2019年7月24日，浙江省高院、省检察院、公安厅联合发布《关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》（简称《纪要》），因该《纪要》规定对“套路贷”案件中的本金进行没收处理，有人将该《纪要》称为“史上最严”。
近两年全国和地方司法机关围绕套路贷犯罪，已出台过不少指导意见，例如：
然而，上述司法解释、地方指导意见，并没有在“套路贷”行为的定性、特征、共同犯罪、犯罪数额等问题上给出明确而统一的认定标准。随着“套路贷”刑事案件案发数量的增多，司法认定标准混乱所带来的诸如“主观目的认定标准单一”、“认定的犯罪数额虚高”等“扩大化”打击的问题，日益凸显，我们有必要对上述问题做些研究和改变。
一、不是有“套路”就一概定性为诈骗犯罪：认定标准“单一化”趋势与认定规则
浙江省的《纪要》明确规定：“在套路贷案件中，只要有套路，就可认定非法占有目的。”这种因果倒置的认定标准，也反映了当下“套路贷”案件审理及辩护过程中亟需明确的两个重要问题：
（一）“有套路”无法作为认定“行为人具有非法占有目的”的直接依据
套路贷案件之所以带有“套路”二字，是因为行为人在出借时确实存在“虚高借条”、“空走流水”、“恶意认定违约”以及“平账”等诱使被害人陷入主观错误认识的行为。行为人以此达到垒高借款，非法占有被害人财产之目的。而现有的套路贷案件的司法解释、地方指导意见也是通过既有案件事实及行为进行归纳，并以此来定义、界定“套路贷”。由此，办案实践中对“套路”乃至于“套路贷”缺少相对统一的界定标准。
笔者认为，没有多个环节的相互“配合”或“衔接”，则无法称之为“套路”。从相关司法解释、指导意见的逻辑关系上看，“虚高借条”、“空走流水”、“平账”等行为应属于“并列”关系。即，“套路贷”案件一定会具备上述全部行为，但仅具备其中一个或者部分特征，却无法将其定性为“套路贷”。
然而，办案实践中却存在简化“套路贷”案件认定标准的情况：重视的是借款时有关套路的证据调查，如“签订虚高借条”、“空走流水”、“签订空白买卖合同”等行为，却忽视甚至无视借款后（还款时）被害人是否陷入主观认识错误、行为人是否具备非法占有目的的证据调查，如行为人是否“恶意认定违约”、“平账”等。
仅针对借款时的“套路”调查，简化并降低了“套路”的认定标准，直接导致“套路贷”打击对象的扩大。笔者认为，“恶意认定违约”、“平账”、“虚假诉讼”等借款后行为才是认定被害人主观心态、行为人非法占有目的之关键所在：“套路”前后递进、环环相扣，通过“恶意认定被害人违约”的方式，让被害人迫于各类因素而无法摆脱，进而侵占被害人的房产、车辆等财产。
因此，有“套路”，也要综合认定行为人的非法占有目的。如果仅有“借款（虚高借条）-还款”或者“借款（虚高借条）-平账”的行为。上述缺少相应要素的借贷行为也无法认定为“套路贷”。
“有套路就可以认定非法占有目的”、“有套路就是套路贷”，实际上反映了当下打击“套路贷”中矫枉过正的现象：不少高息民间借贷也被纳入“套路贷”的打击对象，这与打击“套路贷”的初衷相去甚远。
（二）被害人须因陷入错误认识而交付财物
在认定行为人是否构成“套路贷”时，除了行为人之非法占有目的，更应关注双方对“约定”主观认知。以诈骗罪追究“套路贷”的刑事责任的原因在于，被害人因行为人的“诈骗”行为，陷入错误认识而借款或交付财物。
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因此，在“套路贷”案件中，被害人对借款的“本金多少”“利息几何”“如何还钱”等情况均缺乏明确认知，最终被“套路”。但如果双方明确约定本金、利息、还款日期、还款方式，且均依约履行完毕。即便中间确实存在“虚高借条”、“空走流水”等行为，也不宜认定“被害人因被骗而交付财物”。
例如，笔者代理的刘某诈骗案中，借款人向刘某借款，双方约定本金60万，月息10分，借期10个月。为此，借条写借款120万，银行流水走账120万，借款人实际到手60万。借期满后，借款人依约向刘某还款120万。在本案中，刘某与借款人就借款的本金、利息和借期均进行了明确约定，借款人也主动归还120万。刘某没有恶意认定借款人违约，整个借款过程不存在“套路”，即便把“虚高借条”作为套路的一种，也无法将本案的借贷行为定性为“套路贷”。
需要注意的是，“套路贷”本质上是高利贷异化后的产物。因此，高利贷中“砍头息”“驴打滚”等计息方式，同样会出现类似于“套路贷”案件中“虚高借条”、“平账”等现象。但是，即便将此类计息方式认定为“套路”，也无法忽视高利贷与“套路贷”的本质区别：高利贷通过双方明约获取高额利息，而“套路贷”通过诈骗被害人非法谋利。
《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》的理解与适用亦明确指出：在民间借贷中，虽然常会出现出借人从借款本金中预扣利息、收“砍头费”的现象，但在这种情况下，预扣的利息、收取的费用是基于借贷双方的约定，借款人对于扣除利息、收取费用的金额也心知肚明，出借人后续亦不会实施故意制造违约、恶意垒高借款等行为。因此，区分“套路贷”和民间借贷，要根据案件事实和证据综合评判，不能只关注某个因素、某个情节。
但当下部分“套路贷”案件，如果行为人不认罪，其对行为性质的辩解往往被视为“狡辩”，办案机关多是根据被害人的笔录来认定借贷双方的主观心态。笔者认为，被害人作为利益相关方，其证言无法客观表明其在借款时是否“陷入错误认识”而借款，证明力相对有限。
在当下套路贷案件中，确实存在大量“言行不一”的“被害”人：他们虽然声称：“我被骗了”、“我被套路了”。但其中却不乏还清借款后，继续主动借钱的被害人，有的被害人甚至还推荐他人借款，并为其提供担保。而此类被害人的笔录依旧作为认定行为人“非法占有目的”，被害人被骗之依据。如果此类借款人的笔录都可供采信，那就是借款人“明知被骗”而“主动借钱”。这种情况显然无法以“诈骗罪”来追究行为人的刑事责任。因此，借款人在借款时的主观心态不能仅依据借款人单方面的口供认定，需要结合借贷双方的陈述的客观事实、客观行为进行综合判断，还可以通过调取双方短信，微信、QQ等聊天记录等其他材料对借款人的主观心态予以佐证。
笔者认为，在借款人对其借款金额、利息、还款方式都存在明确认知的情况下，即便借款的利息过高，只要其系经双方协商一致达成，就不存在“被诈骗”之可能。行为人向借款人主张双方均予以认可的本金、利息的行为，不应定性为诈骗。
二、犯罪数额“虚高”的认定趋势及规则
基于对“套路贷”从严打击之目的，当下对“套路贷”的犯罪数额认定也出现了从严认定的趋势，司法解释及工作意见确定的犯罪数额认定规则为：在认定“套路贷”犯罪数额时，应当与民间借贷相区别，从整体上予以否定性评价，“虚高债务”和以“利息”“保证金”“中介费”“服务费”“违约金”等名目被犯罪嫌疑人、行为人非法占有的财物，均应计入犯罪数额。
笔者认为，在行为人构成犯罪的情况下，犯罪数额是认定行为人刑事责任的重要标准。在没有明确的计算及认定标准，无法明确犯罪数额的情况下，径行对行为人进行量刑，有违“罪刑相适应”之原则。但在办案实践中，已经出现“将全部涉案借款（或银行流水）简单相加”作为犯罪金额的情况。这一计息方式将直接导致认定的涉案数额“虚高”。因此，在以诈骗罪追诉“套路贷”的刑事责任时，可参照以下规则计算、认定相应犯罪数额：
（一）犯罪数额应以行为人占有的非法利息（或财物）为准
首先，在认定被告人的犯罪金额时，应将被害人到手的本金扣除。对被害人而言，本金系其从被告人处借款后取得。因此，被告人出借的本金，不应计入犯罪金额。这一计算规则，在《纪要》等文件中均有体现。无论“套路贷”案件中存在多少次的平账行为，只要借款人在借款过程中存在到手的本金，就应当在犯罪金额中予以扣除。
其次，最高法司法解释及相关指导意见将涉案的本金直接作为“犯罪工具”处理，予以没收或追缴。依附本金产生的“利息”也会被列入没收或追缴的对象。但笔者认为，如果仅因行为人的犯罪行为就“一刀切”地剥夺其在借贷关系中的全部权益，未免过于严苛。该规定在一定程度上也催生了一批故意向“套路贷”行为人借款的“被害人”。此类“被害人”在明知他人实施“套路贷”的情况下故意借款，最终通过控告（或威胁）他人构成诈骗，从而逃避债务。
非法利息必然与合法利息相对应。笔者认为，犯罪金额中应当扣除行为人可依法向借款人主张的合法利息：即便行为人因涉嫌“套路贷”被判处诈骗罪，其与借款人的民事借贷法律关系依然存在。行为人有权向借款人主张借期内的合法利息。上述观点虽未成为当下的裁判观点，却在客观上有助于遏制借款人恶意利用“严打”形势逃避债务的现象。因此，借贷双方在借期内应获取的合法利息应在犯罪数额中予以扣除，并及时返还行为人。
（二）犯罪数额扣除借贷双方的首笔借款
“恶意认定违约，并通过平账垒高借款”是“套路贷”实现非法利益的途径。但在“套路贷”案件中，被害人往往对双方约定的首笔借款的本金、利息、借期及还款方式等要素具有明确认知。因此，在计算套路贷的犯罪数额时，首笔借款不应作为犯罪处理，不计入犯罪数额。
例如，上海市某区人民法院判处的冯某诈骗案刑事判决书中，法院经审理认为：行为人以个人名义与被害人签订借款协议，约定借款期限和高额利息，并由被害人提供房产做抵押的行为，可以评价为一般的高利贷，借款行为合法，不作为犯罪处理。在该判决中，法院将涉案“套路贷”的首笔借款定性为高利贷，并在犯罪数额中予以扣除。这一裁判要旨同样得到了二审法院的支持。
三、“高利贷”入刑印证了之前“套路贷”打击范围过大
高利贷是否入罪一直存有争议。司法实践中也存在将高利贷以非法经营罪判处的案例，例如2003年的“高利贷第一案”涂汉江等非法经营案。而2012年2月，最高法《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》却明确：非法放贷行为不宜以非法经营罪定罪处罚。
2019年10月21日，《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》规定“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚”。
在该司法解释出台之前，已存在非法经营性质的高利贷被定性为“套路贷”，并以诈骗罪追究刑事责任的案例。如今，以罪责相对较轻的“非法经营罪”对此类高利贷行为进行刑法规制，不再以“诈骗罪”追究刑事责任，印证了之前“套路贷”打击范围过大。
综上所述，“套路贷”作为近年来严重侵犯他人财产权益的犯罪类型之一，应予以惩处。但在打击犯罪的过程中，首先应当坚持“罪刑法定”原则，准确认定“被害是否因错误认识而借款”、“行为人是否具有非法占有目的”，明确“罪”与“非罪”的界限，避免矫枉过正，错误地扩大打击范围。其次，在认定、评价“套路贷”的刑事责任时，应当准确计算犯罪金额，避免对犯罪数额的虚高认定，做到“罚当其罪”。
来源：上海大成
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