行为人行为责任，却受限于其取证能力难以有效追诉犯罪时，其意志自由的实现受到了现实因素的制约，此时公诉制度则能更大程度的保障其意志自由的实现，更加迅速、有力地惩治犯罪。

然而，有学者认为，“公诉与自诉并行”模式所保留的自诉制度可能会导致被害人滥诉。笔者认为，这种质疑不无道理，但需区分两种“滥诉”，分而论之：一是对于不是犯罪的行为，被害人因为不清楚法律规定等原因而提起自诉；二是“以刑逼民”，即对于构成犯罪的行为，被害人以提起刑事自诉为威胁逼迫加害人负担巨额经济赔偿，谋取不正当私人利益。对于第一种滥诉行为，通过自诉的立案程序已经能够有效过滤，起诉所造成的司法资源消耗并不比报警、侦查所消耗的司法资源更多，只不过司法成本的承担者是法院。对于第二种“滥诉”而言，确实可能导致诉讼秩序的混乱，使得国家公权力在某种程度上沦为被害者获取经济利益的工具。然而，需注意的是，此时加害人的行为已经涉嫌犯罪，应当承担刑事责任，被害人提起自诉又何谈滥诉？加害人之所以会支付巨额赔偿，正是因为其通过理性的利益衡量，认为即使赔偿损失也不愿承担刑事责任；若此时出现了民事赔偿过多而导致罪责不对等的现象，只能说明司法制度本身对于加害人的惩罚过重，而非自诉人之过也。虽然这种“以刑逼民”的现象偏离了制度设计者对自诉权的实践期待，但此种偏离未必是全坏的、不可接受的，换一个视角观察，这种“以刑逼民”的手段使被害人能够获得本不易获得的民事赔偿，反而为自诉权的存续提供了新的实践理由。

最后，从国家治理的角度来看，“公诉与自诉并行”模式是“民刑共治”的现代化犯罪治理理念在亲告罪追诉领域的具体体现。所谓现代化的犯罪治理理念，就是以良法善治为核心的中国之治的追求，需要把国家中心主义、家长主义的治理观念转化为提供“一种有效率的公共服务”。亲告罪如果单纯以自诉的方式追诉，难以达到追诉犯罪、惩罚犯罪的效果，不利于社会治理；而如果单纯以公诉的方式进行追诉，或许有助于达到犯罪控制的目的，但却也意味着一种公权力向私人领域的扩张，并不一定有利于达成良法善治的社会治理目标，反而可能适得其反。当代刑事司法面临的危机在很大程度上源于公民对执法人员的严重疏离，公众的自由裁量权被官方的自由裁量权所篡夺，公民普遍操纵刑法的时代已经让位于公民普遍不信任刑法的时代。为了纠正这一不利的社会现象，应当允许亲告罪的被害人既享有自诉权，也可以启动公诉程序。

然而，并行模式必须面对的质疑是：由于“公诉与自诉并行”模式的程序设计过于复杂，不利于被害人理解，可能导致被害人在不清楚的情况下选择对自己不利的程序，权利无法有效行使。笔者认为，程序复杂性问题存在于刑事诉讼的方方面面，即使在纯粹的公诉或自诉程序中，被害人依靠自己对法律的认知也很难理解诉讼程序——例如被害人一般并不清楚拘留和逮捕之间有何区别，而只能根据司法机关的指引参与诉讼。因此，并行模式相对更复杂的程序设计并不会直接影响被害人的诉讼参与，而是对于司法机关的释明提出了更高的要求。在充分的权利告知前提下，被害人的潜在利益便不会受到侵害。笔者认为，在并行模式中构建相对完备的权利告知和程序救济机制，便可以有效应对这一质疑，具体制度构建于下文详细展开。

三、“公诉与自诉并行”追诉模式的基本构建

“公诉与自诉并行”模式意味着在亲告罪的追诉过程中，公诉权与自诉权的行使将同时存在。因此，应当在制度设计层面合理配置两者的行使范围，使自诉程序和公诉程序能够有机地结合在一起。具体而言，要从公诉与自诉的案件范围划分、亲告罪追诉方式的选择以及自诉程序的自身完善三个部分展开。

（一）公诉与自诉的案件范围划分

将公诉权引入亲告罪追诉，首先需要解决的问题是：公诉权行使的案件范围是什么？是所有类型的亲告罪均可公诉，还是仅有部分类型的亲告罪案件可以公诉？

亲告罪的设立与自诉权的保留均以被害人利益保护为基点，只要公诉权的介入没有较为广泛地侵犯被害人的利益，两者并不排斥公诉权的行使。从犯罪的性质上看，“一切犯罪包括对私人的犯罪都是在侵犯社会”，犯罪实质上是一国之内最严重的社会冲突形式，刑事责任由公诉权追究具有完全的正当性。对于扰乱社会治安的行政违法行为，都可以由公安机关进行调查和处理，对于性质更恶劣、危害性更大的刑事犯罪案件，公权力在追诉中更不应该采取一种绝对回避的态度。对于侮辱、诽谤罪而言，其犯罪行为呈现出网络化的倾向，被害人不具有足够的技术手段，即使通过技术手段获得证据也可能存在非法取证的问题，其取证、提起自诉的难度大大增加，公诉机关介入此类案件具有必要性；对于虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪而言，虽然两者都是在家庭内部发生的犯罪行为，但其受害人往往是自我权利保障能力较差的弱势群体，如女性、儿童等，公诉机关介入其中有助于实质平等的实现，也有利于尊老爱幼、男女平等的现代家庭理念的塑造；而对于侵占罪而言，其本身就具有危害市场经济秩序的社会风险，尤其是对于某些极其高额的侵占行为而言，更有必要由国家公权力机关来进行追诉。因此，在亲告罪中公诉权行使的案件范围应当不受限制，使得任何类型的亲告罪都可以由公诉程序进行追诉。

事实上，我国现行法律规定也容许公诉权对于亲告罪追诉的全面介入。《刑法》第98条规定，“本法所称的告诉才处理是被害人告诉才处理”。2018年《刑事诉讼法》第16条规定，“依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的”，不追究或不继续追究刑事责任。两部法律采取的表述都是“告诉”，并没有将“告诉”限缩为“自诉”，存在将其解释为“控告”与“自诉”的空间。2018年《刑事诉讼法》第210条也仅规定亲告罪可以适用自诉程序进行追诉，而并未限定亲告罪案件只能以自诉方式追诉。

2021年《刑诉法解释》第219条第2项对限制公诉权对亲告罪进行追诉的情形进行了规定，人民法院对提起公诉的案件审查后，属于告诉才处理的案件，应当退回人民检察院。这一司法解释对“告诉”做了限缩解释，将刑法中规定的“告诉”的含义缩小了。然而，在法律未对公诉权在亲告罪领域的行使作出限制的前提下，人民法院出台的司法解释实质上限制了被害人的程序选择权，也限制了公诉机关追诉该类犯罪的权力，既与其上位法的精神相抵触，也僭越了其他机关的权限，不仅不符合刑事诉讼解释权力谦抑原则和权利保护原则的要求，也不具有基本的合法性。因此，刑事诉讼实践应当回归法律本意，对这一条文作出修改，准许公诉权对亲告罪追诉的全面介入。

（二）并行模式下被害人的自主选择权

亲告罪中犯罪的追诉以被害人的告诉为前提，虽然公诉权可以介入亲告罪的追诉，但其介入的目的是保障个人追诉权的顺利行使，应当呈现出消极性、被动性，其限度就是不干预个人发动刑事诉讼的自主选择权。由此，应当构建以被害人自主选择权为核心的亲告罪追诉机制，在追诉的全过程中尽量保持被害人的意愿得到充分实现。

首先，要赋予被害人追诉与否的选择自由，这是由亲告罪的本质所决定的。无论以自诉程序还是公诉程序启动刑事追诉，均应以被害人的告诉为基本前提。若公安司法机关通过被害人告诉以外的途径了解到亲告罪犯罪行为的发生，可以向被害人核实相关情况，建议其启动刑事追诉。但若被害人坚持不追诉相关行为，公安司法机关也绝对不得依职权侦查、起诉。

其次，要赋予被害人选择自诉或公诉程序进行追诉的程序选择权。选择自由的前提是被害人对权利的充分了解，这依赖于公安司法机关的权利告知。无论被害人以何种方式告诉、最初向哪个机关报案，公安司法机关都应当告知被害人既有权选择自诉进行追诉，也有权选择公诉进行追诉，并应简要释明其选择两种程序的利弊。为了保证这种权利告知的有效实施，可以考虑将这种选择权的告知内容以《权利告知书》的形式确定下来，形成一个全国范围内相对统一的标准，要求提起告诉的被害人了解告知书内容后签字确认，由公安司法机关存档并置入立案后的刑事案卷。

再次，还要保障被害人是否撤回告诉的选择自由，即保障被害人在亲告罪追诉中的退出自由。现行《刑事诉讼法》第16条的规定已经赋予了被害人这一自由，但需要予以强调的是，无论被害人选择以公诉还是自诉的程序进行追诉，若双方自愿达成和解，均应当准许被害人撤回告诉。但为保障被害人撤回告诉决定的自愿性，公安司法机关应对撤回申请进行审查。在自诉程序中，根据现有法律规定，审查主体为人民法院；在公诉程序中则应当由公诉权的行使者检察机关来进行审查。需特别注意的是，公安司法机关审查的核心内容是撤回告诉的自愿性，而非该案是进行刑事追诉的必要性，要谨防公安司法机关滥用这一审查权，违背被害人的自由意志以至于侵犯被害人的实质利益。被害人撤回告诉意味着诉讼终结，除非被害人撤回告诉的自愿性存在问题，一般不得重新起诉。在现行“绝对自诉”追诉模式下，鉴于自诉人取证能力较弱，2021年《刑诉法解释》第320条、第321条规定，“因证据不足而撤诉的”，自诉人就同一事实又提出了新的足以证明被告人有罪的证据，再次提起自诉的，人民法院应当受理。然而若采取并行追诉模式，被害人原本就可以选择证明能力更强的公诉机关追诉而未选择，应认为其自愿承担可能无法举证成功的风险，为保护被告人不受诉讼的频繁侵扰，无论被害人采取自诉还是公诉方式追诉，其撤回告诉后不应以获得新的证据为由再次起诉。

然而，被害人拥有自主选择权的前提是其本身具有自主选择的能力。对于未成年人而言，尤其是虐待罪等家庭暴力犯罪的受害人，在被告方为自己的亲人甚至是自己的监护人的情形下，未成年被害人既不具有自由选择的能力，也很难充分行使自诉权。此时，出于对未成年人的特殊保护，防止未成年人被害人在诉讼过程中受到二次伤害，甚至遭遇“第三次被害人化”最终走向犯罪道路，应对被害人的选择自由进行限制。若检察机关认为未成年被害人的法定代理人无法充分代表其追诉意志，或其法定代理人就是被告人的情形下，则应强制以公诉程序进行追诉。但检察机关也应当充分尊重未成年人被害人的意愿，若未成年人自愿撤回告诉，检察机关应当在充分审查未成年人自愿性的基础上，评估撤回告诉是否真正有利于未成年被害人。若检察机关经审查评估认为撤回告诉系自愿且有利于未成年被害人，则可以准许撤回告诉。

（三）亲告罪自诉程序之完善

在“公诉与自诉并行”的亲告罪追诉新模式下，自诉程序依旧是亲告罪追诉的重要路径。若要使自诉权的保留具有意义，就必须完善现有的自诉程序，真正实现自诉权应有的制度价值。

1. 强化自诉人证明能力

如本文第一部分所述，自诉权运转的最大困难就是证明问题，自诉人的取证能力差，导致其无法获得充分的证据来达到“事实清楚、证据确实充分”的证明标准。为此，2015年《中华人民共和国刑法修正案（九）》增设第246条第3款，规定：“通过信息网络实施侮辱、诽谤行为的，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”该规定虽然仅将范围限定为“通过信息网络实施的侮辱、诽谤行为”，但也为其他自诉案件的协助取证提供了一条可供借鉴的路径，可以考虑将上述案件范围扩充至全部类型的亲告罪。

在这一规定的基础上，仍旧需要确定“协助”的具体含义。首先，需明确公安机关明确进行协助的前提，即确定“证据确有困难”的几类情形。例如关键证据在被告人掌控之中，自诉人无法获取；又如相关证据系第三方网络平台所掌握，该平台拒绝将相关信息提供给自诉人；其次，需要明确公安机关提供协助的方式。公安机关不仅直接可以向有关机构、个人调取相关证据，必要时，经过法定的审批程序也可以采取搜查、扣押等强制性侦查措施；最后，需明确协助的对象是法院而非自诉人，并非所有自诉人想获取的证据公安机关都要提供协助。是否取证需经法院审核并向公安机关提出明确指示，防止司法资源的浪费。此外，还要保障自诉人获得律师帮助的权利，完善法律援助制度中对于自诉人的权利保障。

2. 检察机关协助自诉

应说明的是，并非有公诉机关参与的程序就是公诉程序，公诉程序与自诉程序的核心区别在于该程序是由公诉机关主导还是由自诉人主导。在私人主导的自诉程序中，公诉机关干预的目的是为了弥补自诉人诉讼能力的不足，避免自诉流于形式，追诉程序的性质仍为自诉，检察机关的干预是一种“协助自诉”的行为。结合检察机关的公诉和法律监督两大基本职能，其协助自诉大致有两条路径：一是代为告诉，二是发挥法律监督职能。

代为告诉指的是被害人想要告诉,却因为受到物理或精神上的强制而无法告诉。此时检察机关可以在被害人同意的前提下代为行使自诉权，帮助被害人其实现诉权。在代为告诉程序中，检察官应处于自诉人协助者的地位，在意见表达、程序推进、证据出示等方面充分尊重自诉人的意愿，扮演自诉人的“国家代理人”角色。一旦被害人无法告诉的情形消失，若被害人希望自己追诉，检察机关应当及时退出自诉程序，将自诉权的行使放归被害人。

另外，检察机关作为宪法规定的法律监督机关，应当对一切司法程序履行法律监督职能，其中当然也应当包括自诉程序。一方面，检察院可以派员出席庭审并发表意见。出席庭审的检察官可以在不妨碍控辩双方各自所行诉讼活动的前提下，就案件的事实、法律、程序等问题当庭发表意见；另一方面，检察院认为自诉案件的结果不公正的，也可以提起抗诉。《人民检察院刑事诉讼规则》第13章第6节规定了“刑事判决、裁定监督”的相关内容，其中包括对于刑事案件提起抗诉的权力，该节第601条又规定“人民检察院对自诉案件的判决、裁定的监督，适用本节的规定”。由此可见，现行司法解释明确赋予了检察机关对自诉案件提起抗诉的权力，其中包括一审裁判未发生法律效力时抗诉启动二审程序与裁判发生法律效力后抗诉启动审判监督程序两种情形。检察机关应当善用这一权力，为自诉案件的追诉提供支持。但需要注意的是，一旦检察机关提起抗诉，程序的主导者就从自诉人变为了检察机关，该程序的性质也就由自诉转为了公诉，自诉人的地位也就变成了公诉程序中具有从属性地位的被害人。

3. 法院需发挥更积极的作用

2018年《刑事诉讼法》第212条规定，“人民法院对自诉案件，可以进行调解”。刑事调解程序的适用是自诉程序灵活性的重要内容，是“矛盾纠纷多元化解”这一要求在刑事诉讼中的实现，也体现了“枫桥经验”在新时代的发展。通过刑事调解，诉讼纠纷可以在前端被有效解决，走出有罪与否的二元判决结果，也能使被害人的意愿得以充分表达。笔者在调研中了解到，司法实践中调解成功、以制作调解书的方式结案的情况十分罕见。这是因为，自诉案件中当事人之间地矛盾往往非常尖锐，双方很难达成一致意见。针对这一现象，需要法官更充分的释法说理，寻求赔礼道歉、经济补偿等刑事诉讼外的矛盾化解途径，同时增强调解环节的独立性，使其成为自诉案件审理的必经程序。一方面，要区分调解与和解、撤诉，根据调解程序结案的应当一律制作调解书，而非由自诉人撤回自诉，使调解程序相对独立的存在于自诉制度之中；另一方面，可以考虑建立先行调解制度，即自诉案件优先适用调解方式结案，且将调解程序置于庭审程序之前、立案审查之后，若双方拒绝调解，才得以开启庭审阶段。

除积极适用调解程序外，法院还应当更多启用2021年《刑诉法解释》第325条规定的依申请调取证据的权力，协助查明自诉案件的事实，防止应当追诉的犯罪行为因证据不足而草草了之。这一规范在适用上存在较大限制，即“提供相关线索或者材料”的要求对于自诉人而言要求太高，实践中自诉人可能没有任何证据线索或材料。因此，建议取消这一限制，同时强调在自诉案件中法院不仅在当事人申请时可以调取证据，还可以依职权主动调取相关证据以查明案件事实。这固然可能引发法院中立性受损的担忧，但在亲告罪自诉案件中，由于控辩双方都是私人主体，诉讼能力都有所欠缺，且案件情况本身相对简单，社会危害性一般也较低，法院适当加强自身职权的干预可能更有利于公平的实现。

四、“公诉与自诉并行”模式中的程序转换

若被害人在亲告罪追诉启动时经过充分的了解和思考，自愿选择了公诉或自诉的追诉路径，那么根据责任自负的原则，为防止程序转换造成的司法资源的浪费，一般不应允许被害人在诉讼过程中更换追诉方式。但鉴于刑事诉讼的复杂性，在某些情形下自诉与公诉程序间势必要发生转化，以平衡个人追诉与国家追诉之间的关系，更好地维护国家、社会和被害人利益。

（一）自诉转公诉

根据被害人有无选择的自由，自诉转公诉可以分为强制性自诉转公诉与任意性自诉转公诉。

1. 强制性自诉转公诉

强制性自诉转公诉有三种情形。一是法定的自诉转公诉，即在自诉过程中，公安司法机关发现该案并非可以自诉权行使的案件范围，因而该案由自诉程序转为公诉程序进行。例如在侵占罪自诉的审理过程中，法院发现该案事实上系诈骗罪，且数额巨大，此时法院必须将案卷转交给公安机关，通过公诉程序进行侦查、起诉。在此类情形下，程序是否转化不以被害人追诉的意愿为转移，也不受公安司法机关自由裁量的影响，一旦符合法定情形，必须转为公诉。

但在法定的自诉转公诉中有一种特殊的情形，即在自诉审理过程中，发现该案系犯罪情节轻微的“第二类自诉案件”，例如在虐待罪的自诉审理过程中发现该案实际上是故意伤害罪（致人轻伤）。这类案件虽然既可以自诉也可以公诉，但是不同于亲告类案件，其被害人不享有完全的程序自主选择权。2021年《刑诉法解释》第320条作出专门规定，“属于本解释第一条第二项规定的案件，公安机关正在立案侦查或者人民检察院正在审查起诉的”，人民法院应当不予受理，确立了“第二类自诉案件”的“公诉优先”原则。因此，在出现这种情形时，法院应当征询公安机关的意见。若公安机关坚持按照公诉程序追诉该罪，法院应当裁定驳回起诉，将案卷转交公安机关进行审理；反之，应当继续由自诉程序进行审理。

二是检察机关担当自诉。担当自诉是指自诉程序启动后，自诉人在诉讼过程中出现无法继续参加诉讼的情形，如丧失行为能力或死亡，检察机关可以承担追诉者的角色，使刑事追诉继续进行。我国大陆并未规定这一制度，但我国台湾地区刑事诉讼法第332条规定，“自诉人于辩论终结前，丧失行为能力或死亡者……如无承受诉讼之人或逾期不为承受者，法院应分别情形，径行判决或通知检察官担当诉讼”，这一立法例可供借鉴。在我国1996年《刑事诉讼法》修订前，陈光中先生主持的修改建议稿中也提出过引入这一制度的设想。需注意的是，担当自诉与前文所述的代为告诉是不同的两种制度，两者在适用范围上没有交叉，在制度设计上也不互相排斥。代为告诉是被害人在受到强制、恐吓而无法自诉时，将自诉权委托给检察机关行使，检察机关处于一种协助者地位，其程序性质仍为自诉。而担当自诉的条件更为特殊，仅发生在自诉人丧失行为能力或死亡时，检察机关对于诉权的担当是一种被动的、自然的承受，此时自诉人事实上已经完全失去了控制、主导程序的能力，担当自诉虽名为自诉，其程序性质却为公诉。

在检察机关担当自诉的制度设计中，有一类情况需要特别关注，即自诉人原本丧失行为能力，而在检察机关担当自诉后、案件审理结束之前，自诉人又恢复了行为能力。由于检察机关担当自诉实际上起到的是一种对于自诉人的代替作用，以自诉人的诉权无法行使为前提条件，在上述情形出现时，检察机关应当及时退出诉讼程序。在该程序中，被害人仍是自诉人，享有当事人的诉讼权利，裁判结果也应依法向被害人送达，被害人也可以依法提出上诉。此时检察机关如果对案件审理有意见，也可以对该案行使法律监督的权力，向上级法院提起抗诉。

三是检察机关依职权接管自诉。德国《刑事诉讼法》第377条第2款规定，在涉及公共利益时，“检察院也可以在判决生效前的任何程序阶段，明确声明接管追诉”。我国《刑法》中也有类似规定，如第246条第2款规定，犯侮辱、诽谤罪的案件告诉才处理，“但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。在这种涉及严重公共利益侵犯的情形下，该犯罪已经不再属于亲告罪的范畴，出于对法秩序维护的要求，该罪行追诉与否不应再交由被害人自己决定，而是由国家公权力强制追诉。严格来讲，这种情形也属于广义上的“法定的自诉转公诉”，但是有两点不同于狭义的“法定的自诉转公诉”：第一，此时程序不需要再回流到公安机关刑事立案的阶段，而可以直接在审判阶段完成程序转换，有助于节约司法资源；第二，由于不存在一个确定的“严重危害社会秩序和国家利益”的标准，是否接管诉讼依赖于检察院的裁量权，程序转换具有一定模糊性。而在狭义的“法定的自诉转公诉”的情形下，一旦发现案件类型发生改变，就必须进行程序转换。

2. 任意性自诉转公诉

任意性自诉转公诉是指被害人可以主动申请由自诉程序转为公诉程序进行追诉。由于在自诉程序启动之初，被害人已经做出过一次选择，为了避免司法资源的浪费，被害人仅有在符合特殊的情形下才具有程序转换的申请权。

具体而言，任意性自诉转公诉包含两种情形。一是自诉人可以申请检察机关接管诉讼。如前文所述，若案件对公共利益造成了严重侵犯，检察机关可以自由裁量是否接管诉讼。这一裁量权不仅可以由检察机关主动依职权行使，也可以在自诉人提出申请后被动行使。二是若自诉人选择自诉时未被告知可以通过公诉程序追诉、不了解自诉可能承担的风险，在知晓后可以申请转为公诉程序追诉。这一情形具体体现为，自诉人在提起自诉时未签署《权利告知书》，或有证据证明签署时并不知晓告知书的内容，如自诉人系文盲而司法人员未对内容进行宣读等。

（二）公诉转自诉

相比于自诉转公诉，为保障公诉程序的稳定性和权威性，防止公共司法资源的浪费和程序的反复倒流，公诉程序转向自诉程序应当更为谨慎，仅在例外情形下可以进行，且应以一次为限。

一是法定的公诉转自诉，即在公诉过程中发现案件属于可以自诉的类型，若被害人选择采用自诉程序追诉，则应当进行程序转换。例如在对某起诈骗行为进行侦查的过程中，公安机关发现该犯罪行为实为侵占罪，属于可以自诉的亲告罪，此时公安机关应当告知被害人有权选择自诉，也可以继续由公诉程序追诉。若被害人选择自诉，公安机关应当将相关证据移交给被害人，并告知其向法院提起自诉。

二是特殊的公诉转自诉，即若公安机关、检察机关存在滥用控诉权的行为，自诉权可以替代公诉权进行追诉。根据2018年《刑事诉讼法》第210条第3项的规定，“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”，可以向人民法院提起自诉。在这种情形下，被害人应先向上述两机关申诉，督促其行使公诉权；若申诉无果，则可以向人民法院提起自诉。人民法院认为上述情形确实存在的，应当准许自诉。

（三）自诉与公诉的诉讼终结

无论是自诉还是公诉，在诉讼结束产生或转化为另一种程序时，均应终结该诉讼程序，且其诉讼终结的结果应具有稳定的法律效力，不宜随意更改。亲告罪追诉中的诉讼终结分为两种情形，一种是诉讼终止，另一种是程序转换。

诉讼终止是指对某一犯罪行为的追诉暂告结束，并未转化为另一程序继续追诉。一般情形下，诉讼终止后对于同一犯罪事实不得重新起诉，除非诉讼终止的原因系证据不足，具体而言包括下列情形：法院因证据不足作出无罪判决。自诉程序中自诉人因证据不足被法院裁定驳回起诉、公诉程序中检察机关因证据不足作出不起诉决定。上述情形下若有新的证据可以重新起诉，但鉴于前后两次起诉的同一性，除非符合自诉与公诉间程序转换的条件，否则仍应由原来的程序重新起诉。

不同于诉讼终止的诉讼终结，程序转换的诉讼终结是一种中间的、程序性的终结，不具有实体上的法律效力。例如，在检察机关依职权接管诉讼的情形下，为防止“一事两诉”，人民法院应当同时裁定原自诉程序诉讼终止，但这种诉讼终止的裁定不影响公诉权对犯罪行为的继续追诉；又如，在公诉追诉的审查起诉阶段发现该案可以由自诉程序追诉，经告知后被害人选择行使自诉权，此时检察机关应作出法定不起诉的决定，但这一决定也不影响自诉权的继续行使。

结  语

亲告罪追诉存在的困境，其根源在于“绝对自诉”的追诉模式，这导致大量亲告罪案件处于刑事追诉的空白地带。因此，一方面应当准许公诉权介入亲告罪的追诉，构建“公诉与自诉并行”的亲告罪追诉新模式；另一方面则应当完善现有的刑事自诉程序，使自诉权得以有效行使。从理论上看，两种解决方案双管齐下能够起到最好的制度改进效果；但从现实出发，前一种解决方案步子更大也风险更大，是对于现有刑事诉讼体制的“大革新”，可能短期内无法有效落实，后一种解决方案相对而言更为稳妥，更具有可行性。我国的亲告罪追诉改革应当分为两步走，先在“绝对自诉”追诉模式的框架下完善现有的自诉制度，使公诉机关先以协助人的身份参与到自诉审理之中，再逐步建立“公诉与自诉并行”追诉模式。

来源：研究生法学