共犯人分类的比较考察

 共犯人的分类，表面上是对共同犯罪参与人的分类，其实是对共犯人参与类型的区分，对确定不同参与人的行为是否构成犯罪以及刑事责任大小具有重要意义。不同国家与地区的刑法总则都规定了共同犯罪的参与形态，但刑法总则规定的参与形态并不等于共犯人的完整分类。不同国家与地区刑法的规定既可能相同，也可能不同，还可能用语不同但实质相同。本文将对德国、日本、我国台湾地区、澳门特别行政区与中国内地刑法有关共犯人分类的规定进行比较考察，说明不同国家与地区刑法就共犯人分类所作规定的相同点与不同点。由于对刑法规定的理解需要参考司法适用与学理解释，所以，对刑法立法的比较考察，也离不开对司法实务与理论学说的比较考察。

一 、共犯人的分类概说

　　日本、德国刑法、我国台湾地区“刑法”与澳门刑法典均按“分工分类法”对共犯人进行分类。德国刑法总则在“正犯与共犯”一节规定了直接正犯、间接正犯、共同正犯、教唆犯与帮助犯；日本刑法总则在“共犯”一章中规定了共同正犯、教唆犯与帮助犯（从犯）；我国台湾地区“刑法”在“共犯”一章规定了共同正犯、教唆犯与帮助犯；澳门刑法典总则规定了正犯（其中包括正犯、共同正犯与教唆犯）与从犯。中国内地刑法总则虽然在文字上没有使用共同正犯的概念，但事实上规定了共同正犯、教唆犯与从犯。

（一）刑法总则是否规定正犯

　　从上述简要介绍可以看出，就广义的正犯而言，日本与我国台湾地区“刑法”并没有在刑法总则中规定正犯，只是规定了共同正犯，而德国刑法与澳门刑法典总则不仅规定了共同正犯，而且规定了正犯。但在本文看来，这一区别不会对正犯的认定产生任何影响。

　　一方面，因为刑法分则规定的都是正犯（直接正犯与间接正犯），对正犯直接按分则规定处罚即可，不必适用刑法总则的规定，所以，刑法总则不规定正犯也完全符合罪刑法定原则。换言之，即使刑法总则对正犯作出规定，也没有增加特别的实际意义。另一方面，在日本刑法与我国台湾地区“刑法”中，既然法条规定对共同正犯“科处正犯之刑”或“作为正犯处罚”，就表明存在正犯。因为刑法总则规定对共同正犯作为正犯处罚，当然以存在正犯为前提，其中的正犯就是由刑法分则直接规定的；对于分则已有规定的正犯，总则完全可以不规定。不能认为，如果刑法总则不规定正犯，对正犯的处罚就违反了罪刑法定原则。

　　中国内地刑法也没有在总则中规定正犯，但不能不承认的是，分则规定的都是正犯。虽然中国内地刑法第26条规定了哪些情形是“主犯”，但并没有对“主犯”规定处罚原则。显然，只有认为刑法第26条的“主犯”一词与分则规定的正犯是一个意思，才能对“主犯”直接按分则规定的法定刑处罚。亦即，刑法第26条所规定的真实含义，就是指对共同正犯按正犯处罚。如若认为刑法第26条的“主犯”一词不同于分则规定的正犯，就意味着中国内地刑法对主犯没有规定处罚原则，这便形成了一个重大漏洞，反而不符合罪刑法定原则。

　　也许有人认为，中国内地刑法第26条第3款规定的“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”，以及第4款规定的“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”，就是对主犯的处罚原则。其实，这两款只是对主犯的归责范围的规定，而不是对处罚原则的规定。因为对于从犯也是按照其所参与的全部犯罪处罚。例如，乙明知甲将要盗窃他人汽车，而将盗窃汽车所需的工具提供给甲。如果甲盗窃的是价值100万元的车辆，对乙的盗窃数额也要认定为100万元。但刑法第27条规定了对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚的原则，第26条却没有规定对主犯如何处罚。只有将刑法第26条解释为对共同正犯按正犯处罚的规定，才可以对犯罪集团的首要分子以及其他起主要作用的共同正犯直接按分则规定的法定刑处罚（参见后述内容）。

　　综上所述，中国内地刑法与日本刑法、我国台湾地区“刑法”一样，都没有在总则中规定何谓正犯，但与德国刑法、澳门地区刑法总则中存在关于正犯的规定只有形式上的区别，不会影响对正犯的认定。或许可以认为，在刑法总则中规定何谓正犯，只是具有提示性，不具有实质意义。

（二）刑法总则是否规定间接正犯

　　德国刑法第25条第1款规定：“自己实行犯罪行为，或者利用他人实行犯罪的，皆为正犯”。按照德国刑法理论的通说，其中的“自己实行犯罪行为”就是指直接正犯，“利用他人实行犯罪”就是指间接正犯。

　　澳门刑法典第25条前段规定：“亲身或透过他人实行事实者，又或与某人或某些人透过协议直接参与或共同直接参与事实之实行者，均以正犯处罚之。”对于其中的“透过他人实行事实者”，理论上存在不同解释。

　　一种观点认为，“‘透过他人实行事实者’是澳门刑法典中对间接正犯的明确规定。……从文义解释的角度看，‘亲身（实行事实者）’与‘透过他人实行事实者’之间是并列关系，……‘亲身实行事实者’是指单独正犯，即犯罪人单独直接实施犯罪行为，那么与之相并列的‘透过他人实行事实者’指的就应该是单独、间接透过他人实行犯罪行为，自己不直接实行犯罪行为的人。同样按照文意解释，‘亲身或透过他人实行事实者’与‘又或与某人或某些人透过协议直接参与或共同直接参与事实之实行者’之间也是并列关系。后者显然是指多人共同实行犯罪行为情况下的正犯，那麽前者就是指单独犯的正犯情况。……另外，《澳门刑法典》第25条规定的‘透过他人实行事实者’与德国刑法第25条规定的‘通过他人实施犯罪的’含义几乎一致，德国刑法学界认为后者是关于间接正犯的规定无疑对于理解前者具有极大的参考价值。”

　　另一种观点认为，澳门刑法典第25条所说的“透过他人实行事实者”是一种共同正犯，而不是指间接正犯。例如，赵国强教授认为：“所谓透过型的共同正犯，就是指在共同犯罪过程中透过他人来实施犯罪实行行为的共同犯罪人。从司法实践来看，这样的共同犯罪人通常都是指共同犯罪的组织者、指挥者、领导者或策划者，尤其是在有组织的共同犯罪如犯罪集团中，这样的共同犯罪人对整个共同犯罪的实施起着决定性的作用，其对犯罪实行行为的支配力或控制力实超出一般的亲身型共同正犯，故理应按共同正犯论处。”

　　在本文看来，澳门刑法典第25条并非只是对共同正犯的规定，而是对广义的正犯的规定，其中既包括正犯，也包括共同正犯。“亲身……实行事实者”宜理解为直接正犯，“透过他人实行事实者”宜理解为间接正犯。“与某人或某些人透过协议直接参与或共同直接参与事实之实行者”则属共同正犯。

　　不过，上述两种观点也不一定完全对立，因为间接正犯与共同正犯并非对立关系。倘若说上述两种观点存在分歧，则可能源于对间接正犯范围的理解不同。例如，德国学者罗克辛（Claus Roxin）将支配犯的间接正犯归纳为三种情形：“第一，幕后者能够通过迫使直接实施者实施符合构成要件的行为，从而达成自身对于犯罪事实的支配（通过强制达成的意思支配）。第二，幕后者可以隐瞒犯罪事实，从而欺骗直接实施者并且诱使对真相缺乏认知的实施者实现幕后者的犯罪计划（通过错误达成的意思支配）。第三，幕后者可以通过有组织的权力机构将实施者作为可以随时替换的机器部件进行操纵，并且据此不再将实施者视为个别的正犯而命令，进而达成对犯罪事实的关键支配（通过权力组织的支配）。”赵国强教授所称的共同正犯尤其是犯罪集团中的组织者、指挥者、领导者或策划者，也可谓罗克辛教授所称的第三种情形的间接正犯。

　　日本刑法与我国台湾地区“刑法”没有明文规定间接正犯，但刑法理论与审判实践均承认分则规定的正犯包括直接正犯与间接正犯。例如，日本的西田典之教授指出，刑法分则规定的各种犯罪类型原则上是单独正犯的既遂类型，其中既包括直接单独正犯，也包括利用他人的单独正犯即间接正犯。因为从规范的角度来说，利用他人杀害了被害人的人，可以评价为杀害了被害人的人。日本的最高裁判所一直承认间接正犯，下级裁判所也同样承认间接正犯。再如，我国台湾地区学者指出：“现行法无论是对直接正犯或间接正犯，均未设规定；可是迄今无论在学说或判例，均已肯定间接正犯的概念。”

　　中国内地刑法总则没有规定间接正犯，但刑法理论与司法实践普遍承认间接正犯。例如，通说就针对未达到刑事责任年龄的人的教唆行为指出：“……教唆者不能成为教唆犯，实际上他是把被教唆者当作犯罪工具来达到自己的犯罪的目的，完全符合间接正犯的特征，应当按照间接正犯（实践上即按照实行犯）处理并从重处罚。”再如，被告人成宏全指使舒某某（作案时14周岁）去刘某家伺机盗窃，舒某某到刘某家后以翻窗入户方式进入刘某室内盗走联想牌G460型号笔记本电脑一台，HTC牌G13型号手机、红色电信手机各一部，及现金100余元。法院认为，“被告人成宏全利用无刑事责任能力的舒某某实施犯罪，系间接正犯，不属教唆，应由被告人成宏全本人对该次全部犯罪承担责任。”。

　　问题是，在刑法总则没有明文规定间接正犯的立法例之下，承认间接正犯的概念，并且将间接正犯与直接正犯等同处罚，是否违反罪刑法定原则？

　　我国台湾地区有学者指出：“为了符合罪刑法定原则，2002年的‘刑法部分条文修正草案’继受1990年的‘刑法修正草案’，增设直接正犯与间接正犯的规定，即：‘自任犯罪行为之实施者为正犯。利用他人以实施之者，亦同。’（刑草§28I）可惜2005年的刑法修正却不具理由地舍弃了草案的立法建议，故使间接正犯至今仍非本法明文规定的一种单独正犯。”言下之意，在刑法总则没有规定间接正犯的立法例之下，承认间接正犯概念不符合罪刑法定原则。但本文难以赞成这一观点。

　　首先，刑法分则规定的都是正犯，但难以认为分则规定的正犯仅限于直接正犯。如果间接正犯的行为都符合分则规定的构成要件，就意味着直接根据分则规定处罚间接正犯完全符合罪刑法定原则。例如，只要认为甲利用枪支杀害被害人、乙利用动物咬死被害人、丙利用精神病患者杀害被害人，都属于“杀人”，那么，就都符合了杀人罪的构成要件。所以，只要合理地解释刑法分则规定的构成要件，并规范地评价案件事实，就不能认为分则规定的正犯不包括间接正犯，如同不真正不作为犯也符合分则规定的构成要件一样。事实上，直接正犯与间接正犯也未必存在明确的界限。例如，倘若认为利用邮局寄送毒药给被害人的行为，可以评价直接正犯，那么，利用缺乏规范障碍的其他人的行为实现犯罪的，也可能评价为直接正犯。再如，如若认为在被害人水杯中投毒的行为是故意杀人罪的直接正犯，那么，对强迫被害人喝下有毒液体的行为也可以认定为直接正犯。

　　其次，在刑法总则规定了间接正犯即“利用他人实行犯罪行为”（或“透过他人实行事实者”）为正犯的场合，司法机关在认定间接正犯时，只需要判断行为是否符合“利用他人实行犯罪行为”这一要件。但在刑法总则没有上述规定的立法例之下，司法机关在认定间接正犯时，必须直接判断利用者的行为是否符合刑法分则规定的构成要件。一方面，在间接正犯的场合，由于利用者只实施了利用行为，而没有直接造成法益侵害结果，单纯判断利用者的身体动作是否符合刑法分则规定的构成要件，并不能得出肯定结论。让利用者对全部结果承担正犯责任的前提是，被利用者对构成要件的实现应当归属于利用者的行为；而要得出这一结论，就必须是利用者对被利用者的行为具有支配性或者操纵性。另一方面，仅将利用者支配或者操纵了被利用者的行为作为判断对象，而不判断被利用者实施的行为与造成结果等事实，也不能直接得出符合构成要件的结论。所以，由于利用者的操纵，应当将被利用者实施的行为与造成的结果当作利用者的行为与结果，按照单个人犯罪那样判断构成要件符合性。于是，在间接正犯的场合，构成要件符合性的判断资料既包括利用者的行为、身份等要素，也包括被利用者的行为及其造成的结果等要素。例如，利用者甲明知乙是没有责任能力的精神病患者，却让乙盗窃丙的手机交给自己。只有肯定乙的客观行为符合盗窃罪的构成要件，认定甲对乙的支配性或者操纵性，将乙的行为及结果归属于甲，才能认为甲的行为符合盗窃罪的构成要件（不法层面的间接正犯）；如果进一步认定甲具有盗窃罪的故意与非法占有目的等责任要素，则能在不法且有责的意义上认定甲成立盗窃罪的间接正犯。于是，被利用者必须具备构成要件的行为要素，并且直接引起了构成要件结果（或者危险），利用者除了通过行为支配、操纵被利用者的行为外，在身份犯的场合还必须具备身份要素。从有责性的角度来说，利用者必须具备所有责任要素，最终才可能成立间接正犯。显然，在刑法总则没有规定间接正犯的立法例之下，对间接正犯的肯定完全符合刑法分则的规定，因而完全符合罪刑法定原则。

　　由此看来，刑法总则是否规定间接正犯，既不会对间接正犯的认定产生影响，也不会存在违反罪刑法定原则的疑问。甚至有可能认为，在刑法总则没有规定间接正犯的立法例之下，对间接正犯的构成要件符合性的判断更为严格。

（三）刑法总则均规定共同正犯、教唆犯与帮助犯

　　如上所述，刑法分则规定的只是狭义的正犯，所以，即使总则不对狭义的正犯做出任何规定，对狭义的正犯直接按分则规定处罚，也不会违反罪刑法定原则。但是，对于分则没有规定的其他参与形态，如果总则没有规定，司法机关却直接处罚参与人，便违反了罪刑法定原则。例如，倘若刑法总则没有规定教唆犯，司法机关就直接根据分则规定处罚教唆犯，便明显缺乏法律根据。正因为如此，刑法总则必须规定狭义的正犯以外的参与形态。

　　首先，刑法总则必须规定共同正犯。这是因为，虽然在部分情形下共同正犯者可能实施了符合构成要件的全部行为并造成了构成要件结果，可以直接根据刑法分则规定处罚，但至少有两种情形必须有刑法总则的规定，才能使其处罚具有法律根据，否则便违反了罪刑法定原则。

　　其一是参与人没有实施构成要件行为，但在共同犯罪中起主要或者重要作用，需要按共同正犯处理的情形（正犯性的确认或者拟制）。例一：甲制作了用于敲诈勒索的信件，乙将该信件交付给被害人。例二：甲乙二人计划毒杀被害人，甲巧妙地调和了粉末状的毒药，看似药品，乙将被害人饮用的感冒药替换成毒药。例三：甲乙二人计划使被害人落入坑中摔伤，甲挖了坑，乙诱导被害人落入坑中摔伤。在上述三例中，如果只认定甲是帮助犯进而从宽处罚，无论如何都不符合罪刑相适应原则。相反，除了对每个案件的乙要以正犯论处之外，对每个案件的甲都必须认定为共同正犯，进而科处正犯的刑罚。但是，如果刑法没有规定共同正犯，就意味著由于甲没有实施构成要件行为，因而对其只能按帮助犯（从犯）从宽处罚，但这样的处理并不均衡；只有当刑法总则规定了对共同正犯以正犯论处时，才能使甲受到应有的处罚。

　　其二是参与人虽然实施了部分构成要件行为（“分担型”共同正犯），或者实施了全部构成要件行为却不能证明其行为造成了构成要件结果，但仍然需要对共同犯罪的整体不法负责的情形（归责范围扩张的确认）。例如，甲乙共谋杀人并同时向丙开枪，只有甲打中了丙，但乙也应当承担杀人既遂的责任。可是，如果刑法总则不规定共同正犯，就意味着乙仅承担杀人未遂的责任或者仅承担杀人既遂的帮助犯的责任，这便明显不符合罪刑相适应原则。反过来说，刑法总则关于共同正犯的规定，使得乙承担杀人既遂的责任具有了法律根据。

　　其次，刑法总则必须规定教唆犯与帮助犯。这是因为，刑法分则规定的是正犯行为，而不包括教唆犯与帮助犯。换言之，分则描述的构成要件行为都是能够直接造成构成要件结果的行为，而不包括其他参与行为（共犯正犯化的情形除外）。例如，甲唆使乙抢劫丙的财物的行为本身，并不符合“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”的构成要件；A帮助B物色强奸对象的行为本身，也不符合“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女”的构成要件。刑法分则中有关教唆犯的正犯化规定、帮助犯的正犯化规定，就充分说明了分则规定的只是正犯行为。如果认为分则规定的行为包括教唆行为与帮助行为，刑法分则中有关教唆犯的正犯化规定、帮助犯的正犯化规定就纯属多余。换言之，正是因为分则规定的行为原则上不包括教唆行为与帮助行为，才可能出现教唆犯的正犯化规定、帮助犯的正犯化规定。所以，刑法总则必须规定教唆犯与帮助犯，否则，对教唆犯与帮助犯的处罚就违反罪刑法定原则。

　　中国内地刑法总则也规定了教唆犯与帮助犯，问题是，中国内地刑法是否规定了共同正犯？一般认为，中国内地刑法总则主要按照共犯人的作用大小（所谓“作为分类法”），将共犯人分为主犯、从犯、胁从犯与教唆犯。据此，中国内地刑法没有规定共同正犯。但笔者认为，中国内地刑法第26条就是关于共同正犯的规定。这是因为，刑法第26条规定为“主犯”的参与人，实际上都不是狭义的正犯，而是共同正犯。“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的”参与人，并没有实施构成要件行为，原本不是正犯。“在共同犯罪中起主要作用的”参与人，并不以实施了符合构成要件的行为为前提（因为第26条并无这样的要求）。虽然这两类参与人没有实施构成要件行为因而不是正犯，或者实施了部分构成要件行为却没有直接造成构成要件结果，但由于他们在共同犯罪中起到了重要或者主要作用，按照实质标准属于共同正犯，因而要按正犯（主犯）处罚。不难看出，虽然可以认为刑法第26条中的“主犯”一词就是正犯，但第26条是关于共同正犯的规定。亦即，刑法第26条所表述的正是对共同正犯按正犯（主犯）处罚的意思，而不是说共同正犯在构造上与正犯相同。此外，刑法第26条规定的处罚原则，明显贯彻了“部分行为全部责任”的法理，即规定的是共同正犯的归责范围或结果归属原则。

　　综上所述，德国、日本与中国内地刑法总则，以及我国台湾地区与澳门特别行政区的刑法总则，均规定了共同正犯、教唆犯与帮助犯。之所以如此，是因为刑法分则并没有规定这三种参与类型，如果刑法总则不规定这三种类型却对之予以处罚，便明显违反罪刑法定原则，而罪刑法定原则是上述国家与地区刑法的基本原则。概言之，共同遵循的罪刑法定原则使得上述国家与地区刑法总则都规定了共同正犯、教唆犯与帮助犯。此外，对这三类参与类型规定不同的处罚原则，也是基于罪刑相适应原则的要求。

二、共同正犯

　　德国、日本与我国台湾地区的刑法总则对共同正犯的规定较为简单。如德国刑法第25条第2款规定：“数人共同实行犯罪行为的，均作为正犯处罚。”日本刑法第60条规定：“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”我国台湾地区“刑法”第28条规定：“二人以上共同实行犯罪之行者，皆为正犯。”从上述国家与地区的刑法理论与判例来看，事实上都将共同正犯分为共谋共同正犯与实行共同正犯，因而对共同正犯与帮助犯的区分都采取了实质的标准。

（一）是否承认共谋共同正犯

　　承认共谋共同正犯，意味着共同正犯的成立不以实施构成要件行为为前提。

　　德国虽然不存在共谋共同正犯的概念，但根据一贯的司法判例，一个精神的协力就足以构成共同正犯。亦即，在同伙实行犯罪前，通过提出建议而支持同伙实施犯罪的，就成立共同正犯。只不过德国刑法理论通常侧重于讨论“仅在预备阶段实施了某种行为的人是否成立共同正犯”，而且也存在争议，但不少学者事实上承认共谋共同正犯。例如，施特拉腾韦特（G. Stratenwerth）教授指出：“在计划或组织由多人实施犯罪的过程中，如果组织者在行为实施阶段与行实施者还有电话联系，肯定也构成共同正犯，因为，计划已预先规划好了每个参与者在实施阶段的行为，决定了每个人的分工，因此组织者也都参与支配了犯罪。……在教唆或者帮助的情况下，如果妻子的男朋友唆使她杀害其丈夫或者增加了她的这种信念，正如两个都知道的那样，只因为而且正是因为男友与她团结一致，妻子才会这样做，即使她可能单独实施了行为，也成立共同正犯。”在本文看来，罗克辛教授只不过将部分共谋共同正犯当作间接正犯看待。

　　在日本，“判例自旧刑法时代以来到现在为止一直肯定共谋共同正犯。虽然实行共同正犯论在以前的学说中占支配地位，但现在应当说，肯定共谋共同正犯，并主张同时限定其成立范围的见解占主流地位。”

　　我国台湾地区的司法实务向来肯定共谋共同正犯。亦即，“以自己共同犯罪之意思，参与实施犯罪构成要件以外之行为，或以自己共同犯罪之意思，事先同谋，而由其中一部分人实施犯罪之行为者，均为共同正犯。”我国台湾地区的“最高”司法机关近年来对共同正犯采取的“功能性犯罪支配”理论，其实也肯定了共谋共同正犯。亦即，“仅参与事前之策划、谋议、指挥、督导、高度而未实际参与犯罪，或仅参与犯罪构成要件以外之行为（把风、接应），倘足以左右其他行为人是否或如何犯罪，而对于犯罪之实现具有功能上不可或缺之重要性者，与其他参与实行犯罪构成要件行为之人，同具有功能性的犯罪支配地位，亦为共同正犯。”

　　澳门刑法典对共同正犯的规定则较为具体。按照赵国强教授的观点，澳门刑法典第25条规定了四类共同正犯：亲身型的共同正犯、透过型的共同正犯、协议型的共同正犯与教唆型的共同正犯。如若认为，亲身型的共同正犯是指直接正犯、透过型的共同正犯是指间接正犯，教唆型的共同正犯只是按正犯处罚的教唆犯，那么，可以认为澳门刑法典规定了共谋共同正犯与实行共同正犯。亦即，“与某人或某些人透过协议直接参与……事实之实行者”属于共谋共同正犯；“共同直接参与事实之实行者”为实行共同正犯。

　　澳门法院的判例事实上肯定了共谋共同正犯。例如，澳门终审法院的判决指出：“以共同正犯进行的共同犯罪必须具备两个要件：为达到某一结果的共同决定，以及同样是共同进行的实施犯罪行为。尽管如此，在实施犯罪行为时，并非必须每个行为人参与所有（实施犯罪的）行为，只需要每一行为人的行动构成犯罪整体的部份，以及结果是每一行为人所想要的，即使仅属于或然故意的形式亦然。正如抢劫银行的例子，留在外面监视和准备逃走的团伙成员可能要对发生在银行内的一名银行职员被谋杀负上责任，条件是证明守在外面的行为人有预料到这是其在银行内的伙伴的行为可能造成的后果，且接受这个结果。”显然，共同正犯并不以实施构成要件行为为前提，这类共同正犯就是共谋共同正犯。

　　中国内地刑法第26条规定了两类共同正犯：一类是组织、领导犯罪集团的首要分子，即集团犯罪中的支配型共谋共同正犯；另一类是虽非犯罪集团中的首要分子但在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。后一类共同正犯既包括支配型共谋共同正犯（如在集团犯罪之外的其他共同犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，刑法第26条第4款的规定表明了这一点），也包括其他类型的共同正犯（如虽然在共同犯罪中没有实施构成要件行为，但实施了构成要件外的行为并且起主要作用的犯罪分子）。

（二）形式判断还是实质判断

　　只要承认共谋共同正犯，就意味着对共同正犯与从犯的区分釆取的是实质的判断，而不是形式的判断。在这一点上，可以认为上述国家与地区的刑法规定是完全一致的。亦即，在上述国家与地区，共同正犯不需要直接实施构成要件行为，但必须为实施犯罪作出重大贡献或者起重要作用。换言之，共同正犯并不等同于所谓共同实行犯，没有实施构成要件行为的参与人也可能成立共同正犯。

　　例如，罗克辛教授虽然并不完全赞成预备阶段的精神协力构成共同正犯，但也不要求共同正犯实施构成要件行为，而是认为只要行为人在实行阶段作出了重大贡献就构成共同正犯。例如，乙从被害人丙的身后抱著丙，使丙不能反抗，甲用刀刺伤丙的腹部。在本案中，乙成共同正犯。再如，A为了在盗窃过程中若被所有权人发现能够保护自己，而带上了拳击手B。但是A并没有被发现，B事实上只不过是次要的辅助者。尽管如此，B仍然是共同正犯。这是因为，乙虽然没有实施故意伤害罪的构成要件行为，B只是与A一起到达犯罪现场而没有实施其他任何行为，但乙对甲完成犯罪所起的客观作用大，B对A完成犯罪所起的精神作用大。所以，乙与B均被认定为共同正犯，而非从犯。金德霍伊泽尔（Kindhäuser）教授也指出：“仅有决定性地影响了构成要件之实现（整体行为）者，才成立共同正犯。依照形式、客观的正犯理论，要成立共同正犯，需要（共同）实现构成要件所描述的行为。但是，这种要求是没有必要的。更确切地说，以其他方式促使犯罪行为成功的举止方式即已足够，例如，抢劫银行时驾驶用于脱逃的汽车、在符合构成要件地侵入相应空间时的‘抢劫指导’，只要人们可以将这种方式评价为具体地实施了犯罪。”

　　再如，日本学者西田典之教授指出：“在有组织地、集团性地实施犯罪的场合，背后的策划、指挥、命令犯罪的人，虽然自己没有参与犯罪的实行，却是对犯罪的实现起到了重要作用的人，可以说完全值得作为‘正犯’处罚。”山口厚教授明确指出：“通过着眼于实质的共同惹起‘实质的正犯概念’来划定共同正犯与教唆、帮助的界限是妥当的。”井田良教授也指出：“共同正犯者的各人的正犯性，必须以各人为犯罪实现起到了本质的作用或者作出了重要的贡献为理由来肯定。”在日本，虽然也有少数学者采取形式的正犯理论，认为只有实施了构成要件行为的参与者才是共同正犯，但在本文看来，既然共同正犯不是正犯（只是按正犯处罚），却要求其像正犯一样实施构成要件行为，实际上意味著共同正犯概念缺乏存在的必要性，恐怕不合适。

　　我国台湾地区现行“刑法”第28条虽然将原来的“二人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯”修改为“二人以上共同实行犯罪之行为者，皆为正犯”，但刑法理论的通说与司法实务并没有将共同正犯限定为二人共同实施了构成要件的实行行为的情形，而是依参与人是否对犯罪作出了重大贡献或者是否具有功能性的支配地位，判断参与人是否成立共同正犯。例如，我国台湾地区学者黄荣坚指出：“行为人和其他行为人之间的协议行为，只要行为人在现实关系上有足够的支配因素做基础，例如权威地位、亲密的感情、利诱或胁迫等等，本来就可能促使不法构成要件实现，本来就可能是一种道道地地的不法行为。因此，所谓共谋共同正犯是不是也会构成共同正犯，答案应该是肯定的，是有可能构成共同正犯的。”林钰雄教授也指出：在有组织犯罪中，“首脑是计划者、组织者，他对犯罪流程作出了关键性的共同贡献，因此，犯罪的结果正是首脑以积极操控的意欲所产生的‘作品’，也应该归责给他。尽管在实行当时他并未在场作用，但这正是他自己的而非他人的犯罪，他不是唆使他人去犯罪的教唆犯，而是在共同知与欲的相互作用下，共同实行自己的犯罪之人。基于首脑的领导指挥角色，以及其客观犯罪贡献的关键地位，他应该被评价为犯罪决定性人物的共同正犯，而非仅止于边缘角色的教唆犯。”林钰雄教授虽然认为没有必要使用共谋共同正犯的概念，但仍然认为“事前同谋，而自任把风”的情形能够成立共同正犯。

　　澳门的司法判例同样重视参与人的作用与地位。例如，2008年9月发生了一起杀人碎尸案，参与此案的10名被告人中，有3名泰国籍男子丁、戊和己在杀人时仅负责在门外看守，被澳门初级法院认定为从犯，判处6年徒刑。检察院的上诉意见指出：“对于被裁定以从犯形式触犯加重杀人罪的被告丁、戊和己，检察院认为应以共同正犯形式判罪，因为这些被告当时处于发生袭击被害人的房间外看守，不让其他人进入火锅店并知悉所发生的事件，到被害人被杀害后才跟随第一和第二被告离开现场。认为这三名被告和其他被告联合行动，目的是为了微不足道的原因而取去其他人的生命，他们并不仅限于对实施罪行提供帮助，而是参与到有关罪行的实施。”澳门终审法院的判决指出：“根据被查明的事实，有关的三名被告当时正坐在发生致命袭击的贵宾房外，并看守该房间。直至第一和第二被告离开火锅店后他们才跟著离开，这时被害人已在贵宾房内被杀害。另一方面，该三名被告与其他被告联合行动，知道和接受以黑社会的名义及为其利益实施犯罪。尽管那三名被告并非身处发生致命袭击的贵宾房内，但他们在看守房间时控制着房间进出，认同针对被害人的袭击行为以及接受被害人死亡的结果。因此，三名被告的行为包括在导致被害人死亡的一系列行为当中。这是以共同正犯方式，而不是以从犯形式，在该三名被告和其他被告实施加重杀人罪的共同犯罪。”简言之，本案中的丁、戊和己之所以被认定为共同正犯，是因为他们“在看守房间时控制着房间进出”，既防止被害人逃出，也防止其他人进入房间阻扰杀人行为，因而与其他在房间内直接实施杀人的参与行为构成了一个有机整体，对于犯罪的实现具有不可或缺的重要性，而不同于一般的望风行为。

　　一种观点认为：“《澳门刑法典》按照犯罪人是否亲自实行刑法分则规定的构成要件行为，将共同犯罪人分为正犯和从犯，这是一种形式主义的分类方法。总体而言，正犯本质上就是实行犯，从犯即为非实行犯，教唆犯作为非实行犯但按照正犯的处罚原则处理，这是例外。”这恐怕不符合澳门刑法典的明文规定与审判实践。前例就说明了这一点。再如，澳门中级法院的判决指出：共同正犯形式的共同犯罪有两项根本要件：a）与其他一人或多人协定，“该协定可以是明示或默示的协议，但永远要求有合作之意识；b）伙同其他一人或多人直接参与犯罪的实行，表现为“在事实领域中的共同参与，在客观上有助于犯罪的实施，它与因果关系有关，虽然可以不是实行的一部分”。这清楚地说明，共同正犯不必实施构成要件的实行行为。

　　如前所述，中国内地刑法第26条的规定，实际上是对共同正犯按正犯论处的意思，其中的共同正犯也不以直接实施构成要件为必要。在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的首要分子，当然在实质上起到了主要作用，因而按正犯论处；其他参与人只要起主要作用（包括组织、指挥作用），就按正犯处罚。这显然没有采取形式的判断标准，而是采取了实质的判断标准。

　　概言之，不同国家与地区的刑法规定、司法判例以及主流的刑法理论承认共谋共同正犯，按实质作用区分共同正犯与从犯，就是为了对有责的不法更为严重的参与行为科处适当的刑罚，这正是罪刑相适应原则的基本要求。

三、教唆犯

　　不同国家与地区的刑法总则均规定了教唆犯，其中有两个问题值得讨论，即教唆犯与（共同）正犯的关系，以及教唆犯的从属性。

（一）教唆犯与（共同）正犯的关系

　　德国、日本刑法与我国台湾地区的“刑法”，没有将教唆犯归入正犯，但却规定对教唆犯科处正犯之刑。亦即，教唆犯不属于正犯，而属于狭义的共犯，但在量刑时却按正犯处罚。从刑法理论与审判实践来看，德国、日本刑法与我国台湾地区的“刑法”首先从作用大小（是否居于支配地位）区分出正犯与狭义的共犯，正犯是起重要作用或居于支配地位的参与人，共犯是起非重要作用、不居于支配地位的参与人；其次在狭义的共犯中，主要是根据行为方式（形式标准）与实际作用区分教唆犯与帮助犯。不难看出，虽然将教唆犯归入狭义共犯，但对教唆犯仍然科处正犯的刑罚，或者说，教唆犯在名义上不是正犯，但在实际上却被当作正犯处罚。这多少显得名不副实。

　　之所以将教唆犯归入狭义的共犯，大抵是因为，教唆犯并不像正犯那样具有独立性，而是具有从属性。详言之，刑法首先要抑制的是正犯与共同正犯，正犯与共同正犯是一次责任，教唆犯与帮助犯是二次责任；二次责任是以正犯与共同正犯的存在为前提的派生性、扩张性的犯罪形态。倘若没有正犯与共同正犯，就不可能存在由其派生出来的扩张性的二次责任。所谓共犯从属性原理，就是强调共犯的成立以正犯和共同正犯的存在为前提。所以，德国、日本、我国台湾地区刑法理论将教唆犯归入狭义的共犯，而不是直接归入正犯或共同正犯。但是，又由于教唆犯引起了正犯的行为与结果，其作用明显大于帮助犯，甚至可能与共谋共同正犯的作用相同，所以，对教唆犯并不从宽处罚。

　　不过，在德国，“将教唆置于与正犯同等的法定刑范围，在刑事政策上是否具有正当性，是存在争议的。无论如何，最近的学说从这种同等性出发，要求对教唆的概念进行限制解释，亦即，将教唆限定为至少具有与正犯者相类似的可罚性的情形，便能使同等处罚具有正当性。”显然，对教唆概念进行限制解释，是基于罪刑相适应或比例原则的要求。然而，如果作出这样的限定，教唆犯则基本上属于（共谋）共同正犯。这或许也能解释为什麽日本判例将大多数教唆行为认定为共谋共同正犯。

　　大体而言，刑法理论一般对正犯强调的是独立性，对共同正犯强调的是共同性，对狭义的共犯强调的是从属性。共同性显然介于独立性与从属性之间，也正因为如此，日本有学者认为共同正犯是正犯，有的学者认为共同正犯是共犯，有的学者认为共同正犯既具有正犯性，也具有共犯性。

　　澳门刑法典第25条后段规定：“故意使他人产生作出事实之决意者，只要该事实已实行或开始实行，亦以正犯处罚之。”这一规定明显不同于德国、日本与我国台湾地区“刑法”的规定。一方面，澳门刑法典总则没有“共犯”的概念，只有正犯与从犯的概念，于是，任何一种参与类型要么是正犯，要么是从犯。显然，不可能像德国、日本刑法与我国台湾地区“刑法”规定的那样将教唆犯归入共犯。另一方面，澳门刑法典虽然将教唆犯归入正犯，但同时采取了从属性原则，这也是独具特色的规定。这一特色使得澳门刑法典中的部分正犯具有独立性、部分正犯（教唆行为）具有从属性。

　　或许可以认为，澳门刑法典是按参与人的处罚原则来分类的，亦即，凡是科处正犯之刑的，均属于正犯或共同正犯；凡是应当减轻处罚的，则属于从犯。而德国、日本刑法与我国台湾地区的“刑法”大体是按参与类型的成立条件来区分的，不从属于其他正犯的才是正犯或者共同正犯，从属于其他正犯的，则是狭义的共犯即教唆犯或帮助犯。

　　相比上述“将教唆犯归入共犯但科处正犯之刑”与“将教唆犯规定为正犯”两种立法例，中国内地刑法关于教唆犯的规定也颇具特色：既没有明文将教唆犯归入狭义的共犯，也没有明文将教唆犯归入正犯或共同正犯，而是规定根据教唆犯在共同犯罪中所起的作用大小，将教唆他人犯罪的情形分别归入了共同正犯与从犯。亦即，如果教唆犯在共同犯罪起主要作用，就适用刑法第26条的规定，属于共同正犯，按主犯（正犯）处罚；如果在共同犯罪中起次要作用，就适用刑法第27条的规定，属于狭义的共犯，按从犯处罚。在笔者看来，单纯引起他人犯意的教唆者，只是狭义的共犯（普通的教唆犯），在中国内地应按从犯处罚；只有在引起犯意的同时与被教唆者进行共谋且共谋内容被正犯实现，或者教唆者在引起犯意的同时还实施了其他促进构成要件实现的行为时，教唆者才是共同正犯。这既避免了教唆犯名义上是共犯却实际上科处正犯之刑的局面，也避免了将教唆犯一概归入正犯或者从犯造成罪刑不相适应的现象。据此可以将中国内地刑法中的教唆犯分为按正犯处罚的教唆犯与按从犯处罚的教唆犯，前者可归入共谋共同正犯，后者则是普通的教唆犯（狭义的共犯）。广义的教唆犯则包括这两种参与形态。

（二）教唆犯的从属性

　　共犯（教唆犯、帮助犯）的从属性有两种不同的含义：一种是逻辑的或观念的从属性（logische oder ideelle Akzessoretät），另一种是现实的从属性。

　　观念的从属性，是指共犯所教唆或帮助的必须是刑法规定的构成要件的不法行为，如教唆他人杀人、帮助他人盗窃等等。于是，共犯从属于可罚的杀人行为、可罚的盗窃行为，共犯的从属性成为共犯的本质，或者说，共犯的从属性在逻辑上或观念上具有必然性。

　　上述观念的从属性旨在表明，如果行为人教唆或者帮助的不是符合构成要件的不法行为，就不可能成立共犯。例如，在德国，自杀不是犯罪，并不符合犯罪构成要件也不违法，所以，教唆、帮助自杀的行为不成立共犯。再如，教唆他人见危不救的，即使希望被害人死亡，且被害人因得不到救助而死亡，教唆者仅成立见危不救罪的教唆犯，而不成立故意杀人罪的教唆犯。

　　这种观念的从属性，虽然得到德国刑法理论的认可，但其意义可能是有限的。易言之，观念的从属性是必然的，也是不可否认的，如同在中国内地说“教唆他人实施公然猥亵行为、教唆他人实施违反《治安管理处罚法》的行为不成立刑法上的教唆犯”一样。在本文看来，即使像日本刑法与我国澳门、台湾地区“刑法”那样规定了教唆自杀罪与帮助自杀罪，也不意味著否认了观念的从属性，因为教唆自杀罪与帮助自杀罪中的教唆与帮助不是共犯行为，而是正犯行为。换言之，虽然在教唆自杀罪与帮助自杀罪中，“教唆”“帮助”的字面含义与刑法总则中的教唆、帮助的字面含义相同，但教唆自杀罪与帮助自杀罪不是刑法总则规定的教唆犯与帮助犯，而是独立的犯罪。所以，刑法分则规定教唆、帮助自杀罪与对教唆犯、帮助犯采取观念的从属性说没有任何冲突。

　　现实的从属性，是指教唆犯、帮助犯的成立以正犯现实地实施了可罚的不法行为为前提。亦即，只有当正犯实施了构成要件的不法行为时，教唆者、帮助者才具有可罚性；倘若教唆者唆使他人杀人，但他人并没有接受教唆，或者虽然接受教唆却没有实施任何行为（以下一般简称为教唆未遂），则教唆者不成立教唆犯。撇开预备犯来说，现实的从属性意味著，只有当正犯著手实行犯罪后，才能将教唆者作为教唆犯处罚。日本刑法理论使用的就是现实的从属性概念，中国内地刑法理论一般也是如此（以下所称从属性均指现实的从属性）。

　　日本刑法第61条第1项明文规定，“教唆他人使之实行了犯罪的”，才成立教唆犯。日本刑法理论的通说认为，该规定对教唆犯采取了从属性原则。如果教唆未遂，则教唆者不可罚，而不能对这种情形的教唆者直接适用日本刑法第43条关于未遂犯的规定，因为第43条规定的是正犯的未遂犯，而不包括教唆犯的未遂。换言之，成立未遂犯以“着手实行”为前提，但被教唆者没有著手实行时，就缺乏处罚的根据。同样，我国台湾地区“刑法”“第29条第1项规定经修订为‘教唆他人使之实行犯罪行为者，为教唆犯。’即说明现行刑法有关教唆犯之成立，必须有被教唆者之实行行为存在始可，乃明确采共犯从属说的立场。”

　　从现实从属性的角度来说，可以认为德国刑法采取了二分法。根据德国刑法第30条第1款的规定，如果教唆者教唆的是重罪，即使教唆未遂，也要处罚教唆犯。耶赛克（H.Jescheck）与魏根特（T. Weigend）教授在论述教唆犯的成立条件指出：“被教唆的犯行必须已经既遂，或者至少是可罚的未遂。在正犯行为没有达到未遂的场合，对教唆的处罚仅限于重罪的犯行（第30条第1款）。”前一句似乎指出教唆犯具有现实的从属性，但后一句其实否认了重罪教唆的现实从属性。虽然德国刑法理论对其刑法第30条第1款的规定存在不同解释（也有学者主张废除本规定），但在本文看来，德国刑法实际上对重罪的教唆采取了共犯独立性说，对轻罪的教唆采取的是共犯从属性说。

　　澳门刑法典第25条后段的规定，明确采取了教唆犯从属性说，只要被教唆者已经实行犯罪或者已经着手实行犯罪，才能对教唆者科处刑罚。与日本刑法、我国台湾地区“刑法”不同的是，澳门刑法典直接将教唆犯规定为正犯，同时对其采取了从属性原则。这在其他国家与地区的刑法中是难以见到的。

　　在本文看来，澳门刑法典第25条实际上是将教唆犯视为共谋共同正犯，进而规定“以正犯处罚之”。所以，其规定的教唆从属性实际上也是共同正犯的从属性问题。从理论上说，即使是共谋共同正犯，也需要正犯者着手实行犯罪（在处罚预备犯时需要正犯者实施了预备行为），否则，就不可能成立共谋共同正犯。因为不管是在单个人犯罪中还是共同犯罪，都必须有实施了构成要件行为的正犯，这是罪刑法定原则的基本要求。亦即，如果在一起案件中没有实施构成要件行为的正犯，却将其他参与人作为共同正犯直接适用分则规定的法定刑，就不符合罪刑法定原则。德国学者贝克麦耶（Birkmeyer）认为共同正犯不是正犯，而是共犯的一种，所以应当具有从属性；麦茨格（Mezger）也认为，教唆犯与帮助犯是纯正共犯，是狭义的共犯，共同正犯则是不纯正共犯，是广义的共犯，从属于其他正犯者。从立法例来看，意大利刑法虽然采取了单一制正犯体系，但其刑法第115条第1款规定：“除法律另有规定外，如果两人或两人以上为实施犯罪的目的而达成协议，并且该犯罪没有实施，不得仅因协议行为而对任何人予以处罚。”据此，单一制正犯体系下的共谋共同正犯的成立，也以正犯者实施了符合构成要件的不法行为为前提。或许可以认为，澳门刑法典第25条关于教唆犯从属性的规定，是对共谋共同正犯的从属性的肯定。

　　中国内地刑法理论以往认为教唆犯具有二重性，但二重性的观点明显难以成立。因为现实的从属性与独立性是对立关系，教唆犯不可能既具有从属性也具有独立性。如果从刑法第29条第2款的字面含义来说，中国内地刑法似乎采取了教唆犯独立性说。但笔者一直不赞成二重性说与独立性说，而是将第29条第2款解释为，如果被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪（即正犯未遂）时，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。本文在以往的论证之外，再简述如下理由。

　　第一，与正犯未遂不同的是，教唆未遂本身不能被评价为著手实行的行为，故不能像处罚正犯的未遂那样处罚教唆未遂。正犯着手实行犯罪，就意味著对保护法益造成了紧迫的危险。“但相对于正犯来说，教唆是一种较轻的参与形式。”教唆行为本身不可能给保护法益造成紧迫的危险，只有被教唆者著手实行犯罪，才会对保护法益形成紧迫的危险。“法益保护主义的基本内容是，刑法的任务是保护法益，犯罪是对法益的加害行为，即应当被限定为对法益的现实侵害行为或者对法益产生危险的行为。这一观点成为当今学界通说性的共同理解。”但是，“通常，法律并不禁止可以想象到的一切法益侵害形态，而是仅禁止极为重大的侵害。”所以，法益保护被表述为“补充性的法益保护”；法益保护原则被表述为“谦抑的法益保护原则”。诚然，“在刑法‘超前保护’（Vorfeldschutz）的场合……虽然没有损害法益，但是只要通过危险行为威胁到了法益就可以肯定刑事不法的存在。”但与已经着手实行的正犯相比，教唆行为尤其是教唆未遂的行为，并没有对法益构成威胁。所以，从法益保护的角度来说，不能将教唆未遂与正犯的未遂等同看待。另一方面，正犯计划实行犯罪而在著手前实施预备行为的，也并非都受刑罚处罚，而教唆行为只是起到引起被教唆者的预备行为与实行行为的作用，如果对教唆未遂均给予处罚，就与预备犯的处罚明显不协调。

　　第二，与间接正犯不同的是，教唆行为面临著被教唆者的规范障碍，并非只要行为人实施教唆行为，被教唆者就必然或者大概率地实施犯罪。因为被教唆者是有独立思维能力的人，更是有一定规范意识的人，不可能一概听从他人的建议。尽管老师苦口婆心劝说学生好好学习，但一些学生仍然不爱学习，就充分说明了这一点。当教唆者在唆使他人犯罪时，被教唆者更会慎重考虑是否付诸实施。所以，没有被教唆者的同意并开始实施犯罪行为，教唆行为不具有造成法益侵害的现实危险。只是因为被教唆者开始实施犯罪行为，我们才认为教唆行为与犯罪结果之间具有心理的因果性。另一方面，即使是间接正犯，其利用没有规范障碍的人实施犯罪时，也不是以利用者开始实施利用行为为著手，而是在被利用者开始实施法益侵害行为时，才认定为间接正犯的著手。既然如此，对于教唆未遂的行为，就更不可能认定为未遂犯。概言之，由于教唆犯面临着被教唆者的规范障碍，尤其是在教唆未遂的情形下，对保护法益没有形成威胁，根据谦抑的法益保护原则，就不应以犯罪论处。

　　第三，与煽动行为不同的是，教唆行为只是针对特定的人实施教唆行为。换言之，煽动行为因为针对的是不特定的人或者多数人，故被煽动者按照煽动者的意思实施犯罪行为的可能性就大于教唆行为。于是，刑法分则将煽动行为规定为独立的犯罪行为，并且法定刑轻于实行者所构成之罪的法定刑。例如，中国内地刑法第103条规定的分裂国家罪的最高刑为死刑，但煽动分裂国家罪的最高刑只有15年有期徒刑。再如，中国内地刑法第120条之三规定了煽动实施恐怖活动罪，其法定刑低于恐怖活动所实施的杀人、绑架等犯罪的法定刑。既然刑法分则只是把更容易引起他人实施犯罪的煽动行为规定为法定刑较低的独立犯罪，就表明对未引起他人实施犯罪的教唆未遂，不能作为犯罪处理。

　　第四，与刑法明文确定未遂犯处罚范围的国家与地区不同，中国内地的未遂行为虽然形式上都成立犯罪，但实际上只是部分未遂行为构成犯罪。换言之，就正犯而言，严重犯罪的未遂，一般会作为犯罪处理，较轻犯罪的未遂，都不作为犯罪处理，介于二者之间的未遂，情节严重时才当犯罪处理。如果认为教唆未遂一概成立未遂犯，显然与上述未遂犯的实际处罚范围不协调。

　　以故意伤害为例。虽然刑法理论大多认为，行为人以重伤故意实施伤害行为，即使未造成伤害结果的，也要认定为故意伤害罪的未遂犯，但司法实践中几乎见不到处罚伤害未遂的判例。最近的一个判例则让学者们难以接受。被告人陈某与前男友林某于2018年12月相识恋爱并同居，其间怀孕。2019年11月，陈某在医院生产一男孩。2020年1月，陈某与林某发生争吵后分手，陈某因此对林某怀恨在心。2020年3月25日，陈某在网上通过QQ群联系到了陈某标，陈某标假意答应可以帮助陈某砍掉林某生殖器及一只手掌，并谈妥了35000元人民币的报酬，陈某当时用支付宝转账方式支付给陈某标2000元人民币的定金。2020年3月26日，陈某标与陈某见面，陈某将林某的身份信息、家庭住址等信息给了陈某标，又给了陈某标33000元人民币的尾款。之后至案发，陈某标未采取任何针对林某的行动。法院根据中国内地刑法第234条（故意伤害罪）、第23条（未遂犯）等规定，认定陈某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。然而，判决没有引用刑法第29条第2款，似乎将陈某的行为直接认定为正犯，这显然不合适。在司法实践对正犯本人试图重伤他人而未造成伤害的也不以故意伤害罪追究刑事责任的现状下，将陈某的行为认定为故意伤害罪的未遂犯，便明显不当。

　　综上所述，根据法益保护原则，对教唆犯采取从属性说是合适的。澳门刑法典虽然将教唆犯规定为共同正犯，但同时对其采取限制从属性原则，特别值得称道。赵国强教授指出，澳门刑法典第25条关于教唆犯从属性的规定，“在司法实务中也可能会碰到合法却不合理的情况。举例来说，甲教唆乙去伪造货币，乙正在制造伪钞印版时被抓获；在这种情况下，根据《澳门刑法典》第261条规定，对这种伪造货币的预备行为是可以定罪处罚的，问题是，法官可以按第261条规定对乙按‘假造货币罪’（第252条）的预备行为处罚，但却无法对甲按共同犯罪处罚，因为按第25条采用的教唆犯从属性说，被教唆者乙还没有开始实行伪造货币的实行行为，教唆犯不能成立。然而，像这种情况，只处罚乙的犯罪预备行为，却不处罚甲对乙的教唆行为，显然是不合理的。”倘若如赵国强教授所言，则确实存在不合理之处。

　　但在本文看来，克服这种不合理现象，并不以采取教唆犯独立性为前提。换言之，采取教唆犯从属性说也能避免这种不合理现象。其一，在预备犯既遂化（独立预备罪）的立法例之下，预备犯的行为就不再是预备行为，而是被分则提升为实行行为。澳门刑法典第20条规定：“预备行为不予处罚，但另有规定者除外。”事实上，澳门刑法典所处罚的预备犯，都是分则规定的独立预备犯（有独立的罪状与法定刑）。澳门刑法典第261条将伪造货币的预备行为规定为独立的犯罪，所以，乙制造伪钞印版的行为就是相对于预备罪而言的实行行为，故按从属性说，对甲也能按教唆犯处罚。其二，在像中国内地刑法存在从属预备罪的立法例之下，如杀人预备、抢劫预备等行为，虽然没有独立的罪状与法定刑，但按照教唆犯从属性说，只有当正犯实施了可罚的预备行为时，才能对教唆犯也按预备犯处罚。所以，上述两种情形都不会出现合法不合理的现象。概言之，在处罚预备犯的场合，只要正犯实施了可罚的预备行为，就可以处罚教唆犯，只不过对教唆犯也只能按预备犯处罚，而不是按未遂犯处罚。人们通常所说的“只有当正犯着手实行了犯罪，才能处罚教唆犯”，是就对正犯也不处罚预备犯的情形而言的。

四、从犯

德国、日本刑法与我国台湾地区“刑法”明文规定了帮助犯。德国刑法第27条第1款规定：“故意帮助他人故意实行违法行为的，为帮助犯。”日本刑法第62条第1项规定：“帮助正犯的，是从犯。”显然，从犯就是指帮助犯。我国台湾地区“刑法”第30条规定：“帮助他人实行犯罪行为者，为帮助犯。虽他人不知帮助情形者，亦同。”但在刑法理论上，帮助犯与从犯是完全等同的概念。澳门刑法典第26条也规定了从犯：“对他人故意作出之事实，故意以任何方式提供物质上或精神上之帮助者，以从犯处罚之。”显然，在澳门地区，从犯也就是帮助犯。

（一）从犯是否从属于正犯的故意

　　可以肯定的是，上述国家与地区的刑法对帮助犯都采取了从属性说，只不过帮助犯是否从属于正犯的故意，还存在区别。

　　在德国，帮助犯从属于正犯的故意，其27条第1款的规定就明确了这一点。澳门刑法典第26条的规定，也是将正犯具有故意作为成立从犯的前提。澳门法院的判例也指出，“成为从犯，必须满足以下各项要件：——提供物质上或精神上之帮助；——故意作出；——帮助的标的是故意作出之事实。”据此，如果被帮助者没有故意，则帮助者不成立帮助犯。

　　在德国，“从1943年起直至战后，尽管已经存在限制从属性原则，但判例仍然公开表明，正犯没有故意时，共犯仍然可能成立，原因在于判例不是将故意视为构成要件的要素，而是视为责任的要素。”德国现行刑法第26条规定之所以肯定共犯对正犯故意具有从属性，是因为自目的行为论产生以来，德国刑法理论将故意作为构成要件要素看待。由于故意是构成要件要素，因而也是违法要素，所以，即使采取最小限制从属性说，共犯对正犯故意也具有从属性。但正如罗克辛教授所言：德国刑法要求共犯对正犯故意具有从属性的规定，“造成了让人难以理解的处罚漏洞。这首先适用于错误地认为正犯有故意的场合。如果某人误以为一位妻子想杀死其丈夫，便将毒药给她。妻子虽然给丈夫喂了毒药并且造成了丈夫死亡的结果，但她在行为时却错误地认为，她喂的是一种治病的药物。对于提供毒药的行为人不能作为谋杀或者故意杀人的帮助犯处罚。因为帮助行为的未遂不可罚。然而，如果要认定为过失致人死亡，则又与提供毒药的行为乃是故意的相矛盾。因此，尽管行为人故意地导致了一个人的死亡，而且客观上他对此所作的贡献甚至比他自己所想象的还要大，对他也必须以无罪论处。这样的结论显然不妥当。”此外，如前所述，德国刑法对重罪的教唆采取的是现实的独立性说（观念的从属性说），被教唆者未接受重罪教唆的，也会处罚教唆者。既然如此，在被教唆者实现了重罪的构成要件且主观上具有过失时，就没有理由不处罚都教唆者。不难看出，德国刑法的上述规定既形成了处罚漏洞，不利于保护法益，也造成了不协调现象，故不妥当。但由于德国刑法明文肯定了共犯对正犯故意的从属性，所以，由此形成的处罚漏洞，便不可能通过学理解释填补。这是因为，“填补可罚性漏洞的所有需要也就彻底改造了‘法无明文规定不为罪’的原则。”

　　日本刑法没有明文规定从犯的成立以正犯具有故意为前提，于是在理论上存在争议。将故意作为违法要素纳入构成要件，同时否认对过失犯的教唆与帮助的部分学者，运用认识错误理论来解决上述处罚漏洞问题，亦即，上述案例中的行为人主观上只有帮助杀人的故意，但客观上实施的是杀人的间接正犯的行为，二者在帮助犯的限度内是重合的，故行为人的行为成立故意杀人罪的帮助犯。但是，这种观点显得自相矛盾：一方面否认对过失犯的帮助，另一方面又运用认识错误理论将对过失犯的帮助认定为帮助犯。质言之，上述观点主张行为人的行为虽然不符合帮助犯的成立条件，但也要认定为帮助犯。将故意作为责任要素的学者则会认为，“正犯的是非辨别能力和故意，均——既非构成要件要素也非违法要素——是责任要素，因而不是共犯的必要条件。”据此，帮助犯并不从属于正犯故意，在行为人以帮助的故意引起了间接正犯的客观事实时，仍然成立帮助犯。

　　我国台湾地区“刑法”也没有明文规定从犯的成立以正犯具有故意为前提，但林钰雄教授认为，“依限制从属性说，帮助犯系指故意帮助他人实行构成要件该当且具违法性的故意犯行之人。”“帮助行为本身必须是故意为之，而其所帮助之罪也以故意犯罪为限。”这一观点将故意作为构成要件要素，其实是以德国的刑法规定与理论学说为根据的。持相反观点的黄荣坚教授则认为，“不管正犯行为是出于故意、过失还是无过失，应当都无碍于帮助犯的构成。”黄荣坚教授的观点，重视了我国台湾地区“刑法”与德国刑法的区别，亦即，我国台湾地区“刑法”的法条文字并不像德国刑法的法条文字那样，将被帮助的行为限定为故意的不法行为，因而在解释论上在比较大的解释空间，进而可以防止处罚漏洞，有利于保护法益。

　　中国内地刑法也没有规定帮助犯的成立从属于正犯故意。但由于传统观点认为共同犯罪必须是故意犯罪，即二人以上必须具有共同故意，因而会认为故意帮助了过失犯的，不成立共同犯罪，因而帮助者也不成立帮助犯。

　　在本文看来，只要将共同犯罪理解为不法形态，同时将故意、过失作为责任要素而非违法要素，那么，在采取限制从属性说的同时，就可以认为帮助犯并不从属于正犯的故意。一方面，刑法第27条的“在共同犯罪中起次要或者辅助作用”中的“共同犯罪”包括符合构成要件且违法即不法层面的共同犯罪，而非仅限于不法且有责层面的共同犯罪。所以，在前述甲误以为乙要杀害丈夫丙，而以帮助的故意将毒药交付给乙，乙却误以为是治病的药物而给丈夫丙吃导致丙死亡的案件中，乙的行为仍然是符合故意杀人罪客观构成要件的不法行为，只是没有杀人故意而不成立故意杀人罪，甲提供毒药的行为在本案中起到了促进作用，故在不法层面，甲与乙依然成立共同犯罪；甲在共同犯罪中起辅助作用，是从犯。

　　另一方面，按照结果无价值论的观点，故意不是违法要素而是责任要素；正犯概念并非限于故意犯罪，过失犯罪也有正犯。所以，上例中乙的行为是符合故意杀人罪构成要件且违法的正犯行为。按照限制从属性说，帮助犯只是从属于正犯的构成要件符合性与违法性的行为，而不从属于正犯的责任，故甲的行为成立帮助犯。

　　存在争议的问题在于：甲的行为是成立故意杀人罪的帮助犯（认定为故意杀人罪），还是成立过失致人死亡罪的帮助犯（认定为过失致人死亡罪）？

　　山口厚教授认为，甲的行为成立过失致人死亡罪，而非故意杀人罪的帮助犯。其基本理由是，教唆、帮助的责任是“二次责任”，只有在正犯的行为符合构成要件且违法时，才可能处罚教唆犯与帮助犯。这意味着教唆、帮助行为只能在正犯所成立犯罪的限度内成立共犯，或者说只能在正犯的犯罪类型的限度内成立共犯。所以，共犯的罪名可以轻于正犯的罪名，但不能超过或者重于正犯的罪名o例如，B明知倒在路上的C只是丧失了意识，但A误以为C已经死亡，B唆使A拿走C身边的提包。由于A仅成立侵占罪，故B不成立盗窃罪的教唆犯，而是仅成立侵占罪的教唆犯（当然，存在B是否构成盗窃罪的间接正犯的问题）。

　　本文持相反观点。（1）按照限制从属性说，帮助犯的成立只需要从属于正犯的构成要件符合性与违法性。由于责任是个别的而不是连带的，所以，帮助犯的成立并不从属于正犯的责任；刑法所要禁止的是不法行为，虽然教唆、帮助的责任是“二次责任”，但只要认为故意是责任要素，就需要在成立不法层面的共同犯罪的前提下，分别判断各自的责任，进而分别确定各自的罪名。（2）日本刑法第63条规定对从犯只能减轻处罚，而非免除处罚，而且对过失致人死亡罪仅处罚金，对过失伤害罪仅处罚金或者科料，所以，山口厚教授的观点或许可以防止对从犯的处罚重于过失正犯的现象。但在中国内地，对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚，所以，只要法官公正量刑，一般不会出现对共犯人的量刑不均衡的现象。退一步说，如果把过失视为相对于故意的责任减轻事由，那麽，由于正犯的责任较轻，即使对其量刑轻于不法意义上的从犯，也难谓有任何不均衡。（3）山口厚教授所举之例中，如果B明知A误以为C已经死亡，则B的行为构成盗窃罪的间接正犯，而不是盗窃罪或侵占罪的教唆犯；如果B以为A知道C只是丧失了意识，则成立盗窃罪的教唆犯。这样处理也并不存在漏洞与不协调之处。（4）承认帮助犯不从属于正犯故意，主要是为了避免处罚漏洞，所以，在正犯仅有过失甚至没有过失的情形下，也能肯定帮助犯的成立。倘若认为帮助犯的罪名只能轻于正犯的罪名，那么，在上述甲向乙提供毒药的案件中，如果乙没有过失因而不构成犯罪，则甲的行为既不成立故意杀人罪的帮助犯，也不能成立过失致人死亡罪的帮助犯，这便不能防止处罚漏洞，不利于保护法益。所以，本文认为，在行为人故意实施帮助行为，但事实上造成了间接正犯事态的案件中，不管被帮助者是否具有过失，提供帮助的行为人都成立故意犯罪的帮助犯，而非成立过失犯罪的帮助犯或正犯。

（二）实施了部分构成要件行为的参与人能否成为从犯

　　从前面的讨论可以看出，虽然没有直接实施构成要件行为，但如果对犯罪的完成作出了重要贡献或者起到了重要作用，就会认定为共同正犯。那么，反过来的问题便是，如果行为人实施了部分构成要件行为，但没有起重要作用，是否成立帮助犯或者从犯？

　　大体可以肯定的是，在中国内地，帮助犯与从犯不一定是等同含义。刑法第27条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”刑法理论一般认为，从犯包括两类：一是在共同犯罪中起次要作用的参与人。“所谓在共同犯罪中起次要作用，指虽然参与实行了某一犯罪构成要件客观要件的行为，但在共同犯罪活动所起的作用比主犯小，……这种情况就是次要的实行犯。”另一类是在共同犯罪中起辅助作用的参与人。“所谓辅助作用，是指为共同犯罪人实行犯罪创造方便条件，帮助实行犯罪，而不直接参加实行犯罪构成客观要件的行为。”“‘辅助’作用即指帮助犯。”但将在共同犯罪中起次要作用的参与人仅限于次要的实行犯，恐怕不合适。因为至少有许多教唆犯没有起主要作用，应当按照从犯处罚。

　　有学者指出：“起次要作用的人包括：（1）起次要作用的共同正犯（包括参与实施犯罪，但没有直接针对法益，结果与之无关的正犯，并不直接针对重要法益实施构成要件行为的正犯，以及部分承继的共同正犯的后参与者。此外，参与实行，有中止行为但没有阻止他人既遂的正犯等）；（2）部分胁从犯；（3）大多数共谋共同正犯；（4）绝大多数教唆犯。”这一主张就其中的（1）（3）情形而言，大抵是按形式的客观说得出的结论；而就其中的（2）（4）情形来说，基本上是按实质的客观说得出的结论。

　　本文的基本看法是，如果一种参与形式能评价为共同正犯或者共谋共同正犯，就不应纳入从犯。换言之，基于实质客观说，如果形式上实施了构成要件行为或者共谋行为，但在共同犯罪起次要作用，就原本不属于共同正犯或共谋共同正犯。

　　德国、日本刑法、我国台湾地区与澳门刑法，都没有明文规定起次要作用的实行犯可能构成从犯。日本虽然有学者认为，实施了构成要件行为的人不可能是从犯，但也有学者认为，仅实施了构成要件部分行为的参与人可能是从犯。如佐伯仁志教授指出：“就仅分担了部分实行行为的场合而言，行为人对犯罪整体承担责任，是因为通过他人的行为与犯罪整体产生了因果性。因此，如果行为人在犯罪整体的过程中并没有发挥重要作用，就不成立共同正犯，仅成立从犯，这是没有问题的。只要实施了一部分实行行为就总是认定为共同正犯的做法，过于形式化。”

　　本文赞成佐伯仁志教授的观点。虽然构成要件是违法类型，但在共同犯罪案件中，难以认为凡是实施了构成要件行为的人都是正犯或者共同正犯。如同没有实施构成要件行为的参与人也可能起到了重要作用进而成立共同正犯一样，实施了部分构成要件行为的参与人也可能没有起到重要作用，因而只成立从犯。不过，实施了构成要件全部行为的参与人，不宜认定为从犯。

　　中国内地司法机关对从犯的认定范围不完全一致，但一般不会将望风行为认定为正犯，就此而言，中国内地刑法对从犯的规定与司法实践对从犯的认定，或许比澳门的从犯范围要宽一些。

　　例如，按照赵国强教授的观点，“甲、乙、丙三人共同对一仓库实施盗窃，考虑到丙胆小且瘦弱，甲和乙就让丙站在仓库门口，一则看管甲与乙搬出来的东西，二则也负责望见，若有人来就以学狗叫为警示。在这种情况下，按照澳门刑法关于共同犯罪人的规定，丙虽然在整个共同盗窃过程中所起作用不大，或者说只起到了次要的作用，但因丙直接到达了盗窃现场，也就是直接参与了盗窃，故在该起共同盗窃案件中，丙非为共同盗窃的从犯，而是构成了共同盗窃的正犯，即属亲身型的共同正犯。”但在本文看来，如果丙没有就犯罪的组织、策划起重要作用，在中国内地的司法实践中，对丙的行为一般只能认定起次要作用，因而构成从犯，本文也认为不能将丙认定为共同正犯。此外，行为人是否到达现场，恐怕也不是区分共同正犯和帮助犯的决定性因素。

五、结语

 综上所述，中国内地、德国、日本以及我国台湾地区与澳门的刑法总则都规定了共同正犯、教唆犯与帮助犯，均从实质上区分共同正犯与帮助犯，而不是只根据参与人是否实施了构成要件行为决定其是共同正犯还是从犯；德国刑法对共犯采取的是观念的从属性说，与此同时对帮助犯与轻罪的教唆犯采取了现实的从属性说，日本、我国台湾地区与澳门刑法均对教唆犯、帮助犯采取了现实的从属性原则；中国内地刑法的规定虽然存在争议，但笔者认为中国内地刑法对教唆犯与帮助犯也采取了现实的从属性原则。上述国家与地区关于共犯人分类的规定基本相同，之所以如此，是因为上述国家与地区的刑法都遵循罪刑法定、法益保护与罪刑相适应原则。