精神障碍者无性防卫能力下强奸罪认定路径的反思

一、问题的引出

对问题的思考源于实务中的一例强奸案。案情发生在东部某农村，当事人李广（化名）涉嫌强奸同村妇女刘花（化名）。刘花是村里众所周知的“智障”，早年间从南方流落到此，后与本村人赵伟（化名）结婚，并育有一女。同村人都指出，刘花的精神有些不正常，无法与人进行正常交流，时常喃喃自语不知所云，但是生活可以自理，与赵伟结婚后也负责家庭的日常劳动，可以干活，只是干活的速度较慢。同村的李广经常帮助刘花干活，二人在一起干活、聊天，逐渐产生感情，并发生了关系。赵伟得知后报案，李广被采取强制措施并随后被起诉到法院，在诉讼过程中，检方出具了当事人刘花作为精神障碍者无性防卫能力的鉴定报告，然而在案件侦办过程中，辩护人通过查阅卷宗及与当事人交流，认为刘花并非完全没有性意识，对与李广发生关系的意愿也有大量自愿的供述与外在行为表现。本案尚未判决，而本案反映的司法鉴定报告与强奸罪认定之间的问题，在我国强奸罪司法中也长期存在诸多争议，也侧面体现了该类案件在我国司法处理中的弊端。

二、精神障碍者性防卫能力鉴定与强奸罪认定之间存在的问题

1984年两高一部颁布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称《解答》），是我国刑法中强奸罪概念的起源。其中第一条就指出：“明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪。”而《解答》随着刑法与其他相关司法解释的出台虽已在法律意义上失效，但其对强奸概念的本质定义以及其中的思想内核一直延续至今，尤其是涉及精神障碍妇女的强奸行为，《解答》之后再也无明确法律规定，导致若干年来的司法实践实际上一直秉承该观点，也由此反映我国在精神障碍妇女性权利的保护方面存在的诸多问题。

（一）精神障碍妇女性同意能力与性自我防卫能力的混淆

自我国强奸罪诞生以来，强奸罪的认定核心一直都是“违背妇女意志”，这也是在《解答》中确立并一直延续至今的定罪依据。而对于有精神障碍的妇女，普遍认为她们的性意志是不完整，甚至不具有性意志的，《解答》的规定也体现了这一点，默认精神障碍妇女不具备性同意能力。性自我防卫能力的概念在司法中确立后，妇女的性同意能力愈发被忽视或者说被默认纳入性自我防卫能力的范畴，换言之，如果通过司法鉴定确认一个患有精神障碍的妇女无性自我防卫能力，则推定她不具备性同意能力，那么与之发生性行为的男性则都构成强奸，这也是《解答》中一直沿用至今的内在定罪逻辑。然而经过多年实践，此种定罪方式在概念定义和构罪逻辑方面明显存在阙如。

1、无性自我防卫能力定义的标准模糊

2020年司法部发布的《精神障碍者性自我防卫能力评定指南》（以下简称《指南》）中对性自我防卫能力的定义是：“女性被鉴定人对自身性不可侵犯权利的认识与维护能力。”《指南》的附录中对被鉴定人无性防卫能力的判定列出了四项判断依据[1]，而不具备四项之一的就认为被鉴定人是无性自我防卫能力。《指南》是现行的官方权威鉴定标准，被害人一旦依据《指南》被鉴定为无性自我防卫能力，被告人就会依据前述的定罪逻辑被认定为强奸，在实践中几乎没有例外。换言之，在患有精神障碍的妇女群体中，无性自我防卫能力的鉴定已经取代了强奸罪的本身法条，变成了法官定罪的依据。该定罪方式的逻辑是否合理暂且不表，仅就性自我防卫能力的定义本身进行探讨，也可以发现其中的问题。《指南》A3.2对无性自我防卫能力的法学构成要件列出的细则中（见注释1），a）中的“合道德性”模糊性过强，更需要结合当事人的文化水平和对环境的认知来判断，对于精神障碍者来说明显过高。b）中的“严重后果”在《刑法》二百三十六条的加重情形认定中尚存在巨大争议，置于精神障碍者的认知中又该如何定义？c）中的“自身性不可侵犯权利缺乏实质性理解”，何为“实质性理解？”该条将女性置于性客体地位，完全忽略了即使是精神障碍患者也应具有积极的性同意能力。A3.2的规定是只要不符合四项情形之一在法学上就是无性自我防卫能力，即一个精神障碍妇女，不论她医学上的精神障碍程度和认知能力，只要她对性不可侵犯权利缺乏实质性理解，就可以被认定为无性自我防卫能力，那么和她所有发生关系的男性都可能构成强奸。实际上，在性自我防卫能力的认定中，家长主义为了保护弱势群体，将患精神障碍女性置于需要被保护的弱势地位，因此更侧重对妇女精神障碍的认定，而忽视了该类妇女天然具有的性自主权，也就是从医学上的被动标准来定罪，而不是从女性对发生性行为的根本意志的完整出发。

2、无法回归定罪本质

自1979年刑法以来，我国强奸罪的基本法条和量刑至今未经修改，且其质特征是“违背妇女意志”，这是我国强奸罪理论体系构建的基础。与盗窃、抢劫等行为本身既是违法的犯罪不同，性行为不存在先天违法性的基因，意志违反性是强奸被评价为犯罪的根源性依据，[2]而意志的主观性使得在意志违反性的认定存在模糊空间，一直是实务中的难题。然而在被鉴定无性防卫能力的精神障碍妇女身上，且缺乏法律条款明文规定，司法鉴定取代了意志违反性的认定，这是司法的懒惰，也违背了立法的初衷。同时形成了一种矛盾，即认为行为人与无性防卫能力的妇女发生性行为是侵害了该类妇女的性自主权，但同时又否定了该类妇女具有同意发生性行为的能力。以本文案例为例，若因司法鉴定结果而认定与刘花发生关系即构成强奸，那她的丈夫赵伟岂非也有强奸之嫌？法律对智力残疾人士的特殊保护是为了防止有人利用他/她们的弱势地位攫取性利益，而非完全剥夺他/她们性的积极自由。因此，如果行为人没有利用被害人的弱势地位，那么这种非强制的性行为就不应该受到法律的干涉。[3]在行为人的犯罪意图不明显时，仍应竭力寻找妇女意志违反性的外在证据，而不应将司法鉴定作为定罪的依据。

（二）司法处理强奸该类精神障碍妇女的现存困境

1、取证与定罪的难度叠加

实务中，强奸罪的取证难度是众所周知的高，鉴于强奸行为的私密性和社会道德观趋势，时常出现缺乏客观证据、被害人案后报案甚至被害人主动清除案发时证据行为，导致强奸罪的证据总是仅有一对一的口供，至多加入其他证人证言。要将客观的性交行为归结于强奸，只能依赖于受害人及其家属在报案时的笔录、对质中的陈述，以及侦查机关查知的在性交发生前当事人各自的生活是否有交叠等社会状态提供“证据支撑”，用这些本是附属于性行为主要内容中的次要因素，来给整个行为定性。[4]在多发于农村的强奸精神障碍妇女的案件中，连这些次要因素都不再完整，被害人的口供更不易被采纳。此外，如本文前述案例相似，即使在与精神障碍妇女发生性行为的强奸案中，也存在诸多熟人作案情况，这也符合现下强奸罪对象熟人化的作案趋势，相当于在熟人作案的取证难度上又叠加了对患有精神障碍的被害人案发时意志违反性的认定。本文案件的作案时间据嫌疑人供述是在多年前，次数也仅有两次，而该供述无法得到被害人的印证，还原案发场景和寻求客观证据更是不存在可能，在缺乏诸多客观证据的前提下，定罪所依赖的证据仅有嫌疑人的口供和一份无性防卫能力的司法鉴定报告，强奸罪并非轻罪，嫌疑人面临的不仅是法律更是道德上的审判。在证据单薄的条件下，加上难以判断被害人违背意志的模糊，罪与非罪难以把握，导致司法裁判处于定罪与无罪两难的境地。

2、有违罪刑相适原则的概率增大

当下，强奸罪有期徒刑判决量刑总体偏轻，这是我国刑法理念中的“轻罪主义”普及的表现之一，也是随着社会进步和性观念的开放，性关系和性行为逐渐多样和复杂化而导致的必然结果。自1979年强奸罪写入我国刑法中以来，强奸罪的量刑范围就再也未变。在早期性观念还处于较为落后、女性的积极性自主权一直被忽视的社会条件下，强奸罪保护的法益其实不仅仅是女性的性自主权，还实际包含了对女性贞操、人格，以及对已婚女性丈夫的父权尊严和对妻子性占有权，因此强奸罪的量刑基准就是三年，在刑法中也属于量刑较高的罪名。对于患精神障碍的妇女来说，所保护的法益又多了一重对残障人士特殊关照的因素，使得在量刑本就偏高的罪名中又多了一项隐形加重因素。就本案来看，被害人刘花多次表达自己是自愿与李广发生关系，从报案人是其丈夫和邻里对他们的看法来考量，也足以认为嫌疑人的行为造成的实际危害结果并不大，结合李广本身是农民，从未有过前科，若被判刑三年以上则显然违反罪刑相适原则。因此，在我国强奸罪量刑幅度较高的前提下，如单从性行为本身进行评价，加上精神障碍妇女再被鉴定为缺乏性防卫能力，不排除嫌疑人被判重刑而导致罪刑不适应的可能性增加。

三、完善强奸罪在精神障碍患者无性防卫能力下的认定思路

（一）完善性防卫能力鉴定与强奸罪认定关联的法律规定

《解答》是我国唯一明确有关规定与精神障碍者发生性关系该如何定罪的法律文件，而2013年两院发布的《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》，明确废止了《解答》，此后至今也再无有明确有关认定与智力障碍妇女发生性关系的行为认定的法律规定或文件。立法的空白是致使如今司法处理产生难题的原因之一，缺乏法律的指导，实务中遵循判例规则就成了法官的首选。《指南》的本质是对被鉴定人的智力程度从医学角度和行为进行判断，性质属于部门文件，不具备在案件中作为唯一定罪的证据的条件，至多作为参考或指导。这其中的逻辑关系需要法律来进行填充，既然选择对智力障碍人群进行特殊保护，就要设置具体的法律规定，指出明确的定罪思路，这同时也是对被告人给予保护和救济的权利，否则就不应将患精神障碍的妇女视作单独需要保护的群体而在司法实践中赋予特殊保护，而应以寻常强奸罪的认定思路来进行裁判。在法律设计方面，可以参考《刑法》二百三十六条之一的规定，将与患有精神障碍妇女发生性关系的行为作为附属条款，同时明确司法鉴定对于定罪的实际作用和定罪逻辑，也可以同时进行量刑的规定。

（二）回归定罪本质以规避司法机械性

通说中，强奸罪保护的法益是妇女的性自主权，强奸行为由于违背了妇女的性自主意志而侵害了妇女的性权利。由于性行为本身不具备违法性，因此“违背妇女意志”这种实质上为主观意识的因素在罪名构成中就变为了客观构成要件，必须具备这种“主观的客观要件”，才能构成强奸。在幼女和精神障碍妇女中，又要保护她们的性自主权，给予她们特殊保护同时的潜在思维是认为其不具有性自主权，这种种的矛盾已经构成了强奸罪的复杂性，因此这是唯一的认定标准“违背妇女意志”就显得更为重要，也是强奸定罪的本质。然而在无性防卫能力的精神障碍妇女的强奸案中，显然一定程度上地忽略了这一点，以司法鉴定代替了违背妇女意志的认定。虽然较《解答》规定来看，如今的类案定罪已经有了进步，不再单纯将所有与患智力障碍的妇女发生性行为认定为强奸，而是设置了性自我防卫能力的鉴定指南，但从另一角度看，在该类型案件中，默认的裁判规则是更注重被害人的精神状况而不是性意志的完整，这是违法强奸罪裁判本质的。而在前述案件中，审理该案的法院，当地甚至没有出现过与无性防卫能力妇女发生关系而不被认定为强奸的先例，导致法官必会在裁判时优先选择遵循旧案的裁判规则，而忽略了不可能有相同的案件，也不可能有万能的判例规则。克服司法的机械性不仅需要法官回归每一桩案件的本质，也需要整体的司法环境对定罪的根本逻辑给予重视。

（三）建立以性同意的完整为核心裁判规则的定罪体系

我国强奸罪将“违背妇女意志”作为客观认定要件，使主观形态只能通过对行为的外在表达来进行判断。也就是在对女性性自主权进行保护的同时，又潜在地给予女性必须要进行反抗的义务，这也是现在强奸罪逐渐非典型化情形下难以认定的原因之一，强奸更多地发生在熟人之间，反抗行为不再明显，也很难出现证据。性自我防卫能力也是从这一点出发，“自我防卫”的字面语义是在被强奸时能够进行反抗，无性自我防卫能力即因为没有认识性行为而无法进行反抗。在英国，以精神能力法为基础，结合性犯罪法，对被害人进行同意性行为的能力的评定，[5]建立了以性同意能力为基准的评判体系。“缺乏同意”与“违背意志”的差别在于，同意是一种授权处置行为，是对性权利的支配，将强奸作为一种缺乏被害人法律认可的授权的行为，缺乏这种同意，更符合犯罪构成理论。[6]也可以避免在类似于强奸精神障碍妇女案件中，就妇女是否具有性防卫能力和双方对性行为本身的理解出现纠葛的情况，因为此时的裁判核心就转移到了被害人是否具有性同意能力以及性同意的完整程度上，该点相较于要求妇女具有反面的违背意志行为来看，更容易进行认定。

四、结语

强奸罪的行为本身并非是天然的犯罪，如故意杀人，是有明显侵害客观的客体的犯罪行为。其所侵害的所谓女性性自主权也是男性所拥有的，但我国仅将女性列为强奸罪的犯罪客体，其中带有诸多社会文化与大众观念的情感因素在。对于残障人士，我国也一向奉行家长主义将其作为默认需要保护的弱势群体进行对待，并在诸多方面给予关照。但在侧重保护的同时，法律要反思保护的是其基本权利，还是将其视为一种特殊情况而添加额外的处理因素，以一种“为你好”的心态多加干预。刑法保护的不仅是被害人，也是被告人，无论有何种所谓特殊因素，没有法律的明确规定，就不应脱离罪名认定的本质。残障人士的性权利同所有人都一样，要对其进行特殊保护，需要更客观理性的思路和法律解释，而不应依赖朴素的大众情感和曾经的裁判案例，使法条变为置于高位的空中楼阁。