刑事电子证据的审查——学理基础、实践样态与模式选择

引言

随着大数据、区块链、云计算等的出现，刑事电子证据已然成为一种全新的高科技证据，其在司法个案裁判应用中具有不可或缺性，也在解决新型纠纷过程中发挥着重要作用。我国刑事诉讼法第50条、民事诉讼法第63条和行政诉讼法第33条均规定电子证据具有独立的证据资格，这给我国司法证明体系带来了机遇，迎来了新的电子证据时代。正如何家弘教授所言：“就司法证明方式的历史而言，人类曾从‘神证’时代走入‘人证’时代；又从‘人证’时代走入‘物证’时代。也许，我们即将走入另一个新的司法证明时代，即电子证据时代。”从传统的实物证据到电子证据，审查方式也需要发生转变，那么，电子证据审查是否依然应当坚守传统的证据审查模式？还是应转变其审查模式？应采取什么样的审查模式？笔者在系统梳理域内外电子证据审查的原理与实务基础上，以刑诉法及司法解释为蓝本，以规范分析与实证研究方法作为分析工具，一方面阐述电子证据审查的应然与实然，分析现行电子证据审查模式遭遇的困境。另一方面提出新型的电子证据审查模式，并分析其可行性与可实践性，以期为电子证据审查模式革新有所裨益。

一、域内外刑事电子证据审查的原理与文献回顾

文献回顾是刑事电子证据审查研究过程中重要的前期工作，一方面有助于熟悉和了解电子证据审查领域已有的前期研究成果；另一方面有助于提供一些背景资料，形成一些可供参考的原理、思路与方法。

（一）国内电子证据审查模式的梳理与评析

国内对刑事电子证据的研究起步较晚，从2000年前后，国内学者对电子证据的一系列问题展开了系统研究，主要围绕电子证据的概念、属性、证据类型、取证审查方法等展开，早期，有学者认为电子证据是指以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实情况的数据或信息；有些学者称电子证据为“数字证据”，即在计算机或网络处理过程中形成的电子数据或信息，是基于数字技术的，能够反映计算机、网络活动和内容的状态；有些学者将其定义为“可以作为证据使用的以电子形式存在的各种材料或衍生物”或者是“各种依靠电子技术或电子设备的证据”；还有一些学者将电子证据定义为通过电子技术和设备存储、传输和输出的各种证据。就电子证据的种类与属性，学者们先后提出了“书证说”“物证说”“鉴定结论说”“视听资料说”“混合证据说”和“独立证据说”等多种观点；电子证据具有脆弱性、高科技性、复合性、无形性等特点；提出电子证据的取证应当遵循任意侦查原则、相称性原则、令状原则、合法性原则和及时性原则。

我国于2004年《中华人民共和国电子签名法》（以下简称《电子签名法》）通过前并未有专门的电子证据规范，但在一些法律法规中有涉及电子证据的相关内容。2015年《电子签名法》已进行了修正，此规范至今可以作为电子证据研究的知识考古，却无力对电子证据的现有问题解决做指导。近期，我国学者主要围绕电子证据的真实性、相关性以及审查规则和程序展开了系统性研究。例如，有学者提出了电子证据审查中的孤证禁止规则，并将系统原理、印证主义的证明模式、证据采信的客观量化作为其理论基础；也有学者探讨了电子证据在审理案件中的两个基本思路，指出了科学证据与司法证据的区别，认为应走司法之路。在讨论的基础上，适当地参照科学证明原则进一步阐述了电子证据审查的模式和机制。此外，结合我国传统的证据法理论，借鉴历史学中的证明方法，提出了虚拟空间中电子证据的系统理论，着重讨论了如何在实践中处理数字不在场证明，并通过综合管理方法提出了解决方案。综合梳理可知，对于电子证据审查主要围绕真实性展开，相关性审查实质上是真实性审查，合法性审查亦主要是为了保障真实性，以实现电子证据之间相互印证的目的。显然，面对新型的电子证据种类，以真实性为主的相互印证模式在电子证据审查中遭遇了较大困境。总体而言，国内对于电子证据的研究虽然起步较晚，但至今研究文献已经较为充足，研究的宽度和深度均有提升，但仍有较大的研究空间。

（二）域外电子证据审查模式的梳理与评析

国外对于电子证据的研究文献较为丰富，大量的研究成果形成于20世纪末21世纪初期，而且绝大多数是美国学者的研究，这意味着国外的研究多是基于英美法展开，研究文献主要来源地为美国、欧盟以及南非；文献所围绕的问题可以大致上分为三大类：电子证据与现行法之间所存在的问题、电子证据的可采性以及电子证据的证明妨碍。

电子证据审查是证据规则发展过程中由于技术发展所带来的新问题。电子证据的逐步普及创设了新的法律法规以及审查程序，尤其是刑诉法及司法解释的出台，关系到是否可以有效地指导电子证据的审查。对此问题，根据文献梳理可知：学者持两种截然不同的观点，一种观点认为需要制定新的规定，并且对新规定的内容以及建立于何种制度提出了基础性的观点。代表性学者Kerr教授主张设立新的诉讼规则，并主张受密码保护的数据应适用更严格的程序规范；另一种观点则认为，现行证据规则框架足以胜任这项任务。代表性学者有Steven Goode，他从电子证据的可采性角度切入，详细对电子证据的法律可采性进行阐述。Kerr教授认为电子证据审查方式需要一种新的法律标准进行配套。其比较了传统犯罪与计算机犯罪的区别，从事实转为适用法律，重点审查是否违反第四修正案禁止不合理搜查和扣押；进而认为需要新的规则来审查电子证据收集，并对这些规则可能是什么样子以及应该由哪些机构制定提供了初步的思考。犯罪活动中大量使用电子证据使得其作为一种新的证据类型普遍化，并且对电子证据的收集如何区别于传统侦查进行了理论上的阐述，因此主张电子证据收集方法必将导致刑事诉讼法的修订从而规制其收集与审查。除Kerr教授以外，Leah Voigt Romano认为只有时间才能说明电子证据是否会广泛适用于法院，不会再像今天这样根据规则承认这些证据。在这种情况下，可能需要对规则进行文本修订。无论趋势如何，诉讼参与人无疑将面临越来越多的电子形式的证据，他们必须做好准备，以技术和创造力迎接证据障碍。

而Julien Hofman以南非关于电子证据的问题进行了分析，南非采取排除证据的方法，即意味着民事和刑事诉讼中的电子证据也可能被排除在外，如果其作为证据的价值被在审判中公布后可能产生的偏见所影响，或者为要求法院加以考虑而错过时间而影响。1983年，南非议会通过了《计算机证据法》，使符合某些条件的计算机打印件在民事案件中可以被接受，后却于1995年建议废除这项立法，直到2002年《电子通信和交易法》中才有关于电子证据的新立法。该法由交通部负责，虽然司法部参与了该法的商讨，但司法部和法律委员会似乎都没有对《电子通信和交易法》所说的证据作出多大贡献。在《电子通信和交易法》中，只有15节明确规定了证据法，同时第15节与第3章的许多章节借鉴了联合国委员会的《国际贸易电子商务示范法》中的一些条款。Julien Hofman认为南非电子证据法基本已经实现了功能对等的理想，任何进一步的电子证据法改革都应作为南非证据法总体改革的一部分加以处理。南非刑事电子证据法缺少的是法院批准的符合证据法和刑事诉讼法以及收集、储存和提交电子证据的宪法程序。

计算机和数据信息在非法活动中的使用急剧增加，任何犯罪活动的调查都可能产生电子证据，而收集、保存、传递、出示电子证据，必须符合证据可采性的法律要求，否则将以不符合法律规定的方式收集的电子证据无法被采信而被排除出法庭。学者Olivier Leroux以比利时、法国、意大利、英国这四个欧洲国家的证据可采性条件为考察对象，旨在介绍处理电子证据时核心的法律原则。在英国法中，违反证据规则并不能从诉讼证据方面阻止提起诉讼，而是法院保留接受或拒绝的自由裁量权。而在法式系统（如比利时和意大利系统）中，不可接受的证据必须宣布无效，后续程序的无效性可以从不可采信的证据中得到暗示。Olivier Leroux将与证据的可采性有关的问题与证据的相关性有关的问题区别开来，使提供有争议的电子交易证据成为可能，当然，其必须具有足够的可靠性和充分的权威性。除此之外，Steven Goode对电子证据的鉴定以及何为传闻证据、传闻证据的例外以及最佳举证规则进行了阐释，从三个方面对电子证据可采性进行了详细分析：“现在大多数文件不仅存储在计算机上或由计算机生成，而且各种电子数据已经进入法庭。这包括从网站下载的材料、电子邮件、文本消息、即时消息、来自GPS设备的数据、计算机动画和模拟、数字照片和增强图像。一些法官和陪审员对电子证据持怀疑态度，有些人甚至敦促制定新的标准”，然后通过法院如何处理对电子证据认证、传闻和最佳证据最常见的反对意见，认为证据规则无需制定新的标准适应电子证据的新特征，因为“多年来的法律标准决定了证据的可采性，这些标准对这项任务来说已经足够了。怀疑对方操纵电子证据的当事人应充分利用发现程序来解决他们的怀疑”。

近年来，国外对于电子证据审查研究的热潮似乎正处于冷却阶段，近5年文献较少，而且研究涵盖的问题也并不全面。云计算系统的发展成为了网络科技的一大进步和亮点，云计算系统为分布式电子证据的处理提供了一种新的方式，研究表明除非云计算的应用程序提供审计跟踪，否则很难以法律许可的方式从应用程序中获取电子证据，何况有时候本身就只有极少可获取的证据。这导致要么法律规定云计算服务的提供者保留审计跟踪（或者是使用者活动的相近数据），要么案件起诉需要以证据主要来自用户本身的计算机，而非来自云端中的计算设备为要件。从域外的文献回顾可知，刑事电子证据审查主要围绕可采信展开，随着云计算新型电子证据存储设备的产生，电子证据审查也变得越来越复杂。电子证据本身已经超出了国界范畴，云端数据具有可能在不同的司法管辖领域贮存和处理的特点，使得电子证据不但在收集和分析过程中延迟，可能会潜在地造成数据在侦查人员获取之前被删除，而且需要国家之间就电子证据的审查规则达成统一。除此以外，考虑到人们生活对计算机的依赖，隐私和公共安全之间的平衡，也需要对电子证据的收集、鉴真等相关规定进行更深一步的探讨，以期制定较为完善的、符合实际需求的、统一的电子证据的审查规则。

二、刑事电子证据审查的现实样态

在司法实践中，电子证据审查、认定和鉴真迎来了新挑战，以侦破网络传销犯罪为例，电子证据是查证网络传销犯罪的关键证据，其具有多重性、技术性和可修改性、可灭失性等特点，使得电子证据的收集、提取、审查、认定就显得异常重要。

（一）刑事电子证据审查的应然与实然

从学理维度而言，法官对电子证据的审查和认证，主要围绕证据的真实性、合法性和相关性展开。首先，真实性要求电子证据所表达的内容或事实是客观存在的，不以办案人员的意志为转移，也不是主观想象、臆断或虚构的，电子证据的收集、判断过程便是辨别真伪的过程。其次，合法性要求电子证据的存在形式以及收集的主体、方法和程序必须符合法律的规定。当然，并非所有的非法电子证据必然会被排除，法官需要综合考虑法律规定、案件情况等综合因素后决定某项非法电子证据是否予以排除。再次，相关性要求电子证据与待证的案件事实之间存在内在联系，这种相关性不是法律规定的，需要借助于逻辑、常识或一般经验来判断。电子证据只有同时具备这三性，才能作为定案的依据。

从规范维度而言，证据的真实性、相关性和合法性都有相应的法律及司法解释予以规定。例如，刑事诉讼法第50条第3款规定，电子证据必须查证属实，才能作为定案的依据，这一条便是对电子证据真实性的规定；第52条、第54条规定，电子证据的收集必须符合法律规定，如果采用刑讯逼供等非法方法收集证据，将有可能被排除；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《最高法解释》）第93条规定对电子证据应当审查其“与案件事实有无关联”。对于电子证据真实性的审查，相关法律及司法解释则规定得更为详尽，2010年最高法、最高检、公安部、国安部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）针对电子证据的审查判断作了规定，其中，大部分的内容针对其真实性问题展开；《电子签名法》第8条规定了审查电子证据真实性的四个要素，最高法、最高检、公安部联合颁发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《审查电子数据的规定》）第22条和最高法颁行的《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》（以下简称（《互联网法院审理规定》）第11条，亦是围绕判断和审查电子证据的真实性展开。

从审判实践维度而言，笔者通过北大法宝检索有相关电子证据审查的案件发现，法官虽然也审查和认定电子证据的合法性和相关性，但主要围绕电子证据的真实性展开。例如，在魏某等掩饰、隐瞒犯罪所得案中，二审法院认为：“......虽在电子证据提取等方面确有一定瑕疵，但在魏某、任某某归案后始终对拷贝或购买华某公司的涉案软件源代码并存储在相关储存介质中的事实供认不讳，能证实涉案电子证据真实性......。”又如，在柳某某合同诈骗案中，辩护意见指出：“昵称显示为‘XX’的微信号及该微信聊天记录、短信等电子证据真实性存在问题，不能证明案件真实情况。”有学者通过对北大法宝中国裁判文书库收录的2005-2015年网络假货犯罪案件裁判文书的分析发现，电子证据在刑事审判实践中存在定位泛化的问题，相关审查判断规则主要围绕电子证据的真实性展开，其相关性审查本质上也是真实性审查，其合法性审查亦主要是为了保障真实性。可见，审判实践对于网络电子证据的审查，无论是法官、检察官或是辩护律师，主要围绕电子证据的真实性展开，即使是对其相关性和合法性的审查，主要目的也是为了保障电子证据的真实性。

（二）刑事电子证据真实性审查的要素

证据是“证据载体”和“证据事实”的有机统一，要保证电子证据的真实性，首先要保证电子证据“载体”的真实，与物证的单一载体不同，电子证据的载体具有双重性，注重表达电子证据的证据事实，并使其为人所感知的包括文字、声音、数字、符号等在内的各种形式，可称之为“内部载体”；而储存、承载电子数据的外部介质，可称之为“外部载体”。对于电子证据的真实性，既要审查外部载体的真实性和同一性，避免其存在伪造、变造的可能性，也要审查其内部载体的真实性，防止其内容被篡改、删除和增加等。

从规范角度观察，根据《最高法解释》第104条的规定，对于电子证据真实性审查，采取综合全案证据进行审查的方式；按照《审查电子数据的规定》第22条和《互联网法院审理规定》第11条的规定，电子证据的真实性审查，主要审查判断电子证据生成、收集、存储、传输过程的真实性：第一，电子证据生成、收集、存储、传输所依赖的计算机系统等硬件、软件环境是安全、可靠的；第二，电子证据的生成主体和时间是明确的，表现内容是清晰、客观、准确的；第三，电子证据的存储、保管介质是明确的，保管方式和手段是妥当的；第四，电子证据提取和固定的主体、工具和方式是可靠的，提取过程是可以重现的；第五，电子证据的内容不存在增加、删除、修改及不完整等情形；第六，电子证据是可以通过特定形式得到验证的。六个步骤缺一不可。此外，如果当事人提交的电子证据，可以通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证，能够证明其真实性的，法院应当予以认可其真实性。
 

三、刑事电子证据审查以相关性为基础

无论从规范层面，还是审判实践层面，电子证据的审查主要围绕真实性展开，很少围绕相关性展开。而相关性是电子证据被使用的前提，如果电子证据不具有相关性，则无需审查电子证据的真实性和合法性，也无需审查电子证据的可采性以及证明能力问题。证据相关性规则亦是排除那些对待证事实不具有实质性和证明性的证据规则，这也印验了华尔兹所言：“实质性和证明性加在一起就等于相关性。”

（一）相关性是刑事电子证据可采性的前提

相关性作为电子证据的基本属性，能起到“过滤”效应，诚如达马斯卡所言：“相关性概念是奠定英美证据法原理大厦的基石之一，它处于证据词典的核心地位，在实际的法律论述中扮演着重要角色。”而相关性与可采性犹如一对孪生兄弟，相互证成、缺一不可，根据美国联邦证据规则第402条的规定，相关性是电子证据可采性的前提，没有相关性的电子证据固然不具有可采信，也就是说，相关性是电子证据可采性的充分必要条件，即便在特殊情况下，相关性也是电子证据可采性的必要条件。在大陆法系国家，相关性的作用在于要求法官在评价证据、形成自由心证时要遵从事物间的客观联系，防止法官恣意品评证据；而在英美法系国家，相关性作用在于要求法官在采纳证据时遵从事物间的客观联系，以免不适当地排除有助于查明案件的相关证据，或者不适当地采纳不具有相关性的证据而误导陪审团。我国法官对电子证据的相关性审查，一方面起到“过滤器”或“安全阀”的作用，如果一项电子证据不具有相关性，则无需再审查其真实性和合法性；另一方面，帮助法官判断电子证据的可采性与否，如果电子证据连相关性都不具备，则无需评判其可采性或证据能力。

再进一步分解相关性的“过滤”作用，一个电子证据要有相关性，必须同时满足“实质性”和“证明性”，起到“双重过滤”作用，一方面实质性要求电子证据所指向的证明对象必须是能够决定案件结果的事实，如果一个事实对案件结果毫无关系，就不属于具有实质性事实。另一方面，证明性要求电子证据依据事物之间的逻辑或经验关系具有使实质性事实可能更为真实或不真实的能力。从此逻辑推演可见，相关性可以聚焦与案件事实有直接或间接关联的电子证据之上，避免诉讼资源浪费在与案件事实无关的材料调查之上。

（二）相关性规则充实刑事电子证据审查规则

对于电子证据相关性的审查衍生了相关性规则，其作为一项基础性证据规则，是关于证据能力的一般规则，核心内涵为：一则相关性规则涉及的是证据的内容或实体，而不是该证据的形式或方式；二则尽管具有相关性的证据不必然具有可采性，但没有相关性的证据必然没有可采性。而我国刑事诉讼法和司法解释并未涉及相关性规则的内容，只是在具体制度领域稍有体现，例如刑事司法中的累犯制度和未成年人刑事特别程序中的社会调查报告制度。

根据美国联邦证据规则第403条的规定，美国法院专门针对证据相关性作出了限制，防止此类证据影响事实认定或误导法官的裁判，例如品格证据（Character Evidence）、太遥远的证据（Evidence Which is too Remote）、类似行为（Similar Acts）或类似事实（Similar Facts）、特定诉讼行为、特定的事实行为、被害人过去的行为、证明力易受误解的证据、产生不利于被告的偏见证据、仅仅证明犯罪倾向的证据等。这些相关性规则及其限制性规则应被适当借鉴，一方面充实电子证据的审查规则，建立多元化的电子证据审查规则；另一方面可以帮助法官判断和审查电子证据的可采信或证据能力，阻却不当电子证据进入庭审从而误导法官裁判。

（三）刑事电子证据审查的实践场域所决定

无论是普通刑事案件，或是网络刑事案件，电子证据在庭审环节的举证、质证和法官裁判中均被大量使用。例如，在深圳市快播科技有限公司等传播淫秽物品牟利案中（以下简称“快播案”），控辩双方始终围绕涉案服务器的扣押、移转、电子证据的调取、固定、判断有关内容展开举证和质证，辩护律师主要集中于“四台服务器与快播公司无关”且存在“被调换可能”，以及“21251个淫秽视频被污染”等开展辩护。电子证据在现实案件审理中常被使用已是不争的事实，而电子证据真实性的审查判断异常艰难，需要证据的相关性审查予以弥补。

一方面电子证据具有易篡改性。由于电子证据依赖于互联网技术、计算机技术、信息存储技术等高科技技术，使得存储、保管、收集、审查、判断和运用电子证据显得异常不便，这一系列的过程中，电子证据又很容易被修改、删除或转移，而且不留痕迹，经伪造、篡改的电子证据，不通过具备专业知识的鉴定人审查，很难被察觉和识别；原始电子证据也容易被系统病毒或系统瘫痪所影响，多数法官认为很难判断电子证据的真实性。另一方面电子证据具有复合性与分散性。电子证据并非像传统物证、书证一样是单一信息的呈现，而是数据、图文与声频并茂，以数字化、信息化形式存在的电子证据几乎涵盖了所有传统证据的类型和内容；加之其分散于网站上的一台或多台服务器上或不同地域国家、地区的网站上，也可能存在于行为者使用的终端存储器上，如存储计算机病毒源代码的软盘，这样的分散与复合性的电子证据使得其相互之间“印证”越来越难。
 

四、以相关性兼真实性并重的审查模式

从学理层面而言，法官对电子证据的审查判断包含着两个证据评价过程：一是对电子证据合法性的判断，即对电子证据是否具有证据能力的评判；二是对电子证据的真实性有无、相关性大小强弱的判断，即对电子证据证明力的评判。而实践层面，却以电子证据真实性审查代替或混淆合法性和相关性审查。针对这一实践问题，为了平衡相关性与真实性之间的价值，有学者提出了真实性与正当程序保障并重的电子数据审查判断规则，既注重两者之间的共性与差异性规则，又强调真实性审查与正当程序保障的平衡。笔者赞同这一审查模式，在司法审判实践中进一步突显正当程序条款的思路，即是相关性兼真实性并重的审查模式，体现程序参与性、中立性、合理性等要素，让正当程序条款根植于电子证据的相关性与合法性审查中。

（一）相关性兼真实性并重的审查模式

在司法实践认知维度，是以电子证据真实性审查为主，还是以相关性审查为主，或者真实性与相关性并重呢？实证研究方法能为法律事实与法律规范之间的互动提供一种新的模式。笔者通过开展问卷调查和实地访谈、座谈，在1010个有效样本中，男女比例基本持平，男性样本占比45.35%，女性样本占比54.65%；从样本职业分布看，从事法律相关职业的样本数为584份（57.80%），其中公检法办案人员样本数423份、监察委与司法局工作人员样本数77份、律师群体样本数84份，社会大众（包括在校学生、公务员、公证员和普通民众）的样本数为426份（42.20%）。从数据统计分析可知，66.50%的受访者认为应当坚持相关性审查与真实性审查并重，27.44%的受访者认为应当以真实性审查为主，有5.77%的受访者选择了以相关性审查为主，仅有0.30%受访者选择了其他方面。统计数据反映了不同职业受访者对于法院审判中应当坚持何种审查为主的认识，在监察委与司法局工作人员的受访者中单独选择“以相关性为主”（9.09%）及“以真实性为主”（35.06%）的比例要略高于其他群体。相应的，其他群体选择“两者并重”的比例高于监察委与司法局工作人员。其中，律师群体中有78.57%选择了相关性和真实性并重，大大高于公检法办案人员（66.98%）、监察委与司法局工作人员（55.85%）以及社会大众（65.57%）的比例。

为了进一步筛选影响受访者选择的因素，笔者通过LR检验和V系数判定后期模型拟合时的相关因变量。似然比检验（Likelihood ratio，简称LR检验）是有条件约束下的似然函数最大值与无约束条件下似然函数最大值之比。在模型中，似然比检验与显著性检验的类似，能够检验模型拟合程度的高低，但LR值比F值的检验效果更佳。因此本文分析采用LR值判断参数是否对自变量有显著影响。V系数（Cramer’s V）可以测量两个名义变量之间的相关关系，V系数越接近于0则相关性越低，越接近于1则相关度越高。通过LR检验与V系数的结合分析，能够检验名义变量之间是否存在显著的相关关系。根据LR检验及V系数显示，性别（LR=15.43***）、教育（LR=15.43*）和收入（LR=40.18***）是影响受访者态度的主要因素。

表1为STATA多变量逻辑回归模型，多类别逻辑回归（Multinomial Logistic Regression）又称多类别逻辑斯特回归，是基于逻辑斯特回归方法的多类别因变量拓展。传统逻辑模型适用于连续的因变量，而多类别逻辑模型可用于分类、离散值的模型拟合。多类别逻辑回归模型假设每个案例都是独一无二的，也就是说每个因变量在不同观察值中都是一样的。多类别逻辑回归模型也假设自变量是无法完美与因变量进行拟合的。因此，与其他类型的回归模型相比，该模型并不需要自变量之间完全独立，但需要自变量之间的共线性不能太高。

模型中以受访者性别、受教育水平和年收入这三个与因变量存在显著关系的变量为自变量。通过对这三个变量进行多变量逻辑回归分析可以发现，经过十次迭代，模型统计显著（0.00），并以选择“以相关性为主”的情况为参照组。与选择“以相关性为主”相比，男性选择“两者并重”的几率仅为选择“以相关性为主”几率比为34.49%，也就是说，男性更有可能选择“以相关性为主”，而非“两者并重”（***）。从收入情况的交叉分析可以看到，收入越高，越多受访者选择“二者并重”。通过表1所示模型显示，收入在15万以上的受访者选择“两者并重”的几率要比选择“以相关性为主”的高376.66%，即收入在15万以上的受访者选择“两者并重”的几率更大这一结论是具有统计显著意义的（*）。从交叉分析和STATA多变量逻辑回归模型可知，大多数受访者认为电子证据的审查应当以真实性和相关性审查并重，公检法机关办案人员和律师群体对两者并重的认知高于其他群体，这也表明在法律职业共同体中，两者并重的审查理念逐步得到了一致认可。当然，少数受访者仍然认为电子证据审查应当以真实性审查为主，这也在某种程度上反映出以真实性为主的审查方式仍有实践场域。

表1  法官审判中应以何种审查为主的多变量逻辑回归模型

（二）电子证据之相关性审查标准

我国证据制度经过40年的发展，从执迷于证据“客观说”到接受证据相关性转型，真实性和相关性作为电子证据证明力的核心要素，已在实践中表现出不可或缺性。然而，无论是立法者还是司法实务部门，都强调电子证据要“查证属实”才能作为定案的根据。正是这种对电子证据真实性的渴望才催生出审判实务独特的以“真实性”为核心的证明力规则，这一规则背后揭示出了电子证据判断审查“重真实性，轻相关性”的现象。从上述的论述可知，电子证据的相关性审查是其举证、质证等诉讼环节不可或缺的流程，从相关性的概念与相关性规则出发，对电子证据相关性认定便是判断其是否与可能存在的争议的案件事实关联，即对于证明对象是否具有“实质性”和“证明性”的认定。其中，争议性案件事实又可区分为程序性争议事实和实体性争议事实，对电子证据的相关性审查即审查其是否与程序性争议事实或实体性争议事实存在关联的可能。

法官对于电子证据的相关性审查判断，实则是对正当程序条款的细化与审查，既审查电子证据载体与争议案件事实之间的关联，又审查电子证据信息与争议案件事实之间的关联，更要审查电子证据内容与争议案件事实之间的关联。一方面，需要判断审查电子证据与犯罪构成要素（实体性事实）之间的关联，从犯罪四要件角度而言，与犯罪主体、客体、主观方面、客观方面形成关联；从犯罪三阶层角度而言，与符合性、违法性、有责性形成关联。换言之，电子证据必须既能够从内容上影响对争议案件事实的认定，同时能够从载体上证明虚拟空间的身份、行为、介质、时间、地址同物理空间的当事人或其他诉讼参与人具有某种联系。另一方面，需要判断审查电子证据与程序性事实之间的关联，例如关于回避的事实、关于管辖的事实、影响强制措施的事实、可能影响公正审判的事实、对刑讯逼供与非法取证等原因造成证据排除的事实等，规范电子证据的收集、运输、保管、鉴定等环节的完整的保管链，明确违法的程序性制裁举措，让更多的正当程序条款在电子证据审查中得以落实。

（三）电子证据之真实性审查标准

司法审判实践对于电子证据的审查主要围绕真实性展开，有学者通过“北大法宝”司法案例数据库，采用案例检索和人工筛查方式，共检索2003年以来的民事案件涉及电子证据真实性问题的有1295例，刑事案件涉及电子证据真实性问题的有475例。案例分析表明，实务中电子证据运用存在复制件化与空洞化，即个案中的裁判对象多是电子证据复制件的真实性，而非原件的真实性；裁判逻辑多是笼统的讨论，而非每一个电子证据的评断。电子证据的真实性并非是审查其复制件可以解决，电子证据的真实性包括电子证据载体的真实性、电子数据信息的真实性和电子证据内容的真实性三个层面，对电子证据三个层面的真实性如何审查，笔者通过问卷调查、访谈座谈等方式予以研究可知，总体上观察，较多受访者认为网络电子证据的审查标准为原始性、同一性、系统性与完整性的四性统一，比例分别为84.36%、71.29%、60.69%、87.03%，电子证据的原始性与完整性的审查标准受到了较多受访者的认可，仅有7.72%的受访者选择了需要审查其他方面。

从不同收入水平、职业及地区的交叉分析可知，不同收入情况的受访者认为何种审查标准应当应用于电子证据真实性审查标准的反馈，收入水平对于受访者整体而言影响并不大，交叉分布情况与总体数据的分布情况大致相同。同样的，考虑不同职业或不同地区之后，受访者对于该问题的认识依然呈现与总体数据相当的情况，也就是说，职业和地区对该问题的响应并无太大影响。从交叉分析可见，在公检法机关办案人员中，27.72%的受访者对“电子证据的原始性”进行了响应，23.42%对“电子证据的同一性”进行了响应，19.50%对“电子证据的系统性”进行了响应，27.21%对“电子证据的完整性”做出了响应，2.15%认为应当还有其他的审查标准。在监察委与司法局工作人员受访者中，上述比例分别为26.77%、23.23%、22.06%、25.98以及1.97%，在律师群体中上述比例分别为27.00%、24.71%、17.87%、28.52%和1.90%；而在社会大众中，上述比例分别为26.57%、21.93%、19.36%、29.08%以及3.06%。这也印证了大多数受访者赞同电子证据的真实性的审查判断以原始性、同一性、系统性和完整性为标准，与受访者的职业、地区和收入水平关系不大。

根据《最高法解释》第92条、第93条的规定，并结合实证调研情况，对于电子证据的真实性审查判断，应当建构以原始性、同一性、系统性和完整性为“四性一体”的电子证据审查标准。首先，审查电子证据的原始性。原始性要求电子证据载体和电子数据信息等保持原始状态，依照《审查电子数据的规定》第5条、第8条的规定，在收集、提取电子证据过程中，如果能够扣押电子证据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态；封存电子证据原始存储介质，保证在不解除封存状态的情况下，无法增加、删除、修改电子证据。因此，法官在审查电子数据信息的真实性时，既要审查其来源是否具有原始性，又要审查采取的必要措施是否能保障电子数据信息的原始性。其次，审查电子证据的同一性。电子证据的流转、变动等环节应当与电子证据载体、电子数据信息和电子证据内容保持同一性，以及电子证据与其他证据所形成的信息能够相互印证。再次，审查电子证据的系统性。按照电子证据的系统性原理，任何电子证据均不是孤立存在的，而是由一系列命令或程序遵循一定技术规则的海量电子数据的融合物。每一电子证据的背后都有相关的附属信息和相关痕迹，只有证据与证据之间相互形成证据链，而且可以相互印证时，即电子数据信息与附属信息数据、关联痕迹数据“三位一体”，构成了一个有机的系统，共同指向争议案件事实，才可以作为定案的依据。最后，审查电子证据的完整性。完整性作为真实性最重要的要素，其是指收集、提取的电子证据保持未被篡改、破坏的状态。根据《审查电子数据的规定》第5条、第9条关于电子证据完整性方法和完整性校验值的规定，其主要目的是确保电子证据载体和电子数据信息的完整性，防止载体、数据信息被篡改、破坏，法官在审查电子证据的真实性时，需要重点审查电子证据载体和电子数据信息是否存在被破坏、修改、增加、删除等问题。

总体而言，电子证据“四性”是保障其真实性的重要标准，“四性”之间相互补充、相互证成，只有具有原始性、同一性、系统性和完整性的电子证据，才可以被认定其具有真实性；同时，电子证据的真实性通过原始性、同一性、系统性、完整性而具有一体化。

结语

随着信息技术与司法活动的深度融合，电子证据已成为互联网时代司法机关认定案件事实的“证据之王”，但由于电子证据自身的虚拟性、多重性、技术性、可灭失性、可复制性等属性，且其涵盖的类型繁多、数量巨大，也会随着网络技术不断发展而衍生出更多新型电子证据，这使得传统的证据审查模式很难应付新型的电子证据种类。从规范维度考察，刑事诉讼法第50条、第52条、第54条，以及《审查电子数据的规定》第22条等的规定可知，无论规范层面还是司法实践层面，电子证据的审查仍然主要围绕真实性展开，这显然不能满足变迁中的电子证据发展实然与应然的要求。因此，有必要重构电子证据的审查模式，即采取以相关性兼真实性并重的审查模式，既审查电子证据的相关性，起到“过滤”效应；又审查电子证据的真实性，建构以原始性、同一性、系统性和完整性为“四性一体”的真实性审查标准，以平衡正当程序与真实性之间的价值冲突，让更多的正当程序条款在电子证据审查中发挥“安全阀”之功效。

来源：政法论坛

自正法，重庆大学法学院副教授