隔案折抵问题

但有一个前提，那就是判处的要是实刑，如果判处缓刑就不存在折抵问题。

因为缓刑考验期本质上不是刑罚，而只是一种刑罚执行方式，这跟管制有很大的不同，管制的话就可以折抵。

这对于一个案件，无论折抵还是不折抵都比较清晰。

但如果两个案子连起来，就不那么清楚了。

比如一个案件刑拘过，没有逮捕，最后判处缓刑。在缓刑考验期间又犯罪，根据刑法规定，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚。

如果原来是判二缓二，新罪是四年，那就是在4-6年进行数罪并罚，很有可能是五年半这个样子。

新罪发生之后，逮捕了，羁押一个月，这个折抵了。现在的问题是，前罪刑拘的7天要不要折抵？

因为当初判缓刑是没有折抵的，现在判实刑了，要不要折抵？

逮捕羁押的一个月，折抵一点问题没有，不在讨论的范围之内。

现在的问题是前案的羁押措施，能不能在后案折抵？

也就是隔案能不能折抵刑期？

这就不是十分容易回答的问题。

首先我们就要回到刑法折抵的制度规定上来看。

管制的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。

拘役的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

这是刑法关于折抵的三个规定。

这里边有一个共同点就是判决执行前先行羁押的，这里边有一个潜台词就是应该是一个诉讼。

也就是在一个诉讼的过程中，曾经被羁押过，这个羁押的时间可以是侦查之处，可以是审查起诉期间，可以是审理的时候才开始，都不要紧。

即使先羁押后取保，然后再羁押，或者先取保又羁押都不要紧。

并不要求这个羁押是连贯的、持续的，只要在这个诉讼过程中被羁押过都可以。

甚至这个羁押也可以包括一审和二审的，甚至重审的期限。

这个折抵的意思就是法律不占被告人的便宜，不能羁押一年，判两年，如果不羁押就相当于判了三年，实际上就相当于通过羁押的方式让被告人额外多服刑了，这明显是对被告人的不公平。

原来羁押的，判决也是实刑，本质上都限制了人身自由，都一定程度上发挥了惩罚的功效，因此折抵的意思就是这是一样的，刑罚更加重视实质效果。

但这里边有一个前提，这个羁押是保障这个诉讼进行的，羁押与判决应该在一个诉讼当中。

羁押是保障这个诉讼的羁押，判决是这个羁押随后的判决，中间没有隔着。

如果是陈年往事的羁押肯定不可能算到这个判决头上，比如很长时间之前因为行政拘留被羁押过，那肯定跟这个案子说不着。

即使是刑事拘留，但如果是早先年的罪行，也因此判处了刑罚，只不过因为缓刑没有羁押，那也不会折抵。如果缓刑执行完毕，那么刑期也就算执行完毕，也就没有事了。

不可能因为当时没有折抵，就到现在来折抵。

当然因为现在这两个案件联系的比较紧密，时间间隔也比较近，感觉好像是一个诉讼一直在持续当中。

其实并不是，因为这个案子有两个判决，而且两个都是生效判决，这与一件案件的一审二审还不一样。

两个生效判决意味着两个诉讼，两个诉讼自然有两个相对独立的诉讼流程。

每一个诉讼都有相应的强制措施，而这个强制措施都是保障各自诉讼流程，也确保判决能够顺利完成。

比如第一案件的刑事拘留是为了保障第一个案件的顺利进行，后来的取保候审也是，虽然后来是出事了，但其实跟取保候审没有关系，他不是在取保候审期间犯的罪，他是在缓刑执行期间犯的罪。

那时间上就意味着刑事拘留和取保候审的强制措施都是有效的，都保障了诉讼的顺利进行，判决及时做出来了。

这个判决之所以能够被执行，也是因为它生效了。

虽然是缓刑执行期间，那也是刑罚执行期间，也是刑罚的执行方式，是判决之后的事。

正因此，当初的刑事拘留已经是另一案件的刑事拘留了，不是后来发生案件的刑事拘留了。

后来很有可能又进行了新的先期拘留，然后再报的捕，其实后一个诉讼流程当中，很有可能刑拘和逮捕都有，这些羁押期限也都理所当然的折抵了。

但是有些人想不开的是，后来的判决毕竟撤销了原来的缓刑，将两年的刑罚要一并执行了。

而这个两年的刑罚是没有与当初的刑事拘留折抵过的。

那么此时，被告人是不是吃了点亏，只是折抵了一份羁押期限，而没有折抵两份羁押期限。

我认为这样并没有什么问题。

因为羁押折抵的本质在于本案折抵，目的是因为本案保障。

保障本案的羁押期限，当然应该在本案折抵，不是保障本案的羁押，自然应该在自己的诉讼中进行折抵，没有折抵着的，也是因为法律给了他轻缓机会了。

比如这个被告人是因为什么当初没有折抵的？是因为缓刑，当初这对被告人可要比折抵几天重要多了。

但是被告人没有好好珍惜这样的机会，在缓刑期间再犯罪，通过自己的行为又让自己陷入到新的诉讼当中，此时新的折抵周期开始了。

而原来的折抵周期随着前一个判决的生效而已经结束了，也就是一码归一码。

法律不会让被告人吃亏，但也不会让被告人什么便宜都占到，还是要遵守其中的规则。

最重要的一个规则，就是一个诉讼一论，这是诉讼的周期律。