网络犯罪的管辖问题——以李某某通过网络实施诽谤行为案为例

管辖是刑事诉讼中的首要程序问题，是刑事案件的入口，是刑事辩护的重要辩点。刑事诉讼中的管辖以地域管辖为原则，《刑事诉讼法》第二十五条规定，“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖”。犯罪地，在1998年《刑诉法解释》中规定为“犯罪行为发生地”“以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。”这一规定实际上对“犯罪地”作出了较小范围的界定，据介绍，主要是为了避免滋生地方保护主义，防范个别地方的办案机关以追究犯罪为名插手经济纠纷[1]。公安部2000年10月作出的《关于受害人居住地公安机关可否对诈骗犯罪案件立案侦查问题的批复》指出，犯罪行为地、犯罪结果地以及犯罪嫌疑人居住地的公安机关可以依法对属于公安机关管辖的刑事案件立案侦查。诈骗犯罪案件的犯罪结果地是指犯罪嫌疑人实际取得财产地。因此，除诈骗行为地、犯罪嫌疑人实际取得财产的结果发生地和犯罪嫌疑人居住地外，其他地方公安机关不能对诈骗犯罪案件立案侦查。该批复也是秉持同样的精神，对管辖问题采取了适当控制的态度。

然而，随着犯罪态势的发展和演变，尤其是网络犯罪的兴起，为了高效打击犯罪，这种控制早已被放开，对于网络犯罪的管辖，更是演化成了普遍管辖，处处管辖的之势。2016年12月两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。犯罪行为发生地包括用于电信网络诈骗犯罪的网站服务器所在地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地，以及诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地。犯罪结果发生地包括被害人被骗时所在地，以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。”2021年《刑诉法解释》更是将电信网络诈骗的上述特殊规定扩展到了一切涉网络犯罪，第二条规定，“犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果地。针对或者主要利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地，网络服务提供者所在地，被侵害的信息网络系统及其管理者所在地，犯罪过程中被告人、被害人使用的信息网络系统所在地，以及被害人被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地等。”2022年9月两高一部《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第二条第二款对网络犯罪的犯罪地的规定又进一步扩张，加上了犯罪过程中犯罪嫌疑人、被害人或者其他涉案人员使用的信息网络系统所在地。至此，网络犯罪的犯罪地管辖，已经发展到了“有网就有管辖，人人都能管辖”的登峰造极、无处不在的完美无死角境界。然而，这样的无边界扩张，对于惩罚犯罪倒是便利了很多，对于保障权利，恐怕也埋下了很大的隐患。另外，在刑事诉讼中，管辖一旦出现异议，并没有一套合理的解决程序，也是司法实践中的一大难题。
 

二、具体问题探讨

以下笔者结合办理过的一起案件，就以下三个管辖相关问题进行探讨：（一）被害人被侵害时所在地的理解；（二）主要犯罪地的确定；（三）管辖异议的解决。该案的基本案情如下：

2017年11月2日，被告人李某某从张某某处收到《赵某某同时与七八名女性保持不正当关系遭举报》文章1篇，后通过支付人民币150元让黄某某在各个网络论坛发帖、通过支付人民币11 000元让马某某在某公众号发布而使该文章被快速扩散，后从张某某处获得人民币10万元。2017年11月4日，赵某某到公安机关报案称发现网上有诽谤文章，要求追究责任。公安机关立案后，经联系，于2017年12月12日将被告人李某某传唤到案。

该案中，被害人赵某某是一家信托公司的董事长，该信托公司在上海市，而赵某某本人户籍和住处在北京市东城区。被告人李某某的公司、住处均在南京市。马某某也在南京市。马某某和张某某在北京市大兴区商量过此事。然而，被害人赵某某没有到上述任何一个地方的公安机关报案，而是到了北京市通州区的公安机关报案。据被害人赵某某陈述，2017年11月2日，其在上海时发现有人在网上发表一些诽谤其的文章，一开始没有在意，后回到北京，心中烦闷，就没有住在东城区家中而是到了通州区的亲戚家居住，并关注网上该文章的转载情况，后怕连累亲戚，就于11月3日晚让其司机在附近给租个房子，4日下午其和司机去看要租的房，当时没看上小区环境，在车里看手机时发现该文章造成的影响远超其想象，好多主流网站都有转载，其立即到通州区公安机关报警，后来又让司机在通州给其租了一套房子。

（一）被害人被侵害时所在地的理解

如何理解被害人使用的信息网络系统所在地，以及被害人被侵害时所在地。当今这个时代，除了个别偏远区域，几乎人手一部甚至多部手机，每部手机都能上网。如果认为手机是一个信息网络系统，那么从字面意义上理解，被害人随身携带手机走到哪里，哪里就是被害人使用的信息网络系统所在地。另外，随身携带手机的被害人，如果被涉网络犯罪侵害的话，其走到哪里，哪里就是被害人被侵害时所在地。如果这么理解成立的话，涉网络犯罪就变成了普遍管辖，有网络的地方就有管辖权，这显然虚化了管辖规定对于司法机关的制约，给被害人选择公安机关报案、公安机关争夺或拒绝管辖、选择管辖案件创造了巨大空间，不利于保障嫌疑人的诉讼权利。因此，笔者认为应当对上述被害人被侵害时所在地等概念进行一定的限缩解释，而不能完全按照字面意思来理解。以李某某案为例，该案的管辖问题，经研究，当时的主流意见就是认为没有管辖权。不能被害人走到哪里，选择到哪个地区报案，哪个地区就能管辖。那样的话，管辖的规定在当今的网络时代就毫无意义。那么，如何对上述被害人被侵害时所在地等概念进行一定的限缩解释，从而限制这种选择报案、争夺或拒绝管辖、选择管辖的混乱？笔者认为可以参照《刑诉法解释》对《刑事诉讼法》的限缩解释路径。从字面意思上看，“居住地”就是居住的地方。那出差、旅游、探亲等短暂居住的地方算不算居住的地方？按字面意思理解也可以算。但是，《刑诉法解释》第三条就对“居住地”作了限缩解释，“被告人的户籍地为其居住地。经常居住地与户籍地不一致的，经常居住地为其居住地。经常居住地为被告人被追诉前已连续居住一年以上的地方，但住院就医的除外。”因此，笔者认为，将被害人被侵害时所在地等概念也作类似限缩的理解，而不是完全按照字面意思来理解，即能够方便被害人报案，也有利于司法机关办案，同时可以防止上述选择报案、选择管辖的弊端，是较为妥当的。

（二）主要犯罪地的确定

《刑事诉讼法》第二十六条规定，“几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判”。本来，刑事诉讼中的级别管辖、地域管辖、指定管辖、专门管辖，都是针对法院的规定的，侦查、起诉的管辖依照法院审判管辖的标准确立。但是，司法实践中，由于侦查、起诉在先，导致哪儿侦查就哪儿起诉，哪儿起诉就哪儿审判。到了法院审判阶段，发现管辖不妥，想退回也退不回去，想移送也移送不出去，实际上演变成了侦查、起诉决定管辖的局面。因此，作为刑事诉讼入口的管辖的入口，公安机关的管辖十分重要。2022年《网络犯罪程序意见》规定，“有多个犯罪地的信息网络犯罪案件，由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查。有争议的，按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，协商解决”。主要犯罪地如何确定？笔者认为，可以参照实体法中认定自首情节的“主要犯罪事实”标准来确定。2010年12月最高院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，“犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交待的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。”以电信网络诈骗来说，一般要通过比较诈骗人数、次数、数额等来认定主要犯罪地。主要犯罪地应当作为管辖地的首选。即使由最初受理的公安机关管辖，笔者认为，也得建立在主要、次要不是很好区分或者相差不大的基础之上，正如认定如实供述主要犯罪事实的规定中所讲，“无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当”。否则，只有少部分犯罪事实在某地，某地公安机关即使最先受理，坚持继续管辖下去即不利于查清犯罪事实，也不利于诉讼进行，又何必将错就错呢？

（三）管辖异议的解决

如果管辖出现问题，辩方对此提出管辖权异议，刑事诉讼中并没有设计一个很好的异议解决程序。如果法院认可管辖有问题，如何处理？2021年《刑诉法解释》第二百一十八条、第二百一十九条规定，“对提起公诉的案件，人民法院应当在收到起诉书和案卷、证据后，审查以下内容：（一）是否属于本院管辖；”“···审查后，应当按照下列情形分别处理：（一）不属于本院管辖的，应当退回人民检察院。”其不说形式上的收案审查能够审查出管辖问题，即使真的审查出来，能够退得回检察院吗？在我国，由于两高地位平等，最高法一家出台的解释，并不必然能够被检察院全部接受和认可，也就是说，检察院未必同意接收法院将案件退回。如果过了审查立案期限，更是无此可能。于是，除了同检察院协商，似乎只能报请指定管辖了。虽然，指定管辖也不能毫无根据地指定，但是，似乎不指定就成了死局，也就只好指定了。问题是，指定似乎也得同检察院协商，否则检察院不认可，坚持由原提起公诉的检察院起诉，局面就尴尬了。

如果一审法院对辩方提出的管辖异议不认可，予以驳回，辩方并不能就此提出上诉，只能到了二审阶段再次就管辖问题提出意见。二审阶段如果认为管辖没有问题，当然就会对相关管辖权异议的意见不予采纳；如果认可管辖有问题呢？根据《刑事诉讼法》第二百三十八条的规定，可以违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判为由，将案件发回一审法院重新审判。问题是，如果一审法院没有管辖权，其就不能另行组成合议庭对该案重新进行审判了。怎么办?退回一审检察院吗？检察院如果认可可以，如果不认可，还是退不回去。自行移送吗?移送给谁呢？又是一个棘手的问题，拉锯的过程，移送目标法院也不一定痛快地接收，难办的案件谁都不想办。况且，公诉还是要有检察院的配合，如果不配合，刑事诉讼法并没有规定可以因为对应的检察院不配合就直接判无罪，实践中也没有法院这么操作过。

随着对程序辩护的重视，对刑事案件管辖的异议越来越多，该问题应当引起重视，制定出一个符合法理、操作性强的规定来。