贿赂案件辩护探析（二）——“索贿”情节辩护的证据难点与要点

出现上述情况的原因在于，我国刑法将受贿罪分为收受型和索取型[1]。索贿行为的主观罪过、客观危害通常都要比受贿严重，我国《刑法》明确规定“索贿的从重处罚”，相关司法解释也对“索贿”情节规定了区别于一般收受型受贿犯罪的立案、量刑标准。

对此，辩护律师在代理此类案件一始就应当特别关注是否存在“索贿”的可能性，进而提前开展论证、案卷内外全面了解案情、申请补充调查等一系列工作，从而最大限度降低“索贿”情节对量刑可能造成的不利影响。下文将结合我团队亲办案例，对贿赂犯罪案件中“索贿”情节的理解、认定、辩护策略等进行系统分析。

一、“索贿”情节认定的争议焦点

（一）并非先开口索要就构成“索贿”

有人提出区别索要还是一般收受的标准在于由谁先提出，只要国家工作人员利用职务便利主动提出具体明确的财物要求，不管是一般的索要财物，还是强迫性的勒索财物，都是索贿，都应从重处罚。[2]司法实践中，也有不少案例持这一观点，如：

1.江苏高院（2017）苏刑终48号判决中，法院认为被告人主动要求其下属向行贿人推销白酒，属于以索贿形式收受财物；

2.吉林高院（2017）吉刑终163号判决中，法院认为受贿人主动向行贿人提出要求获取购房款，其行为构成索贿；甚至有法院认为，即使行贿人本就有意行贿，但只要国家工作人员主动索要，就属于索贿。

但笔者认为不能简单以国家工作人员先提出财物要求为由，就认定为索贿。“索取”，顾名思义，索要并收取。一般而言，向没有意思表示的对方索要，多半是违背对方意愿的。“索贿”作为法定从重情节，是考虑到索贿行为对国家工作人员职务的廉洁性的危害比一般受贿行为更大，社会影响也更恶劣，因而刑法对索贿行为规定了较重的刑罚。但赋予人权利应从宽掌握，科以人重负应从严把关，对于刑法明文规定的“从重处罚”情节，“索贿”应当具有与“从重处罚”相当的罪责基础，仅仅是国家工作人先提出财物要求，并不一定就达到“索贿”规定的“从重处罚”标准。

在权钱交易中，请托人和国家工作人员往往处于“你情我愿、各取所需”的状态中，甚至有的请托人主观上自愿向受贿人行贿，且行贿预备可能已经完成，正在寻找实施机会，但“苦于无门”，此时国家工作人员提出财物需求则正中其意，恰好给了这类请托人以机会和门路，此时向国家工作人员输送财物是其希望的、追求的，此种情况下如认定为“索贿”，并对受贿人加重处罚，与立法本意不符，也有处罚过重之嫌。因此，如果不考虑行受贿双方当时真实的情形和心理状态，简单以谁先提出为标准来认定是否构成“索贿”，不仅与事实不符，也容易造成索贿认定的扩大化，最终导致被审查调查人“不服气”，不利于案件整体效果。[3]

（二）“索贿”需达到一定的心理强制性标准

如上所述，笔者认为，“索贿”的本质不是看谁先提出，而是看该提议是否违背对方的意愿，国家工作人员需要以职务上的便利为筹码，迫使对方向其给付财物，使对方产生被迫感，即引起行贿人向索贿人给付财物的直接原动力是索贿人索要的意思表示，同时伴随受到心理强制后的不得已而为之，此时行贿人往往不具有选择的权利，或者说选择受限。[4]如果受贿人尽管有主动提出的主动性，但索取方式并没有达到一定的强制程度，行贿人具有空间自由选择给或不给，那么就不能简单地认定行贿人不自愿，也不能简单地认为是“索贿”。

这一点也为国家监察委的认同，在中央纪委国家监委第十三审查调查室艾萍载于中央纪委国家监委网站的题为《关于索贿认定的思考》一文提出认定“索贿”的三个参考标准，其中最后两个标准就明确提及“索贿”需国家工作人员采取了一定方式给请托人施加压力，并且请托人内心深处对于给予财物是不情愿的。这意味着其也认为“索贿”需要达到一定的心理强制，使得请托人不愿意进行财物输送但却又不得不为之。

不仅在调查机关层面，在审判机关层面，该观点也得到了各级法院的认可。在最高法组织编撰的《刑事审判参考》第128集第1431号吴仕宝受贿案中，作者认为，索贿的本质是违背了行贿人的意愿，虽然不要求达到被胁迫、勒索的程度，但是应当能够反映出行贿人是出于压力、无奈、不情愿才交付财物。在司法实践中，亦有相关司法判例对该观点予以支撑：

在广州中院（2018）粤01刑初510号判决书中，法官明确提及“索贿一般伴随心理强制，以既存的、现实比较确定的利益损失为强制筹码。在本案中，受贿人没有以手中权力相要挟，没有给行贿人造成如不给付财物，可能遭受人身财产或者名誉损失的心理强制，因此不认定具有‘索贿’情节”。

与此同时，还存在判例认为即使国家工作人员主动索要财物在先，但行贿人本就有意行贿的，不构成索贿，如：

广西高院（2017）桂刑终 164 号判决中，法院认为行贿人并不否认其主观上仍有送给王强好处费的意愿，该批阴沉金丝楠木虽是受贿人提出让行贿人为其付款，但没有超出行贿人的主观故意范围，因此认定行贿人索贿的证据不充分，对其“索贿”情节不予认定。

二、“索贿”情节的证明标准

关于“索贿”往往是行贿人认可，而受贿人否认，在此情况下对“索贿”情节的指控究竟要达到怎样的证明标准，常常引发控辩审三方争议。

（一）“索贿”情节的证明标准——“犯罪事实清楚，证据确实、充分”

基于无罪推定理念和控诉机关掌握大量司法权力的现实，法律赋予公诉方证明被告人有罪的责任，并为这种证明确立了最高的证明标准，即严格证明。“索贿”作为法定从重情节，与定罪问题一样事关对被告人人身自由权利的剥夺，应由公诉方承担证明责任并适用严格责任标准。证明索贿情节的证据应当达到刑事诉讼法规定的“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，如公诉方无法确实证明被告人“索贿”情节，则应当认为“索贿”情节不存在，不能对被告人进行从重处罚。

（二）“索贿”情节的证据要求——多重间接证据应当能够与存疑的直接证据之间形成印证关系，排除合理怀疑

根据案例检索，笔者发现多数索贿情节的认定，往往最重要、最直接的原因是行贿人的证词能够与受贿人的供述或曾经某一阶段的供述相印证，如：

1.四川高院（2018）川刑终19号判决中，法院认为受贿人向行贿人索取财物的事实不仅有行贿人稳定的证言证实，受贿人在一审期间也供认不讳，因此原判认定其多次索要财物证据充分；

2.广东高院（2021）粤刑申74号裁定也持相同观点，认为受贿人索贿的事实有行贿人的证言以及受贿人在侦查阶段的供述，二者相互印证，因此能够认定“索贿”情节存在。

但办案实践中，我们在一些较为复杂的贿赂犯罪案件中会发现，行受贿双方规避法律风险的意识越来越强，行受贿手段越来越隐蔽，能否认定“索贿”情节变得越来越复杂。因此，笔者认为，即使行贿人始终坚称被“索贿”，但受贿人对事实性质的认识则可能不稳定，甚至于己不利，此时也仍需要通过大量的间接证据予以辅助认定，排除合理怀疑，才能认定被告人“索贿”。

对于“索贿”情节的证据认定，笔者将参考国家监察委艾萍提出的“索贿”的三个参考标准进行分别列举，阐述实践中那些可能影响“索贿”情节认定的证据情况。

一、“国家工作人员主动提出财物要求”的证据论证

（一）审慎对待行贿人的言词证据

1.行贿人趋利避害的普遍心理

一方面，行贿人作为请托方，主观上普遍具有规避自身过错和道德责任的趋利避害的心理，在陈述案件事实时，倾向于“合理化”自己的行为，而将过错、责任推向受贿人，因此其言词证据本身具有一定的偏向性和自身错误规避性，该言词证据的可信度较低，不足以由此认定受贿人具有“索贿”情节。

另一方面，我国《刑法》规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。请托人为逃避被追究行贿罪的法律责任，特别是在未获得不正当利益的情况下，往往在贿赂案件中倾向于提出“被索要”的证言，以显示自己没有主动行贿，给予财物是因受贿人主动索要，从而希望司法机关不予追究其刑事责任。

因此，行贿人本人的言词证据可信度较低，在没有其他证据予以充分印证的情况下不宜单独采信。

2.多名行贿人“众口一辞”

需要注意的是，贿赂案件中往往存在多名行贿人，对于存在多名行贿人，且各行贿人证言分别能够证明受贿人向他们索要财物的情况下，尤其是部分行贿人证言还能证明受贿人索贿的具体细节，比如索要的方式以借为名还是直接索取，是按照获利比例索要还是提出确定数额，索要的时间、地点、场合、特定因素等，多名行贿人在具体细节上的证言内容相互印证，则其言词证据的可采性会大大增强。

对于该类型案件，除对行贿人个人言词证据进行单独判断和论证外，还应注意对多名行贿人言词证据的整体把握，关注行贿人的言词证据的内在逻辑、多份言词证据之间是否存在冲突或变化，关注行贿人本身的身份情况，是否存在多名行贿人均属于同种类型身份的情况。如在笔者办理的一起受贿案件中，多名行贿人均陈述自己为被动行贿，笔者从以下两方面对其言词证据的可信度进行论证：

一是该多名行贿人的言词证据本身具有较强的不稳定性，陈述中所述涉及的行贿时间、金额、起因、过程的内容差异较大；

二是各行贿人的身份均具有高度趋同性，作为销售代表，其销售模式、话术均为类型化套路，因此其供述的行贿过程具有一定的相似性，但对于关键的“索贿”情节，其供述均较为简单，只是陈述行贿人先提出要求，但对于提出的细节以及前后经过则未有稳定、一致的陈述。

因此其整体证言亦无法达到认定“索贿”情节证明标准。

（二）受贿人一般不会供述自身具有“索贿”情节

基于刑法对“索贿”情节从重处罚的规定，在贿赂案件中，受贿人一般不会承认自己“索贿”，因此司法实践中，因行贿人与受贿人的供述相印证而认定索贿的司法案例较少。

对于受贿当事人，辩护律师应当一方面认真审查其笔录中关于收受贿赂过程的细节，对包括时间、地点、通话记录、聊天记录、货币种类等等全部要素细节进行梳理分类；另一方面，需要通过会见当事人耐心详细了解涉案事实的前因后果，包括行业现状、行业潜规则、与行贿人交往的特殊经历等等。

（三）通过其他间接证据辅助认定是否存在索贿动机等

如上所述，一般除行贿人的言词证据外，无其他直接证据证明是受贿人主动提出索要钱财的要求，此时的间接证据就至关重要，既可以查找相关间接证据来辅助认定存在“索贿”情节，也可以从细节入手，论证不存在“索贿”情节。

1.受贿人本身的经济情况

受贿人一般具有一定的社会地位和稳定的收入，家庭经济状况良好，如再加之其本人及家人也不存在赌博等恶习、高档商品或高价奢侈品消费等情况导致经济困难、急需用钱的情况出现，其通过索贿手段来维持个人和家庭的开支的可能性较小，可从侧面印证受贿人无“索贿”的动机。

2.受贿人接受贿赂的时间点

受贿人从何时开始索要贿赂，是否存在停止收受财物，其开始和停止接收财物的时间节点与其任职经历是否产生联结。以笔者代理的一起贿赂案件为例：

受贿人在不担任单位负责人职位后，主动向各请托人表示不再收受其钱财，各请托人遂停止了向其递送款项。如受贿人系为索要钱财主动索贿，大可不必在各请托人仍然主动向其递送款项时拒绝收取，这不符合主动索贿人的行为逻辑，因此主动停止收受财物也可从侧面印证受贿人不具有“索贿”情节。

开始收受贿赂的时间点与任职经历的联结关系亦是同理。该案中，受贿人一直主管单位的财务工作，各请托人也是在受贿人担任单位负责人之前就与该单位具有了业务往来，若受贿人真有索贿的意愿，想要利用其可决定单位钱款拨付的职权索要财物，其大可在担任单位负责人之前便凭借自己主管财务工作的职权向各请托人索要钱财，而无需等到担任单位负责人之后。

二、“国家工作人员给请托人施加压力”的证据论证

如前所述，“索贿”强调主动性，受贿人主动要求他人给付财物，并通过语言或行动，或明示或暗示给请托人施加压力，导致其选择受限，虽内心深处不愿意给予财物，但为完成请托事项而被迫给予财物。这其中的“施加压力”“被迫”等情节都可以在案件的细节当中予以展现。

（一）行贿人是否有明确的言语或者实际的行动进行设置障碍、增加困难

如在请托人面前反复抱怨“经济压力大”“要购房”，反复给请托人打电话要求“借款”等；国家工作人员本应该履行的职责，故意不履行或找理由拖延。此时需要注意，对于请托人关于受贿人故意不履行或拖延履行职务的陈述，需要在受贿人单位进行相应的核实，实践中存在单位可能确实因资金困难或业务流程冗长而导致某事项办理程序冗杂、时间耗费长，从而导致请托人单方面认为这是受贿人在故意的情形。

如在笔者办理的这起受贿案件中，单位资金拨付困难确实是事实，各请托人因单位拖延支付货款而请托受贿人照顾的陈述只是其个人臆测，实际该单位的财务管理、资金支付均有明确的审批管理程序，受贿人在受贿前后均按照单位的规章流程进行资金签发、业务安排，未有提前拨付、业务指定等违规操作，因此既不存在事前故意拖延、刁难的情况，也不存在事后特殊照顾，为请托人谋取不正当利益的情况。

（二）“索贿”提出的地点和场景

一般而言，在索贿案件中，索贿人一般会在事前对目标对象进行评估，确认其是否会接受自己的索贿行为，并提前确定索贿数额，进而主动创造时机向目标对象传达自己的意图，在整个收受贿赂的过程中占据主导地位。若“索贿”情节表现出时间、地点由请托人临时指定，初次交流就达成贿赂合意等表现请托人一定主动性的情形，则不宜认定为“索贿”。

如在笔者代理受贿案件中，行受贿双方均供述系请托人主动到受贿人办公室进行拜访和交流，在具体交流过程中，双方确定了收取贿赂的金额，并非受贿人主动要求各请托人到其办公室，由此表明该起贿赂的收取均系临时的、非预谋性的行为，不符合一般索贿的行为特征。

三、“请托人内心不情愿”的证据论证

（一）请托人谋取的利益是否正当

诚然每个人都不愿意损失自己的利益，但若是用该部分小利益去换取更大的利益，情况则有所不同。因为请托人本来就是谋取违法的利益，对于让渡部分“利润”应当早有心理预期，对于可能发生的行贿事实属于“心知肚明”，即为了以后的更大的利益而愿意放弃现有的部分财产利益。若请托人不愿意给受贿人财物，其完全可以放弃对违法利益的求取，其正常利益并未因此受到侵害，国家工作人员无法对其产生充分的心理强制。因此，无论从哪一方面，在请托人谋取不正当利益的情况下，一般不宜认定为“索贿”。

（二）商业环境、利益输送模式的影响因素

行受贿事实发生时的社会商业环境和利益输送模式也是影响请托人主观心理的重要因素。

如若给予钱财、收受回扣等为行业惯例或潜规则，则请托人应当对钱款输送具有一定的心理预期，此时的利益输送本质就是各方遵循行业潜规则而达成的默契，不属于索贿情节的主动要求与被迫给予。

同理，若请托人与国家工作人员就受贿数额达成一致后，请托人此后在约定的时间主动向国家工作人员兑现其承诺利益，此时的请托人与国家工作人员实际形成了稳固的利益输送关系，构成了“利益共同体”，行受贿双方只有行为上主动与被动之分，没有愿不愿意之别，所以不管明示或暗示索要的，一般不认定为索贿。除非行贿人之后打破这种高度黏合的利益共同体状态，比如对于受贿人提出的财物需求，行贿人明确表示出不愿意、不满、愤怒、决裂等情绪，但仍被迫给付财物的，才具有认定“索贿”的空间。

如在笔者代理的另一起贿赂案件中，行贿人为医药代表，鉴于医药行业激烈的竞争，医药代表向医院负责人进行利益输送已是行业内司空见惯的现象，因此各医药代表在医院负责人换届后积极拜访新任负责人，实则其已经拜访之前就做好了利益输送的准备，需要的只是找一个建立利益绑定的契机，实际不存在强迫与被迫的情况。因此，在双方敲定回扣比例后，各医药代表会积极主动向医院负责人递送钱财，无需医院负责人主动索要，因此本案中不宜认定该医院负责人构成索贿。

结语

“索贿”情节的判断和认定无论是对于受贿人还是行贿人都至关重要，辩护律师应当注重对相关案件细节的关注和把握，必要时可以申请补充调查或依法收集相关证据，尽最大努力为当事人争取权益。