刑罚执行完毕以后发现漏罪的处理——数罪并罚说之提倡

《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）中明确涉及“漏罪”的条文共有三处，亦即《刑法》等70条、第77条和第86条。司法实践中的漏罪还不限于以上三种情形。刑罚执行完毕以后发现的漏罪该如何处理《刑法》并未明确提及，实践中较多采用另行定罪处理的做法，这与《刑法》第70条的刑罚裁量方式存在差别。刑罚裁量的正当性不仅关乎法律的正确实施，而且关乎民众对法规范的合理期待。为何仅因发现漏罪的时间不同，刑罚结果就存在差异？区别对待有无正当性根据？是否可能导致刑罚结果违反罪刑相适应原则？如果违反罪刑相适应原则，那么能否将数罪并罚作为替代方案？有鉴于此，本文基于刑法教义学的基本立场，以是否贯彻罪刑相适应原则为依据，通过检视现有观点及其所存在的问题，为刑罚执行完毕以后发现漏罪应该适用何种刑罚裁量方式提供可能妥当的解决方案。

一、现有处理方案检讨

 (一)“分别评价说”之检讨

 主张“分别评价说”的学者认为，应当追诉刑罚执行完毕以后发现的漏罪，但是只能“另行处理”，亦即对前判决的犯罪与漏罪分别评价，而不能适用数罪并罚的裁量方式。根据他们的观点，行为人不主动如实供述导致了漏罪发现于刑罚执行完毕以后，以刑罚是否执行完毕来区分刑罚裁量方式，能够鼓励行为人在之前阶段就主动如实供述所有的犯罪事实，享受合并处罚带来的利益。由于影响责任刑的量刑情节，通常在犯罪结束之时便已经确定。因此，“分别评价说”主要从预防刑的角度论证漏罪另行处理的正当性。然而，“分别评价说”存在以下一系列的问题：

 第一，漏罪产生的原因有很多种，并不都与行为人有关。例如，办案机关怠于行使职权导致漏罪发现于刑罚执行完毕以后，对漏罪另行处理，明显不具有合理性。况且，并非只要行为人主动如实供述便可立案侦查。在司法实践中，因证据不足等原因而没有被立案侦查的案件数见不鲜。与之相应，有些漏罪之所以在刑罚执行完毕以前被办案机关发现，完全可能基于其他原因，而非依靠行为人主动如实供述。在责任刑和预防刑并未存在实质不同的前提下，改变刑罚的裁量方式违反罪刑相适应原则。进一步而言，如果“分别评价说”将刑罚执行完毕以后才发现漏罪的责任归咎于行为人，那么《刑法》第70条的漏罪也属同样情形。亦即，因为行为人没有在一开始便主动如实供述，所以漏罪在判决宣告以后才被办案机关发现。然而，《刑法》第70条仍然适用数罪并罚的裁量方式，也没有体现预防刑的差别。

 第二，即使行为人没有主动如实供述，也不应就此对其作出不利判决。行为人如实供述，可以对其从宽处罚。但法律没有将不主动如实供述作为从重或者加重情节。换言之，行为人没有主动如实供述。仅表明其认罪悔罪的态度不够积极，对其适用更严厉的刑罚则没有法律依据。因此，以刑罚执行完毕与否为标准，对行为人适用不同的刑罚裁量方式，不具备正当性。更何况行为人犯罪后隐瞒事实，属于犯罪后的常态，对其缺乏期待可能性。行为人没有主动如实供述，不能成为增加其预防刑的情节？

 第三，漏罪另行处理未必会比数罪并罚的刑罚结果更重，不能达到“分别评价说”的目的。行为人并不一定会因为数罪并罚享受量刑的便宜，也就没有为了实现量刑优惠而尽早主动如实供述的动力。例如，行为人因故意伤害罪被判处有期徒刑，在判决宣告以前还有一起漏罪。根据其犯罪情节，应判处漏罪管制。对漏罪进行刑罚裁量时，无论适用分别评价，还是适用数罪并罚，均须执行管制。对行为人而言，在刑罚结果上并无差别。

 第四，“分别评价说”的论证存在逻辑矛盾，难以做到观点自洽。以《刑事审判参考》第1217号“朱某某、郭某某诈骗案”为例，一方面，“分别评价说”认为，不适用数罪并罚有利于促使行为人主动如实供述；另一方面，“分别评价说”也承认，适用数罪并罚未必一律对行为人有利，甚至还存在对行为人更为不利的情况。按照“分别评价说”的逻辑，既然数罪并罚可能存在对行为人更为不利的可能，那如何实现鼓励行为人主动如实供述的目的？反过来说，既然数罪并罚的结果可能更为不利，是否可能导致行为人不主动如实供述？显然“分别评价说”在论证依据上相互否定，不能自圆其说。

 第五，按照“分别评价说”的观点，不考虑实际的责任刑与预防刑，即使同样有责的不法事实与预防必要性，也会因漏罪的发现时间不同，采取不同的刑罚裁量方式，这种逻辑从根本上违反罪刑相适应原则。我国《刑法》中数罪并罚的规定，采取综合原则。数罪并罚与分别评价的刑罚裁量方式，在前判决的主刑与漏罪的主刑之间存在吸收、限制加重的情况下，将会凸显刑罚效果的差异。例如，行为人因非法获取计算机信息系统数据罪被判处有期徒刑，判决之前还有一起对非国家工作人员行贿罪的事实没有被办案机关发现，漏罪事实可判处拘役。如果按照数罪并罚，则不用再执行拘役；而如果对漏罪另行处理，则仍须执行拘役。

 (二)“审判监督程序说”之检讨

 支持“审判监督程序说”的学者大体认可对异种漏罪分别评价，认为对刑罚执行完毕以后发现的同种漏罪，且罪刑关系由犯罪数额、数量决定时，应当启动审判监督程序，进行“综合评判”。但如果另案处理对行为人明显有利的，则不宜适用审判监督程序。按照该观点，“分别评价说”在同种漏罪的处断上违反禁止重复评价原则，从而造成量刑失衡问题。还有观点认为，我国《刑法》第70条中的漏罪并不包括所有同种漏罪，在同种漏罪不应当并罚的情况下，只能通过审判监督程序对漏罪进行规制，而不能适用数罪并罚。虽然“审判监督程序说 ”认识到“分别评价说”可能导致的刑罚失衡问题，但启动审判监督程序并非完全妥当无误的解决方案。除了在异种漏罪问题上与“分别评价说”面临相同的境遇以外，“审判监督程序说”还存在以下问题：

 第一，对刑罚执行完毕以后发现的漏罪，适用审判监督程序缺乏刑事诉讼法依据。刑事诉讼中，启动审判监督程序的主要依据为《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“《刑事诉讼法》”)第253条第254条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第457条。按照上述规定，人民检察院抗诉、人民法院再审必须存在“已经发生法律效力的判决和裁定，发现确有错误”。一方面，生效裁判针对查明的事实，而非遗漏的罪行，遗漏罪行不属于“确有错误”的范畴，不符合再审条件；另一方面，《刑法》第70条、第77条和第86条包括同种漏罪，但适用的并非审判监督程序。如果认为遗漏罪行属于“确有错误”，则对其再审的结论似乎与《刑法》第70条、第77条和第86条规定的逻辑相冲突。事实上，“审判监督程序说”也承认，如果要对刑罚执行完毕以后发现的漏罪适用审判监督程序，需要适度修正刑事诉讼法中“确有错误”的概念。就此而言，“审判监督程序说”似乎存在量刑决定定罪、实体反制程序等问题，合法性依据阙如。

 第二，“审判监督程序说”存在论证的逻辑矛盾。例如，一方面，“审判监督程序说”主张理论归纳不能超越刑法的明文规定，当存在刑法分则特别规定时，即使形式上符合包括的一罪或者科刑的一罪，也应当并罚；另一方面，他们又忽视了《刑法》第70条也属于法律规定。《刑法》第70条并未区分同种漏罪与异种漏罪，最高人民法院《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》也确认其包含同种漏罪。为何包括的一罪或者科刑的一罪在法律有规定时即可并罚，而同种漏罪在法律有规定应并罚时反而不能并罚。同样的原理却适用两套标准，违背基本逻辑。再如。一方面，“审判监督程序说”认为，判决宣告以前的同种数罪与判决宣告以后的同种漏罪，本质上没有区别，所以必须采取相同的原则；另一方面，他们又忽视了发现时间不同的异种漏罪实际上也没有本质区别。

二、“数罪并罚说”之提倡

 罪刑相适应原则在犯罪的报应、犯罪的预防以及刑罚的结果之间架起了一座桥梁。罪责决定刑罚的上限，预防必要性决定刑罚的下限。然而，犯罪的发现时间与责任刑、预防刑的处断没有必然的因果关系。刑罚执行完毕以后发现的漏罪与《刑法》第70条规定的漏罪，在不法、责任程度和预防必要性上没有必然的差别。因此，为了保持法规范体系的协调性与刑罚结果的一致性，对刑罚执行完毕以后发现的漏罪，也应当适用数罪并罚，亦即采“数罪并罚说”。而该观点是否合理，离不开法理、规范以及技术三个层面的检验。

 (一)“数罪并罚说”具有正当性根据

 第一，“数罪并罚说”有利于刑罚根据的阐释。根据并合主义的观点，刑罚的正当性根据一方面为了满足因果报应的正义要求；另一方面也为了实现一般预防与特殊预防的刑罚功能。报应刑与预防刑的并合，决定刑罚的正当性根据。罪刑均衡要求，刑罚既要与罪行的社会危害性相适应，也要与行为人的人身危险性相适应。因此，并合主义仍然需要进一步解决当报应刑与预防刑存在区别甚至对立的情况时，该如何克服两者的矛盾的问题。通说采取消极的责任主义，亦即在量刑层面，将责任作为刑罚的上限，而对犯罪的预防不得超过责任的上限。因此，刑罚裁量时，应当先确定责任刑再确定预防刑。行为的社会危害性并不因发现漏罪的时间而产生区别，只需讨论漏罪的发现时间与预防刑的处断是否存在逻辑关系。笔者认为，不能根据漏罪的发现时间判断预防刑，漏罪的发现时间与预防刑的处断并不存在必然的因果关系。例如，行为人拒不供述，但办案机关基于其他原因在刑罚执行完毕以前发现漏罪；又如，行为人虽然在到案后主动如实供述，但是由于证据不足等原因导致漏罪在刑罚执行完毕以后才被办案机关发现。

 第二，“数罪并罚说”有利于刑法体系的协调。一方面，“数罪并罚说”能够避免行为人仅因漏罪的发现时间不同而被区别对待，能够维护刑法的权威与公正；另一方面，“数罪并罚说”有利于解决共同犯罪行为人的刑罚均衡问题。例如，甲和乙共同实施A罪与B罪，均为共同正犯，且主要情节相同，即责任刑相同。后甲和乙均因A罪被判处有期徒刑3年。在刑罚执行过程中，办案机关发现乙还有B罪的罪行，由于乙没有供述甲的漏罪事实，从而只对乙的B罪判处有期徒刑5年，数罪并罚决定执行6年有期徒刑。而在甲的A罪执行完毕以后，办案机关才发现甲的B罪，须再执行5年有期徒刑。可以发现。同样的行为及情节，乙仅因漏罪发现时间在前，就被执行6年有期徒刑；而甲因漏罪发现在刑罚执行完毕以后，则一共须要执行8年有期徒刑，这样的量刑明显不均衡。如果采取“数罪并罚说”，则可以实现罪刑相适应。

 第三，“数罪并罚说”有利于对行为人的教育与改造。如前文所述，适用“数罪并罚说”并不一定比“分别评价说”对行为人更为有利，但因为适用相同的刑罚裁量方式，可能促使行为人放弃侥幸心理或者可以说，虽然“数罪并罚说”不一定会鼓励行为人主动如实供述，但至少不会如“分别评价说”一样，可能使行为人因主动如实供述而承受更为不利的刑罚后果。

 第四，“数罪并罚说”可以解决同种漏罪的重复评价问题。有观点认为，同种漏罪实行并罚制度既可能导致刑罚结果突破法定刑上限，又可能导致放纵犯罪人。但实际上，由于我国数罪并罚的主刑采取综合原则，当前判决主刑和漏罪主刑均为有期徒刑时，适用限制加重原则，完全可以根据实际罪行及预防必要性，在处理结论上做到基本平衡，解决同种漏罪引发的罪刑不均衡问题。与之相反，如果采取“分别评价说”，对部分同种漏罪的重复评价问题会更加凸显。例如，前判决和漏罪判决的主刑都为10年以上有期徒刑时，如果分别评价，行为人甚至要承担两次10年以上有期徒刑，超出数罪并罚时的刑罚结果。

 可能有观点认为，为了避免违反罪刑相适应原则，“分别评价说”可以运用量刑技术手段实现“数罪并罚说”相同的效果。具体来说，在司法实践中，对漏罪裁判时考量罪刑相适应原则，通过调节漏罪的刑罚，从而在最终处理上得到与“数罪并罚说”相同的结果，而这种方法既不需要修改现行法律规定，也不需要改变目前实践中另行处理的做法，有利于保障刑法的权威性。笔者认为，这种观点不能彻底解决问题，具体理由如下：

 首先，通过量刑技术手段使“分别评价说”得到与“数罪并罚说”相同的刑罚结果，与“分别评价说”的内在逻辑相悖。“分别评价说”的逻辑起点在于，将漏罪于刑罚执行完毕以后发现的责任归咎于行为人。既然“分别评价说”为了鼓励行为人尽早主动如实供述，为何又要和“数罪并罚说”的刑罚结果相同？这与“分别评价说”的内在逻辑不能自洽，

 其次，通过量刑技术手段使“分别评价说”得到与“数罪并罚说”相同的刑罚结果，违背了“一罪一罚”的原则，切断了犯罪与刑罚的关系，将会导致漏罪的庭审审理流于形式。根据“一罪一罚说”，“行为人实施一个犯罪的，就应当针对该罪科处一个刑罚；行为人实施数个犯罪的，就必须针对每一个犯罪判处相应的刑罚”。犯罪与刑罚存在因果关系，不能为了让“分别评价说”与“数罪并罚说”刑罚结果相同，而切断犯罪与刑罚之间的关联。罪刑相适应原则不仅要求最终的结果均衡，也要求做到个罪层面的量刑均衡。

 再次，通过量刑技术手段使“分别评价说”得到与“数罪并罚说”相同的刑罚结果，在共同犯罪中，不利于说明刑罚的合理性，反而不利于保障刑法的权威性。例如，甲与乙共同实施了故意伤害罪和诈骗罪，甲乙均系两罪的共同正犯，作用、情节基本一致。甲、乙先被法院分别判决有期徒刑3年。在有期徒刑的执行过程中，发现甲有诈骗罪，因甲、乙均拒不供述，导致乙的诈骗罪未被办案机关发现，甲被判处诈骗罪5年有期徒刑，数罪并罚决定执行有期徒刑6年。在乙的刑罚执行完毕以后，发现乙的漏罪。根据“分别评价说”，为了使得刑罚结果与“数罪并罚说”相同，对乙的诈骗罪判处有期徒刑3年。为何同样的罪行，发现时间晚的漏罪反而刑罚结果更轻？这种处理逻辑难以说明刑罚的合理性，容易引发民众的不安感。

 最后，当漏罪刑罚与前判决的刑罚适用吸收原则以及漏罪宣告刑本身处于临界点的情况下，无论如何调节漏罪的刑罚，也不可能使“分别评价说”达到与“数罪并罚说”相同的效果。例如，前判决为有期徒刑，漏罪应判拘役。根据“数罪并罚说”，拘役不再执行。这便无法通过调节拘役时间的长短，达到“数罪并罚说”相同的结果。再如，前判决为故意伤害罪，被判处有期徒刑1年，漏罪为诈骗罪，刚达到数额巨大，且无其他从轻、减轻情节，应当判处有期徒刑3年。根据“数罪并罚说”，决定的刑罚为有期徒刑3年6个月。扣除已经执行完毕的刑期，还须执行有期徒刑2年6个月。但如果另行处理，因为行为人没有减轻情节，只能对漏罪量刑为有期徒刑3年，因此还须再执行有期徒刑3年。

 (二)适用“数罪并罚说”存在实定法依据

 有观点认为，刑罚执行完毕后发现的漏罪的刑法规制的问题症结在于立法的疏漏，因此，主张应当取消数罪并罚制度对漏罪发现时间的限制。虽然这种观点认识到了不仅同种数罪，异种漏罪的刑法适用也要符合罪刑相适应原则，具有一定的积极性，但仍存在弊端。一方面，刑法学者应当先尝试在现行法规范的体系下寻找可能的解决方案。只有穷尽了所有解释路径，问题仍然无法得到妥善解决的前提下，才宜根据具体情况提出立法建议；另一方面，虽然《刑法》没有明确单独提及，但对刑罚执行完毕以后发现的漏罪适用数罪并罚，并非没有法律依据。

 笔者认为，《刑法》第69条隐含了“数罪并罚说”的依据。《刑法》第69条关于数罪并罚的限定条件为“判决宣告以前一人犯数罪的”，并没有约束数罪的发现时间。换言之，可以将刑罚执行完毕以后发现的漏罪解释为“判决宣告以前一人犯数罪的”。事实上，《刑法》第70条规定的“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的”，也符合《刑法》第69条“判决宣告以前一人犯数罪的”的范畴。

 可能有观点认为，采用有利于被告人的类推解释，将《刑法》第70条类推解释适用于刑罚执行完毕以后发现漏罪的刑罚裁量。类推解释不仅适用于定罪类推，也包括量刑类推。结合漏罪的规定《刑法》第70条规定的情形，与刑罚执行完毕以后发现的漏罪情形相似，但显然《刑法》第70条并不包含后者，进而可以以两者的相似性为根据进行类推解释。但笔者认为，类推解释不宜成为解决该问题的方案，理由在于：

 第一，刑罚裁量方式应遵循量刑的基本原则，有利于被告人的类推解释与罪刑相适应原则的价值追求相悖，故不宜采用类推解释。罪刑相适应原则追求刑罚的公正，对行为人应罚当其罪，在法益保护与自由保障之间并没有偏向性。与之相对，有利于被告人的类推解释，则不考虑刑法的法益保护机能。而侧重于自由保障，具有明显的偏向性。易言之，有利于被告人不能成为基本的刑罚裁量原则。虽然在大多数情况下，两种方法的刑罚结果基本相同，但在“分别评价说”轻于“数罪并罚说”的情况下，进行有利于被告人的类推解释，势必改变立法者所确定的量刑标准，导致行为人的罪责刑不相适应，损害刑法的权威性和严肃性。

 第二，有利于被告人的类推解释的适用前提为法律没有规定，而《刑法》第69条并未排斥对刑罚执行完毕以后发现漏罪的适用。《刑法》第69条规定“判决宣告以前一人犯数罪的”，并未限制数罪的发现时间。在这种情形下当然不宜适用有利于被告人的类推解释。虽然理论上将《刑法》第69条、第70条以及第71条作为并列关系，但事实上，重塑《刑法》第69条的法条内涵，并不会引发任何问题，反而能够解决一系列问题，除了刑罚执行完毕以后发现的漏罪以外，还可妥当解决判决宣告以前就已经立案，但在判决宣告以后才处理的犯罪等情形。

 第三，适用有利于被告人的类推解释不符合刑事诉讼法的基本原理。一方面，审查起诉环节成为认罪认罚案件的重心，只有承载着量刑协商的认罪认罚具结书正确，认罪认罚才能起到应有的繁简分流价值。检察院在审查起诉阶段先分别按照数罪并罚、另行处理的方式计算刑期，再依照有利于被告人的原则选择起诉的内容，还需要据此让行为人签署认罪认罚具结书。而法院在裁判时仍须分别计算刑期，且可能与检察院计算的刑期不符，导致司法工作的无益重复，不具有经济性；另一方面，根据《人民检察院刑事诉讼规则》以及《刑事诉讼法》的规定，公诉案件中被告人有罪、罪重以及罪轻的举证责任由人民检察院承担。在事实相同，漏罪发现时间不同的前提下，如果公诉机关无法证明案件的社会危害性以及行为人的人身危险性有何区别，那么审判机关就不应当作出不利于被告人的裁判。

 可能有观点提出，既然刑罚执行完毕以后发现的漏罪也可适用数罪并罚，那《刑法》第70条为什么会限制漏罪的发现时间？换句话说，《刑法》第70条完全可以删去“刑罚执行完毕以前”，直接规定“判决宣告以后发现”即可。笔者认为，之所以这样规定，可以作如下解释：其一，为了使得《刑法》第70条与第71条协调。当刑罚执行完毕以后犯新罪的，只能单独定罪处罚。因此，《刑法》第71条的表述为“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”。《刑法》第70条如此规定，可以和《刑法》第71条在法条用语的表述上相互协调。其二，《刑法》第69条并没有数罪的发现时间限制，《刑法》第70条是同种漏罪适用数罪并罚的提示性规定，对刑罚执行完毕以后发现漏罪适用数罪并罚，不必再作提示性规定。其三，《刑法修正案(九)》将《刑法》第69条增加了主刑吸收原则的内容，前判决的刑罚已经执行完毕，影响《刑法》第70条的条文表述，故《刑法》第70条也不宜再作修改。例如，当前判决的刑罚为有期徒刑、漏罪的刑罚为拘役时，在刑罚执行完毕以前发现漏罪的，仍然可以“依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”。但是，在刑罚执行完毕以后发现漏罪的，由于拘役被有期徒刑吸收不再执行，因此不存在“决定执行的刑罚”。

 (三)“数罪并罚说”拥有并罚的基础

 有学者认为，将已经执行完毕的刑罚作为数罪并罚的并罚对象，不符合法律逻辑。根据这种观点，前判决的刑罚执行完毕后，再发现漏罪已经不能满足数罪并罚的前提条件，缺乏并罚的基础，不能与原判之罪数罪并罚。笔者对此不能认同，具体理由如下：

 第一，如果认为刑罚执行完毕以后发现的漏罪缺乏并罚的基础，那么显然混淆了漏罪与新罪的本质区别。刑罚执行完毕以后再犯新罪，对新罪适用数罪并罚，确实存在缺乏并罚基础的问题。因为前判决的刑罚已经执行完毕，按照《刑法》第71条规定的“先减后并”规则，确实没有可供并罚的基础。然而，漏罪的刑罚裁量与之不同，根据《刑法》第70条的规定，漏罪的并罚为“先并后减”。前判决的刑罚是否执行完毕，仅影响后续的刑期折抵，并不影响数罪并罚的适用。即使前判决的刑罚已经执行完毕，仍可对漏罪适用数罪并罚的刑罚裁量方式。

 第二，如果认为刑罚执行完毕以后发现的漏罪缺乏并罚的基础，那么《刑法》第70条也面临同样的问题。《刑法》第70条仅限制漏罪的发现时间为“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，没有限制漏罪的宣判时间。也就是说，完全可能存在如漏罪发现于“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，但宣判时前判决的刑罚已经执行完毕的情形。

 有学者提出对《刑法》第70条进行限制解释。具体来说，如果漏罪在宣判时前判决的刑罚已执行完毕的，那么就不能再适用数罪并罚。笔者认为，这种观点并不合理。其一，从文义解释的角度，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现的漏罪，在前判决刑罚执行完毕以后宣判完全符合《刑法》第70条规定的适用条件，并未超出《刑法》第70条的语义范围。其二，从实践操作的角度，如果是否适用《刑法》第70条取决于前判决是否执行完毕，就存在以办案速度决定刑罚裁量方式的问题，严重违背罪刑相适应原则。刑事诉讼的各个阶段均规定了不同的办案时限，刑事诉讼一审流程三个阶段，全部流转完毕少则数月，多则数年。有的案件因为前判决刑期短、漏罪侦查慢，不能适用数罪并罚；有的案件因为前判决刑期长、漏罪侦查快，反而能享受数罪并罚带来的刑期“优惠”，这种依靠偶然因素决定刑罚裁量方式的逻辑显然不妥。司法实践中，包括《刑事审判参考》第1027号“沈某某、王某盗窃案”，第1028号“王某盗窃案”在内的诸多案例也均认可，即使宣判时前判决的刑罚已经执行完毕，对漏罪进行刑罚裁量时也仍然应当适用《刑法》第70条。

三、“数罪并罚说”的具体适用

 (一)假释考验期满发现漏罪时的处理

 根据《刑法》第85条之规定，假释考验期满就认为原判刑罚已经执行完毕。那么，假释考验期满以后发现漏罪，假释裁定可以被撤销吗？有观点认为，应当根据是否超过追诉时效期限来区别对待。如果漏罪超过追诉时效期限的，仅撤销假释，执行前判决未执行的刑罚：如果漏罪没有超过追诉时效期限的。则撤销假释，依据《刑法》第70条的规定适用数罪并罚。还有观点认为，通过是否超过追诉时效期限的标准进行区别对待没有法律和事实依据，假释的重点在于行为人是否遵守相关规定。假释考验期满，则前罪的刑罚已经消灭，不能再撤销假释裁定，只能单独执行漏罪的刑罚。

 笔者认为，是否撤销假释裁定应当“综合考虑”。一方面，作出假释裁定时漏罪未被办案机关发现假释裁定适用的前提条件错误，应当将漏罪产生及发现的原因作为考量因素。与之类似，根据《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》的规定，罪犯被裁定减刑后，因发现漏罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。相反，刑法之所以对判决宣告前后的同种漏罪区别对待，原因在于前判决并非“确有错误”；另一方面，假释考验期的考察重点在于行为人的教育改造效果，行为人在假释考验期内的表现也应当作为考量因素。假释考验期满以后发现漏罪，不分情况撤销假释，将前判决的刑罚与漏罪刑罚进行数罪并罚，这种做法忽略了行为人的实际改造效果，并不合理。

 (二)刑罚执行完毕以后发现漏罪又犯新罪时的处理

 在刑罚执行的过程中发现漏罪又有新罪的，通常先处理漏罪，再处理新罪。然而，在刑罚执行完毕以后发现漏罪又有新罪的，则存在疑问。对漏罪可以适用《刑法》第69条的规定，对新罪应该如何适用法律规定呢？大体而言，有三种可能的处理方式：第一种方式，将前判决的犯罪、漏罪与新罪同时按照《刑法》第69条的规定，适用数罪并罚；第二种方式，将漏罪与新罪按照《刑法》第69条的规定，适用数罪并罚：第三种方式，先按照《刑法》第69条的规定对漏罪与前判决的犯罪适用数罪并罚，再按《刑法》第71条的规定处理新罪。

 笔者认为，第三种方式更可取。具体理由如下：首先，第一种方式超出了刑法用语的范围。因为漏罪与新罪并不符合《刑法》第69条“判决冒告前一人犯数罪的”情形，在文义上超出了法条用语的边界。不能适用。其次，第二种方式违反罪刑相适应原则。如前文所述，不考虑前判决的方式与“分别评价说”逻辑相同，也不能适用。最后，行为人犯新罪时，刑罚已经开始执行。在对漏罪并罚后，可认为犯新罪时刑罚仍然没有执行完毕，符合《刑法》第71条规定的情形。因此，采用第三种方式比较妥当。同时，为了实现罪责刑相适应，对新罪进行刑罚裁量时，应当着重考虑特殊预防的因素。

 (三)前判决主刑被漏罪主刑吸收时的处理

 根据《刑法》第69条的规定，当数罪中存在死刑、无期徒刑的，死刑、无期徒刑吸收其他主刑；当数罪中存在有期徒刑与拘役的，有期徒刑吸收拘役。当前判决的刑罚与漏罪的刑罚存在主刑吸收关系时，存在两种情况：第一种情况为前判决的主刑吸收漏罪的主刑。例如，前判决的刑罚为有期徒刑，漏罪的刑罚为拘役。第二种情况为前判决的主刑被漏罪的主刑所吸收。例如，前判决的刑罚为拘役，漏罪的刑罚为有期徒刑。前判决的有期徒刑对漏罪的拘役的吸收自然不必多说，根据《刑法》第69条的规定，漏罪的拘役不再执行。而前判决的拘役被漏罪的有期徒刑吸收则存在疑问，拘役已经执行完毕，如何体现吸收原则？

 笔者认为，拘役与有期徒刑的法律效果均为限制自由，可以将拘役折抵有期徒刑。例如，《刑法》第44条、第47条规定了相同的羁押效果，亦即羁押一日折抵拘役或者有期徒刑的刑期一日。既如此，直接可以将已经执行完毕的拘役折抵有期徒刑。实际上，《刑法》第70条在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现的漏罪也会面临相同情形。目前，司法实践中的类似案例多采取折抵的做法。例如，在施某某诈骗案中，由于施某某前判决的刑罚拘役已经执行，法院在判决时直接将拘役折抵有期徒刑的刑期。

四、结语

 司法实践中对刑罚执行完毕以后发现的漏罪采用另行处理的方法，根本动因在于前判决的刑罚已经执行完毕，以及考虑将漏罪与判决宣告后犯新罪的情形相协调。然而，刑罚兼具报应与预防的意义，刑罚裁量方式必须遵循罪刑相适应原则。在罪行已经确定，漏罪的发现时间与预防必要性并无必然因果关系的情况下，保持刑罚裁量方式的一致性，才能避免引发民众的不安感。虽然前判决的刑罚已经执行完毕，但适用数罪并罚对漏罪的量刑与执行仍然存在意义。并且漏罪与新罪存在本质不同，“分别评价说”的观点只在形式上照顾到漏罪与犯新罪的协调，却忽视漏罪与新罪的差异，与新罪的处理没有保持实质上的协调，造成“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现的漏罪”与“刑罚执行完毕以后发现的漏罪”适用不同的刑罚裁量方式，“数罪并罚说”能够从根本上解决其他方案的弊端，不会引发法规范体系上的不协调等问题。当然“数罪并罚说”的理论方案仍需进一步深入思考，纵向层面涉及对《刑法》中数罪并罚制度以及规范之间关系的厘清；横向层面涉及对缓刑考验期满以后发现漏罪的处理。