理财产品“飞单”行为定性分析

一、问题的提出

［基本案情］2015年至2017年,某银行销售人员濮某等人，以该银行为依托，将第三方机构理财产品推销给客户，承诺固定回报或收益，并利用其银行工作人员身份和银行的工作环境、设施设备等，向客户传递该理财产品为银行发行或承销的信息，披上银行信用的外衣，在银行理财办公室推销第三方机构的理财产品，涉案金额达人民币1.1亿元。

上述案件中行为人实施的是典型的理财产品“飞单”行为。作为通俗用语，“飞单”行为是指银行等金融从业人员，利用工作身份、工作环境，将第三方机构发行的理财产品，冒充成银行等金融机构发行或承销的理财产品，销售给客户的行为。投资人因行为人身份和银行环境等因素,形成了该产品为银行等金融机构所发行或营销的错误认识。对于“飞单”案件的刑法定性，存在吸收客户资金不入账罪和非法吸收公众存款罪的争议。

 刑法第187条规定的吸收客户资金不入账罪，采用的是简单罪状描述，即金融机构的工作人员吸收客户资金不入账，数额巨大或者造成重大损失的行为。对于其中“不入账”的实行行为，理论界和实务界取得了较为一致的认识。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，吸收客户资金不入账,是指不记入金融机构的法定存款账目，以逃避国家金融监管，至于是否记入法定账目以外设立的账目，不影响该罪成立。而对刑法学意义上“客户资金”这一行为对象的理解，既是认定第一阶段实行行为的基础，也是界定是否构成吸收客户资金不入账罪的关键。作为具体构成要素的行为对象，既是构成符合性判断的具体要素之一，也反映了刑法规范指向的具体法益，是区分此罪与彼罪的“试金石”。即使相同的行为，如果行为对象不同，也会由于侵害法益不同而导致罪名不同。典型的如盗窃财物与盗窃枪支、弹药，由于行为对象和侵害法益不同，分别构成盗窃罪与盗窃枪支、弹药罪。因此，甄别行为对象和界定所保护的法益是“飞单”案件准确定性的关键。

二、行政犯属性的“客户资金”：前置行政规范对行为对象涵义的补充

 与自然犯违反社会伦理的特征不同，行政犯是刑法规定以违反行政法规为前提，构成要件要素不能脱离行政法规的具体规范内容进行理解，否则将会造成构成要件模糊、入罪范围过大的弊病。“客户资金”作为吸收客户资金不入账罪构成要件的具体要素之一，特别是作为行政犯的构成要件要素，还须以金融法律法规的相关术语涵义为基础，审视与相关金融法律法规是否“兼容”。毕竟，作为保障法的刑法，只有与前置法律法规相协调，才能保持法秩序的统一性,并发挥保障作用。

（一）前置法中的“客户资金”

 行政法对于行政犯具有前置法的作用。就金融法律法规、部门规章及规范性文件范围，涉及到“客户资金”主要体现为以下三项：

 1.存款贷款业务中所涉“账外客户资金”。与《中华人民共和国商业银行法》配套的《金融违法行为处罚办法》第11条规定：“金融机构不得以下列方式从事账外经营行为：（一）办理存款、贷款等业务不按照会计制度记账、登记，或者不在会计报表中反映……构成用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪或者其他罪的，依法追究刑事责任。”

 2.理财产品销售业务中所涉“理财产品销售资金”。《商业银行理财产品销售管理办法》（已失效）第2条规定：“理财产品销售是指商业银行将本行开发设计的理财产品向个人客户和机构客户宣传推介、销售、办理申购、赎回等行为。”该办法第61条则强调，商业银行应当建立理财产品销售业务账户管理制度，确保账户的使用符合法律法规和相关监管规定，保障理财产品销售资金的安全和账户的有序管理。

 3.资金托管业务中所涉“客户资金”。中国银行业协会颁布的《商业银行客户资金托管业务指引》,作为规范性文件指引，在第3、5、6条中规定，客户资金是指客户委托商业银行作为托管人托管的，在经济活动中用于专项用途的资金，包括融入资金、偿还资金、交易资金、担保资金，以及客户作为委托人需要商业银行托管的其他类型资金。

（二）行政法“客户资金”的经济秉性

 通过上述相关金融法律法规、部门规章和规范性文件不难看出:第一，虽然客户资金的渠道、用途和类型不同，但其系商业银行等金融机构根据法律规定和合同约定，接受客户委托收受资金，履行资金存款、投资或托管业务的属性是不变的。这一属性决定了客户资金是在商业银行或金融机构托管、控制下的资金，当然这种托管和控制，是基于法定或约定的事由。第二，客户的资金存入银行或者其他金融机构后，使用权就转移给银行了，客户与银行依照存单等合同履行权利义务。虽然行为人吸收客户资金不入账，但这是银行内部的行为，与客户无关，当客户持存单支取存款时，银行必须履行付款义务。因此，从契约性质分析，作为吸收客户资金不入账行为对象的“客户资金”，是银行或金融机构接受的客户资金。具有契约性质的存单，当事人一方是储户存款人，另一方是银行等金融机构。第三，法律法规和部门规章对行政责任的追究，均是把处罚的对象定位于商业银行和金融机构将吸收的资金不入规定账户。从行政犯从属性及法律体系相协调的视角，刑法学意义上的客户资金应是指商业银行和金融机构收受的存款或接受的资金。

（三）“飞单”所涉“客户资金”，并非经济规范意义的金融机构资金

 对于本文案例，就事实行为而论，犯罪嫌疑人濮某利用银行从业人员身份，将非任职银行发行的第三方机构理财产品，冒充成本行发行的理财产品销售给客户。此种条件下，以销售理财产品名义获取的客户资金，与濮某任职银行实质无任何联系，并不在银行或金融机构的控制、管理之下，也就谈不上国家对金融机构的储户存款、信贷资金失去了监管，对金融机构客户资金清算制度的侵害也就无从谈起。

 就契约性质而论，从契约当事人的角度分析，由金融机构发行的理财、存款或托管合同，当事人一方是储户存款人，另一方是银行等金融机构。本文案例中,虽然濮某利用其银行工作人员身份和银行的工作环境等，向客户宣称该理财产品为银行发行，但这只是嫌疑人利用了工作身份及工作条件这一工作便利，使客户误以为是将钱款存入濮某任职的银行，但该资金涉及合同的当事人实际是客户和第三方机构，濮某任职的银行并非该理财合同或存款合同的当事人。因此，该资金不是银行或其它金融机构吸收的资金。

三、目的解释视角的“客户资金”:保护法益对行为对象的诠释与制约

 “只有目的论的解释方法，直接追求所有解释之本来目的，从中得出有约束力的重要的法律意思；而从根本上讲，其它的解释方法只不过是人民接近法律意思的特殊途径。”法益具有目的解释论的机能，对构成要件符合性的判断，必须使符合这种构成要件的行为，侵犯了刑法条文规范所要保护的法益，从而使刑法设立该罪的目的得以实现。而作为具体构成要素的行为对象，也必然受制于具体法益的诠释。

（一）刑法第187条保护法益未变——打击金融机构吸收资金后账外经营,逃避国家对金融机构运营资金的监管

 吸收客户资金不入账罪历经1997年入刑和2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》（以下简称《刑法修正案（六）》）修改，提供了一个法益目的解释功能的样本，也为我们准确辨析“飞单”案件性质点亮了明灯。

 1997年刑法第187条主要是针对当时多发的金融机构工作人员利用办理存款，发放贷款的便利，开出存单，收受储户存款，资金却不入银行账户，或者高息吸收存款后私自放贷等逃避金融监管，扰乱金融秩序的行为。这一规定在于保护储户的合法权益。2006年实施的《刑法修正案（六）》，立法部门针对当时金融机构账外经营这一普遍问题，考虑到吸收客户资金不入账，金融机构是在账外经营，不仅逃避了国家对金融机构运营资金的监管，造成潜在金融风险，而且容易引发别的犯罪，如个人侵吞、非法拆借、挪用等，应当予以惩处。《刑法修正案（六）》对本罪中行为人的主观方面和资金用途进行了修改，但实行行为和保护法益并未改变。刑法第187条保护的法益，仍然是国家对金融机构信贷资金的管理秩序和客户资金的安全。事实上，就保护的具体法益而言,修正后的上述立法解读也再次强调了是“国家对金融机构运营资金的监管”。

（二）“国家对金融机构运营资金的监管”对“客户资金”行为对象的诠释及制约

 刑法理论一般认为，行为对象反映保护法益，保护法益制约行为对象。刑法规范指向的具体法益，诠释和制约了特定的行为对象。就大多数犯罪而言，行为只有作用于特定对象，才能侵害具体法益，吸收客户资金不入账罪也不例外。“国家对金融机构运营资金的监管”这一具体法益，决定了吸收客户资金不入账罪的行为对象，只能是银行等金融机构在吸收客户存款、理财及托管资金后，由金融机构管理、运营的资金。

 而本文案例中，存款人实质不是将资金交于金融机构，该资金并非置于金融机构的管理、运营之下，而是被濮某、第三方机构所掌控。因此，在濮某及第三方机构控制，而非在金融机构管理下的资金，就难曰对金融机构运营资金的金融监管秩序产生影响——而这恰是吸收客户资金不入账罪保护的法益所指。因此，就该案的行为对象而言，由于濮某将第三方机构的理财产品，冒充成本机构发行或承销的理财产品销售给客户时，吸收的资金实际置于濮某一方（第三方机构）而非银行等金融机构控制之下，并非刑法学意义上的客户资金而是公众资金，没有侵犯到吸收客户资金不入账罪的具体法益，不能以吸收客户资金不入账罪定罪。

 认为濮某构成吸收客户资金不入账罪的观点，没有认识到作为吸收客户资金不入账罪行为对象的资金，应为银行或金融机构吸收后占有、管理之下的资金。或者说，本罪的“客户资金”在经济学意义上，是由银行等金融机构给客户开具存单等合同，并依法用于贷款等运营；在刑法学意义上，该资金已不再是被吸收人的资金，而已转换成为银行资金。

四、“飞单”行为的符合性判断：具体构成要素及主观目的审查

（一）“飞单”行为吸收的是公众资金，侵犯了国家存款管理秩序具体法益，可构成非法吸收公众存款罪

 刑法学一般原理告诉我们，犯罪的成立首先要求行为或事实符合构成要件，具备构成要件所要求的要素及其内在联系。根据刑法第176条等相关规定，非法吸收公众存款行为，是指未经有关部门依法批准的情形下，公开宣传并向公众吸收资金，承诺在一定期限内还本付息的非法金融行为，其中数额较大或情节严重以上的，应当依法追究刑事责任。该罪的行为对象是公众资金，侵害的法益是国家存款等金融管理制度和他人财产权。

 如上所述，从行政犯属性和法益目的解释不同视角，案例中银行从业人员濮某等人，吸收的并非银行客户资金，而是公众资金。“飞单”行为的对象为公众资金而非银行金融机构资金的厘清，决定了犯罪嫌疑人吸收资金的行为，在违反国家相关金融管理法律规定条件下，扰乱了国家存款管理秩序，并对他人财产权造成了侵害。该行为所侵害的复杂法益，恰是刑法第176条非法吸收公众存款罪针对的具体法益。

 濮某未经有关金融管理部门依法批准，向社会公众（包括单位和个人）以销售银行理财产品的名义，公开吸收公众资金，并承诺保本保息或给予收益回报。其一，就行为特征分析，契合最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》认定构成集资犯罪的行为特征，即未经有关部门依法批准、以各种手段向社会公开宣传、承诺在一定期限内给予回报或者固定收益、面向社会公众吸收资金。其二，就侵犯具体法益而论，既扰乱了国家存款管理的金融秩序，又造成了社会公众的财产经济损失。其三，就不法程度而言，向不特定对象多人非法集资1亿余元，数额巨大、情节严重，完全具备非法吸收公众存款罪的具体构成要素，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

（二）以经济理性人眼光，审视集资行为人是否具有非法占有目的

 对行为人涉嫌集资犯罪的，司法实务中还须审查行为人主观上是否具有非法占有目的。具有非法占有目的，是集资诈骗罪的本质特征，也是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件。作为一种主观要件，非法占有目的一般根据客观存在的事实进行推定。司法实践中，在集资类等经济犯罪案件中，非法占有目的的推定，不仅要遵循一般财产犯罪中的推定规则，更要关注其作为经济犯罪的特性，遵循经济活动的规律和商事行为的特征进行分析判断。

 具体而言，濮某等人在“飞单”行为中，向投资人谎称理财产品为本银行所营销，隐瞒实际为第三方机构发行的真相，若濮某或第三方机构在处置资金过程中，主要依靠借新还旧发展维持，或用于生产经营活动资金与筹集资金规模明显不成比例，此时的集资活动，因为没有实际经营活动、资金使用成本过高，或生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性，已违背了经济活动的基本规律，系“庞氏骗局”行为，原则上可以推定其主观上具有非法占有目的，以集资诈骗罪定罪，并判处法定最高刑为无期徒刑的刑罚，实现罪责刑相适应。