国企干部帮人揽业务近亲属背后收钱如何定性

 赵某，男，中共党员，某省属国有A公司党委委员、副总经理，分管公司物资采购、产品销售等工作；钱某，赵某妻子；钱某某，钱某之弟，某民营企业法定代表人、总经理。

 2022年2月，A公司下属全资子公司需要采购一批不锈钢板材，通过询价后得知市场进价约每吨1.5万元。钱某某得知消息后，找到钱某，请其向赵某推荐由其承揽该业务，钱某同意后告诉赵某请其关照。后赵某向A公司下属子公司负责人打招呼，帮助钱某某公司顺利承接到该笔业务，合同采购单价为每吨1.8万元，合同金额3600万元。交易完成后，A公司下属子公司负责人为讨好赵某，将其公司此前的询价情况以及与钱某某签订合同情况告诉了赵某，赵某不置可否。同年6月的一天，钱某与钱某某聊天时表示其在股市上亏空较大，钱某某听后没几天，便到钱某家中送给其现金100万元，并说之前因为赵某的关照，赚了一点“小钱”，希望今后能够继续得到赵某关照。钱某简单推辞后就收下了该100万元。之后，钱某将该100万元投入股市并再次亏空，因担心赵某责备，钱某没有将钱某某送给其100万元一事告诉赵某，直至案发。

【分歧意见】

 对于本案中三人的行为如何定性，存在三种不同意见。

 第一种意见认为：赵某构成受贿罪，钱某系受贿罪共犯，钱某某构成行贿罪。理由是，赵某系国家工作人员，接受他人请托，并谋取了利益，由其妻钱某代为收受钱某某财物，两人共同构成受贿罪，相应地，钱某某构成行贿罪。

 第二种意见认为：赵某构成为亲友非法牟利罪，钱某构成受贿罪，钱某某构成行贿罪。理由是，赵某与钱某之间缺乏犯意的沟通联络，且赵某对钱某收受财物行为不知情，因此不构成受贿罪，但构成为亲友非法牟利罪；钱某向赵某转请托事项，且收受请托人财物，构成受贿罪。

 第三种意见认为：赵某构成为亲友非法牟利罪，钱某构成利用影响力受贿罪，钱某某构成对有影响力的人行贿罪。理由是，赵某与钱某不构成共同受贿犯罪，且钱某因主体身份不适格，也不单独构成受贿罪，但其利用了赵某近亲属的身份，通过赵某职务上的行为，为钱某某谋取了不正当利益，且收受钱某某财物，构成利用影响力受贿罪；钱某某构成对合犯，即对有影响力的人行贿罪。

【评析意见】

 笔者同意第三种意见，分析如下。

 一、赵某不构成受贿罪，钱某也不单独构成受贿罪

 本案中，赵某虽然利用职务上的便利，帮助钱某某承接到不锈钢板材供货业务，事后钱某某出于感谢，也送给了钱某现金100万元，但钱某并未将收受现金一事告诉赵某。根据2016年4月“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意”，反言之，如果国家工作人员不知情或者知情后及时退还或上交的，则该国家工作人员不具有受贿故意。据此，赵某因不知情而不具有受贿的故意，根据主客观相一致的原则，赵某不构成受贿罪。同时，钱某不是国家工作人员，因主体身份不适格，也不能单独构成受贿罪。

 二、赵某构成为亲友非法牟利罪

 为亲友非法牟利罪是渎职犯罪的一种。根据刑法第一百六十六条之规定，为亲友非法牟利罪的犯罪主体为特殊主体，即国有公司、企业、事业单位工作人员。主观方面为直接故意。客观方面需要具有以下三方面条件。首先，国家工作人员利用职务便利，根据国家监委《关于办理国有企业管理人员渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》有关规定，既包括利用本人在经营、管理国家出资企业事务中的职权，实践中通常表现为利用自己掌管材料、物资、市场、计划、销售、项目、人事、资金等方面的职权，也包括利用在职务上有隶属、制约关系的他人的职权，且不限于直接主管下属。其次，客观行为需有下列情形之一：将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。再次，致使国家利益遭受重大损失。

 本案中，赵某符合主体要件，其利用自己分管物资采购的职务便利，帮助钱某某承接到了不锈钢板材供货业务，并造成了自己所在的国有公司下属子公司多支付600万元货款，且对此知情，赵某的行为符合为亲友非法牟利罪的构成要件。根据相关规定，造成国家直接经济损失数额在十万元以上的；或使其亲友非法获利数额在二十万元以上的；或造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；或有其他致使国家利益遭受重大损失的情形，应当予以立案追诉。

 三、钱某构成利用影响力受贿罪，钱某某构成对有影响力的人行贿罪

 根据刑法第三百八十八条之一规定，利用影响力受贿罪是指国家工作人员的近亲属或其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或收受请托人财物的行为。实践中，存在一些领导干部的近亲属或身边工作人员如司机、秘书等，通过领导干部为他人办事并背着领导干部收受财物，或者背着领导干部通过其他国家工作人员为他人帮忙办事并收受财物，以及一些离职或退休的国家工作人员，利用在职时的影响帮助他人办事并收受财物的现象。2009年《刑法修正案（七）》增设了利用影响力受贿罪这一罪名，将该类行为纳入刑法规制范围，进一步严密了刑事法网。本案中，钱某通过赵某分管采购业务的职权，帮助钱某某承接到了业务，并背着赵某收受钱某某现金100万元用于炒股，其行为符合利用影响力受贿罪的构成要件。相应地，钱某某构成对有影响力的人行贿罪。

 需要说明的是，如果钱某将收受100万元现金一事告诉了赵某，赵某表示同意或予以默认，则根据相关司法解释规定，应当认定赵某具有受贿的故意，在构成受贿罪的同时，也构成为亲友非法牟利罪。根据2016年4月“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚”，即应当对赵某以受贿罪和为亲友非法牟利罪数罪并罚。