“从旧兼从轻”与刑法规范的“选择适用”

“从旧兼从轻”作为罪刑法定原则的子原则，已为我国《刑法》第12条和一系列司法解释所确认——这一原则不仅适用于1997年《刑法》的时间效力判断，也适用于此后刑法各修正案的时间效力判断。据此，罪刑法定之“法”必须是事前法。当行为后法律有变更，即犯罪行为实施于旧法年代、审理于新法年代时，允许有利于行为人的回溯而禁止不利于行为人的回溯。如果案件只涉及刑法分则中的某个罪而没有其他情节，问题就比较简单。然而，如果犯罪分子同时具备刑法总则或者分则规定的一个或者数个定罪量刑情节（如自首、立功、坦白、补缴税款接受行政处罚、主动交待行贿事实），适用法律就存在疑难：如果在案件所涉的情节中，一部分情节新法的规定对行为人有利，另一部分情节旧法的规定对行为人有利，此时是否允许分别选择、交叉引用新旧法的条文？ 

一、“整体适用”与“选择适用”之争

（一）问题的提出——以肖正根故意伤害案为例

 肖正根故意伤害案是本文所研究问题的合适案例。1992年，被告人肖正根用水果刀将被害人捅伤，后被害人死亡。2009年，被网上追逃的肖正根投案自首。本案中存在两个情节需要刑法评价：一是1992年故意伤害致人死亡的犯罪行为（发生在1979年《刑法》施行期间），二是2009年的自首情节（发生在1997年《刑法》施行期间）。对于故意伤害致人死亡，1979年《刑法》第134条规定了“七年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑，而1997年《刑法》第234条规定的是“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，1979年《刑法》处刑较轻；对于自首，1979年《刑法》第63条规定“可以从轻处罚”，而1997年《刑法》第67条规定“可以从轻或者减轻处罚”，1997年《刑法》的规定对被告人肖正根更有利。问题在于，应当对被告人肖正根分别选择有利的规定，交叉适用1997年《刑法》第67条和1979年《刑法》第134条，还是把依1979年《刑法》第134条、第63条综合判断的结果和依1997年《刑法》第234条、第67条综合判断的结果相比较，整体择一轻？前一种方案被称为“选择适用”，后一种方案被称为“整体适用”。

按照“整体适用”说，对被告人肖正根应当依1979年《刑法》第63条、第134条综合判断，同时依1997年《刑法》第67条、第234条综合判断，最后在两个综合判断的结果中选择较轻的一个。倘若1979年《刑法》对被告人肖正根有利，那么就应当对本案全部情节依1979年《刑法》认定。如此一来，被告人肖正根可以享受1979年《刑法》较轻的法定刑，但也必须承受对他较为不利的自首制度，1997年《刑法》第67条不能被适用。由此，对被告人肖正根应在“七年以上有期徒刑或者无期徒刑”范围内从轻处罚，不得减轻处罚。反过来，如果1997年《刑法》对被告人肖正根有利，那么他就可以享受1997年《刑法》规定的自首制度，但也必须承受1997年《刑法》规定的较重的法定刑。即便对他减轻处罚，也是以“十年有期徒刑”为基础减轻，即进入“三年以上十年以下有期徒刑”一档。

如果采取“选择适用”说，则法官应当分别选择1997年《刑法》第67条认定自首、选择1979年《刑法》第134条认定犯罪行为，把两个法条组合起来同时适用于本案。如此一来，被告人肖正根所面临的处罚就是在“七年有期徒刑”的基础上减轻，即可以判处不满七年有期徒刑。“选择适用”会使行为人受到比“整体适用”新法或旧法都更轻的处罚，最大程度地有利于被告人。

由此来看，对“整体适用”与“选择适用”之争的看法，对类似案件处理结果影响较大。既然如此，这个问题就需要理论予以解决。为此，两种学说提出了各自的理由。

（二）“整体适用”说的立论

 “整体适用”是德国和我国台湾地区的通说，在祖国大陆也为不少学者所赞同。此说主张，“如果法官将从两个或两个以上的法律规定中选择一个最轻刑，他必须首先将手头的案件对照多个法律规定中的第一个法律来斟酌，然后再考虑第二个、第三个或其他所有法律规定来认定犯罪人的犯罪事实，并科处刑罚。不同法律规定合并使用是绝对禁止的”。

 此说的理由在于，刑法有其内在逻辑性，法律适用应顺及法律的整体性，凡与罪刑有关的一切情形，也就是与“可罚性之范围以及刑罚之轻重”有关的情形（包括共犯、未遂犯、身份犯、罪数、从宽从严量刑情节等）应全部加以比较，依综合判断的结果择一较为有利于行为人的法律整体适用，不得予以割裂后分别适用个别有利的条文。一旦选定一部刑法就排除另一部刑法。另外，立法机关不曾制定这样一部综合了新旧法不同条文的法律，把新旧法各自有利于行为人的条文予以拼接是“法官造法”，会使法律支离破碎，也不符合我国《刑法》第12条关于适用“当时的法律”和“本法”的规定。值得注意的是，台湾地区“刑法施行法”的多个条文就个别问题确定了时间效力规则，似有“选择适用”的倾向，学者却主张对这些规定予以“漠视”或作“除了系争特定之法条变动之外，并无其他与个案有关之法条变动”的限制解释。祖国大陆也有学者认为，司法解释就各问题分别规定时间效力的做法实际上误导了司法实践，应理解为只是提醒司法工作人员在选择处刑较轻的法律时要考虑总则情节，法官仍然应当整体比较新旧法。

（三）“选择适用”说的理由

 “选择适用”则是法国的通说，其理由在于彻底实现从旧兼从轻。《法国刑法典》第112-1条规定，“只有在其实施之日构成犯罪的行为，始受惩处。只有在同一日期依法适用之刑罚，始得宣告。但是，新的规定生效之前实施的犯罪，如果未经产生既判力的有罪裁判，在新的规定轻于旧的规定时，适用新的规定。”考察法条的法语原文可以发现，该条使用了“规定”（disposition）一词，而不是“法律”（loi）一词，这显然异于我国《刑法》第12条和《德国刑法典》第2条的表述（“法律”，德语为Gesetz），是明确要求“选择适用”，即认为比较的是“规定”而不是“法律”。在法国，比较新旧法轻重有一套完整的办法：对于“相对于旧法的规定，同时表现为更轻与更重的法律”（也称“复杂的法律”），如果新法可以分割，则法官应加以分割，较严厉的条款不得适用于其生效前的行为，较温和的条款则应当适用；对于不可分割的法律，才考察其整体效果（也有判例比较“最主要条款”，即法定最高刑）。例如，对于规定较为宽缓的缓刑、较为严厉的“小累犯”轻罪矫正刑的1891年“贝让热法”，较为宽缓的缓刑规定适用于其生效前的行为，而“小累犯”轻罪矫正刑规定则不适用于其生效前的行为；1960年6月4日修改法国旧刑法典第463条的法令，规定了重罪案件主刑的减轻情节，但同时增加附加刑，则是不可分开的整体，由于整体上对于行为人更有利，可以对其生效前的犯罪适用。他们认为，唯有如此才符合罪刑法定原则关于“从旧兼从轻”的要求。

 在我国，除有学者主张“选择适用”外，司法解释和司法实践也倾向于此，“根据刑法及司法解释的适用原则以及其中蕴含的有利于被告人的精神，交叉引用新、旧刑法的不同法条在司法实践已经得到确认”。前述肖正根故意伤害致人死亡案，被告人肖正根最终被依1979年《刑法》第134条、1997年《刑法》第67条判处有期徒刑五年，也是选择适用的结果。在1997年《刑法》以及《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》颁布后，最高人民法院分别出台了关于法律时间效力问题的解释，对一些事项规定了行为在法律生效前、审理在法律生效后如何适用法律的问题。这些司法解释一方面使《刑法》第12条的含义发生扩容性演进，使“从旧兼从轻”原则不限于“构成要件和法定刑”，而是成为名副其实的“刑法”基本原则，另一方面也体现出我国采取就不同规定分别选择所适用法律的态度。

二、“整体适用”之舍弃与“选择适用”之提倡

（一）基于《刑法》第12条的文义对“整体适用”说之质疑  

 就如同法国刑法对“选择适用”的要求来自于法条用词一样，不论德、法诸国通说采何种观点，判断我国刑法的适用问题必须从现行刑法出发。因此，首先要回答的问题是：《刑法》第12条提出的要求，是“选择适用”还是“整体适用”？

有学者从《刑法》第12条所使用的“当时的法律”和“本法”的表述得出“整体适用”的结论，认为“当时的法律”和“本法”是指旧法或新法整体，“选择适用”不符合法条原意。另外，晚近立法时间效力规定的表述有别于《刑法》第12条，或许会导致对《刑法》第12条的解读倾向于“整体适用”说：《立法法》第92条、第94条和第95条使用了“新的规定”和“旧的规定”的表述，《行政处罚法》第37条、《公职人员政务处分法》第67条也使用“违法行为发生时的法律、法规、规章的规定”“新的规定”“当时的规定”一类表述，而《刑法》第12条用语与它们有别。这似乎表明，其他法律比较的对象是法律的“规定”而不是法的“整体”，而刑法只能比较新的“法律”和当时的“法律”整体。本文认为这不能成立。

 中文的“法律”一词有多义性，体现在我国法律条文中就是如此。“法律”一词，有时指适用于一国领域的全部法律规范整体，即“广义法律”。例如，《出境入境管理法》第3条“在中国境内的外国人应当遵守中国法律”的规定，显然不能解释为外国人在中国境内只需要遵守狭义法律，可以肆意违反法规、规章。该词有时也表明规范的效力位阶，即仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的“狭义法律”而排除下位法，例如《立法法》第8条“下列事项只能制定法律”的规定。该词有时也指“狭义法律”中的规范性法律文件，如《香港特别行政区基本法》附件三“下列全国性法律”中的“法律”。该词也可以指某个由立法者制定的规定，即由国家制定或认可的，规定社会主体权利义务，并由具体的逻辑要件构成的具有权威性的社会规范，未必是一个条文或是一部法律，而是其中的原则和规则。例如，《刑事诉讼法》第253条第3项关于“原判决、裁定适用法律确有错误”时法院应当重新审判的规定，此处的“法律”既不可能指法律体系整体，也不可能指某一部法律，而是案件事实所对应的正确的法律规范。法律要求法官把案件事实正确地涵摄到法律规范，这是三段论推理中的小前提。如果法官处理一个案件事实的过程中用错了法律规范即小前提发生了错误，即便适用了正确的文件甚至法条（比如应当适用前段却适用了后段，应当适用“但书”却适用了“本文”），法院也一样要重新审判。既然如此，将《刑法》第12条中的“法律”理解为“法律规定的规范”，也并不与文义相抵触。

 该条“适用本法”的表述亦同此理。这一表述只能表明，在《刑法》不认为是犯罪或者处刑较轻时，应当“按照《刑法》的规定处理”而不能适用“当时的法律”的规定处理，也就是说应当依照的是“本法”规定的内容而不是当时的法律规定的内容，并不能表明《刑法》第12条要求整体适用。

 更何况，同样位于《刑法》第12条的“处刑较轻”，为“选择适用”说提供了有利证据。最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》（法释〔1997〕12号）第1条规定，《刑法》第12条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。第2条还规定，如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。换言之，比较的对象是新旧法下“具体犯罪行为”所对应的法定最高或最低刑，即刑法分则条文所确定的适用于具体犯罪的刑种和刑度，而不是宣告刑（或者可能的宣告刑）。

 然而，如果采“整体适用”说，这种“综合判断”就可能不是在比较“具体犯罪行为”应当适用的“法定刑”，而是考虑了“刑罚的具体运用”的“可能的宣告刑”。仍以肖正根故意伤害致人死亡案为例：按照此说，对被告人肖正根应当依1979年《刑法》第63条、第134条综合判断，再依1997年《刑法》第67条、第234条综合判断，从两个综合判断的结果中选择较轻的一个。由此，1979年《刑法》第134条和1997年《刑法》第234条规定的法定刑（即“故意伤害致人死亡”这个“具体犯罪行为”本身所对应的法定刑）并不曾被比较。此时，被比较的是加入自首这一“量刑”情节之后偏向于宣告刑的“可能的宣告刑幅度”——它尽管尚非唯一的宣告刑，但已经偏离了法定刑。

 只有采取“选择适用”说，才能依照法释〔1997〕12号解释的规定，比较“具体犯罪行为”所适用的法定刑。具体到肖正根案，就是比较1979年《刑法》第134条和1997年《刑法》第234条规定的法定刑，就“故意伤害致人死亡的法定刑”问题得出应适用的法条。同时，比较1979年《刑法》第63条和1997年《刑法》第67条，就“自首”问题得出应适用的法条。最后，把两个问题分别应适用的法条并合在一起，作为对肖正根定罪量刑的法律依据。只有如此操作，才能比较新旧法规定的法定刑（而不是可能的宣告刑），从而符合法释〔1997〕12号解释的规定。至此，对《刑法》第12条中“本法”和“当时的法律”的解读无法得出应当“整体适用”的结论，反倒是该条中的“处刑较轻”一词对“选择适用”说更有利。

（二）基于整体的相对性、要素的独立性对“整体适用”说之质疑

 “整体适用”说关于“刑法是一个完整体系”的论据当然正确。在大陆法系，法学是以概念和逻辑为核心建立起来的规范体系，立法机关制定成文法典、成体系地表达法律规范。《法国民法典》和《德国民法典》在当时都起到了统一法律规范、便利法律检索、促进法的现代化的作用。即便在英美法系，法哲学家德沃金也提出整全法思想，认为“立法机构应当……使公共准则表达一个融贯的正义与公平体系”，而法官应“尽可能将法律设想成是一组有关正义、公平与程序性正当程序的融贯原则创制出来的”。我国一贯重视法律的体系性。从1997年“制定一部统一的、比较完备的刑法典”到2020年“将相关民事法律规范编纂成一部综合性法典”，再到目前多个领域启动法典编纂，都可见国家通过编订纂修加强法律体系化程度的意愿。

 就刑法而言，在刑事立法中，特别是决定是否增设罪名时，立法机关应当经全面考察并细致选择、权衡，慎之又慎，照顾此罪与彼罪、分则与总则的关系，以使刑法疏密得当、平易简约。立法机关不能不经过仔细考察，轻易增设个罪或类罪，使刑法出现貌似细密周全但叠床架屋、逻辑不周延、各罪之间刑罚不协调的现象。另外，前后关联、体系和谐的要求也体现在刑法解释上，这也是“体系解释”的由来。一部刑法中任何条文的变动都可能对其他条文乃至整个刑法产生“蝴蝶效应”，司法工作人员不仅要关注某次修法时被修正的条文本身，还要关注被影响的其他条文。例如，《刑法修正案（十一）》增设的新罪会影响未被修改的非法经营罪、以危险方法危害公共安全罪、寻衅滋事罪的适用范围，这就是刑法的体系性、整体性造成的。

 但是，基于此得出“整体适用”却是站不住脚的，因为法律体系的整体性是相对的而不是绝对的。整体之中的每一个部分（或者说要素）是相对独立的，它们之间的联系是可能的而不是必然的。“整体适用”说实际上把整体性绝对化，认为整体之中的每一个要素都是在整体中不可替代、必然会彼此影响的，却忽视了要素的相对独立性。从我国刑法发展完善的历史，就不难看出要素的这种相对独立性。在刑法修订前，我国先后制定24部单行刑法，并在107部经济、民事、行政、军事等方面的法律中附设了罪刑条款（即附属刑法）。这些单行刑法、附属刑法都是当时我国刑法体系的组成部分。在1997年修订《刑法》时，原有法条的命运截然不同：有的法条被废除，有的被修改，有的则不经修改被直接纳入新法。后来，有的法条在修正案中被反复修改，有的则从未被修改。可以预见，将来还会有法条被反复修改，但也有法条会常年不变。那些文字上没有被修改的法条，含义或许会因所属的体系不同而发生变化，但更可能不随体系的变迁而发生变化。例如，1997年《刑法》第19条完全沿用1979年《刑法》第16条关于又聋又哑的人和盲人刑事责任的规定，很难说它的含义在新旧两部刑法中有差异。

 由此，作为刑法体系内相对独立的要素，一个法条可能先后进入不同的法律体系、与不同的其他制度共处而自身不发生任何变化。进而，在个案中分别选择新旧法律中的法条、交叉并合适用于行为人，并不构成对体系的破坏、割裂。在明确法条用语含义时兼顾体系，并不妨碍确定法条用语含义之后适用法条时，仍然与旧法交叉并合。

（三）基于“个案法条群并非法官造法”对“整体适用”说之质疑

 “整体适用”说的另一个理由在于，“选择适用”允许法官拼接立法机关制定于不同时期的法条，是“法官造法”。仍以前文的肖正根故意伤害致人死亡案为例，在“整体适用”说看来，立法机关制定了1979年《刑法》和1997年《刑法》，但没有制定过同时包括1997年《刑法》第67条和1979年《刑法》第134条的法律。司法工作人员在办理该案时，交叉适用以上法条分别认定犯罪行为和自首情节，形同适用了一部立法机关未曾制定的刑法，而且得出了比单纯适用新法或旧法都轻的处罚结果，似乎是在“创制法律”。这个观点不能成立。

 “法”具有普遍约束力，即对不特定主体反复适用。只有创制、修改、废止、认可这种规范的行为才是立法或者“造法”。英美法系的法官确有“造法”的权力，他们作出的判决会对以后相类似的案件形成“有约束力的先例”（Binding Precedent），为以后的法官所重复，由此形成英美法系占主导地位的法律渊源——判例法，这就是普通法系的“遵循先例”（stare decisis）原则。这种由先例组成的判例法，才是名副其实的“法官造法”（Judge made Law）。我国和大陆法系的法官并无此权——在我国和大陆法系各国，“法官造法”并不是一个褒义词，反而有超越法官权限的色彩。在大陆法系，成文法才是最重要的法律渊源。查士丁尼法典宣称“判决不是根据例子，而是根据法律”（non exemplis sed legibus judicandum est）。虽然由于抽象的法典需要解释，法官也并不是机械适用法条，“将刑罚法规的内容具体化，实际赋予其作为实定法的效力的是判例”，但是这仍然在成文法的框架之内，而不是跳出成文法创设规则。大陆法系的判例“不能像英美法系那样单独成为审理或判案的正宗法律根据，更没有普遍约束力”，其作用是大打折扣的。在我国，立法权居于宪制权力的中心地位，法院对人民代表大会负责。最高司法机关制定的司法解释和规范性文件尚且要接受立法机关的备案审查（《立法法》第104条、《各级人民代表大会常务委员会监督法》第32条），法官更不会被赋予在个案中突破法律、创造法律的权限。虽然我国建立了指导性案例制度，但其地位甚至不能及于其他大陆法系国家的判例。 

 既然如此，选择适用新旧法法条就不可能是法官造法。在依“从旧兼从轻”原则选择应适用的法律时，交叉援引新旧法法条的法官仍然是在“依照法律定罪处刑”，只是就不同问题分别选择了较有利于该行为人的法律规则，从而在判决书中形成了一个对本案、该行为人宣告的，分别援引新旧法律相关规定的“法条群”。这个“法条群”并没有创设对不特定主体反复适用、具有普遍约束力的规范，也不会为以后的法官所遵循——即便本案被选为指导性案例，审判新案件的法官参照适用的也是本案的裁判要旨，而不是该案中形成的“法条群”。当办理其他案件或者追诉本案的其他共同犯罪人时，司法工作人员自然会针对其他人和事形成不同于本案、该行为人的另外的“法条群”——这些“法条群”彼此无关，即便另一个案件、另一个行为人的各种情节与本案、该行为人完全相同，以至于法官在判决书中形成了完全相同的“法条群”，也不是对这一“法条群”的反复适用。

 而且，如果说“选择适用”属“法官造法”，会使法律支离破碎，则“整体适用”说存在相同的情况，只是出现在刑法体系中不同的位置而已。依据该说，只有“与罪刑有关之一切情形”属于这个整体，而非刑法的全部规定：台湾地区有关学说认为，易刑处分、拘束人身自由之保安处分，得分别适用，不列入综合考量；缓刑宣告非实体刑罚权事项，也不在整体之列（但实务中也有不同看法）。刑法典中还有程序性的规范，如我国《刑法》中的核准追诉、核准死刑、减刑和假释程序等，也不属于这个“整体”；还有学者主张追诉时效是程序性规定，也不受从旧兼从轻的限制，自然也将其排除在这个整体之外。可是，我国《刑法》是包括以上内容的。立法机关制定了新刑法和旧刑法，没有制定二者交叉的产物，这一事实在定罪量刑和其他事项上同样成立，“整体适用”说之整体，相较于整个刑法体系来说也只是部分。那么，把刑法中与定罪处刑有关的情形单独作为一个“整体”，把同一部刑法的其他部分排除在这个整体之外，并且允许一部刑法内属于这个整体的内容与另一部刑法内不属于这个整体的内容分别适用，岂非也是“法官造法”？“整体适用”说以此反对“选择适用”，是自相矛盾的。

（四）“选择适用”之提倡：“从旧兼从轻”的最充分贯彻

 以上论述分三个部分反驳了“整体适用”说的理由。但是，这还不足以得出应舍弃“整体适用”说、采取“选择适用”说的结论：一说的理由不正确，在逻辑上不等于该说的结论也不正确，更不等于默认相反学说正确。因此，要提倡“选择适用”，还必须有正面的理由作为更为可靠的理论根据。这个根据就是，“从旧兼从轻”应在刑法适用的全过程中得到最充分的贯彻。

 “整体适用”说所欲维护的“整体”，是一个以文本形式表现的静态体系，即由刑法条文组成的规范体系（而且如前所述，这个整体其实只包括与定罪量刑有关的部分内容，并不是“刑法典”整体）。除了这个体系之外，还有一个更值得维护的“体系”，即以社会行为方式和生活状态体现的、动态的法治体系。完备的法律规范体系是中国特色社会主义法治体系重要的子系统，因此静态的规范体系相较于动态的法治体系又只是部分。唯有这个动态体系有效运行，才能实现刑法保障人权、保护法益的机能。因此，如果在法的动态实施过程中，有比文本形式的静态体系更值得维护的原则，这个静态体系就应当为之让步。

 这个原则就是作为罪刑法定子原则的“从旧兼从轻”。法国1789年《人权和公民权宣言》第8条首次确认了这一原则：法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。这一原则在我国确立于1979年《刑法》，中间经过1982年《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第2条和1983年《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第3条的破弃，最终被1997年《刑法》第12条和司法解释重新确立，沿用至今。它包括两层含义：一是禁止重法回溯，二是允许轻法回溯。

 正所谓“刑法是一根带哨的皮鞭”，不允许不利于行为人的事后法，是为了保障法的安定性、可预测性，避免封建时代的罪刑擅断、法官恣意、不教而诛，而且事先警告犯罪行为的法律后果也能起到一定的预防和行为指引作用。在国际社会，不允许不利于行为人的事后法已为《公民权利和政治权利国际公约》《世界人权宣言》等诸多国际公约所确认，而且在法、德等国具有宪法地位。虽然我国宪法没有明文规定法不溯及既往、“从旧兼从轻”或者罪刑法定原则，但1997年《刑法》确立罪刑法定原则、废除类推制度和单行刑法中“从新”的规定，《立法法》规定法律不溯及既往，都是对这一原则的确认，这符合人民民主的法治精神。

 有利于行为人的事后法溯及既往，则是出于保障人权的宗旨和比例原则的考虑，对从旧原则的适当修正。既然立法机关已经通过了新的法律，降低了某罪的法定刑或者予以除罪化，就说明这种行为的社会危害性已降低或者不存在，旧法的刑罚也就不再是“确实需要和显然不可少的刑罚”，继续适用反而不合时宜，也与对犯罪分子适用刑罚的目的相违背。因此对于尚未判决确定的案件，如果新法较轻则有溯及力。

 因此，静态的法律体系的完整性不能以牺牲“从旧兼从轻”为代价，即不能使刑法基本原则的地位在刑法内的某个领域、某个环节或某个问题上发生动摇。当以“法律是一个整体”为由，选取整体有利于行为人的一部刑法而不是分别选取有利于行为人的法条论罪科刑时，就不可避免地会适用行为时不存在的事后法或者审判时已不必要的重法。以肖正根案为例：如果经过综合判断比较，认为1997年《刑法》对其整体上有利，那么就会把不利于他的法定刑适用于他，但1997年《刑法》中故意伤害致人死亡的法定刑在肖正根实施犯罪行为时不存在；而如果认为1979年《刑法》对他整体上有利，则较轻的1997年《刑法》第67条就无法适用，即他的自首行为不能得到立法者现在更大程度的肯定。罪刑法定原则是刑法具有全局性、根本性的基本原则，即“贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义”，在刑法制定、解释、适用都必须得到遵循。既然如此，行为人的整体处境和在每一个问题上的处境，都不容事后被恶化，却可以且应当事后根据新的立法得到改善。遇到行为实施在旧法年代、案件审理在新法年代的特殊个案时，体系的完整性理所应当要为刑法基本原则让位。

 综上，就刑法体系与法条的关系看，法条在体系中相对独立，体系的完整性是相对的；就刑法体系与基本原则的关系看，静态的刑法规范体系的完整性应让位于刑法动态运行中基本原则的实现。因此，我国应坚持“选择适用”说，即在有的情节新法的规定有利于被告人、有的情节旧法的规定有利于被告人时，可以交叉引用新旧法。这种在个案中形成的“法条群”并不对审理后续案件的法官形成有约束力的先例，因此“选择适用”不存在“法官造法”的问题。对于前述肖正根故意伤害致人死亡案，人民法院分别适用1997年《刑法》第67条和1979年《刑法》第134条的有关判决结果是正确的。

三、“选择适用”范围的确定

 前文所举的肖正根故意伤害致人死亡案毕竟只涉及主刑和总则情节（即自首）的轻重比较，相关法条变动情况比较简单。然而，刑法条文的修改情况有时会更复杂。具体而言，有时刑法会在减轻主刑或者提高入罪门槛的同时，增设或加重附加刑[例如《刑法修正案（九）》对贪污罪的修改]，或者在加重刑罚的同时增设从宽情节、出罪事由[例如《刑法修正案（十一）》对非法吸收公众存款罪、挪用资金罪的修改]。在面临这种更复杂的状况时，“选择适用”说还要面临确定范围的问题。有两个问题需要解答。

 其一，对于同一个犯罪行为，能否交叉引用罪状和法定刑，甚至交叉引用主刑和附加刑？在我国台湾地区，有实务中的判决持“选择适用”说，而且主张附加刑（从刑）与主刑未必适用同一法律，应单独比较。也就是说，同一个犯罪的主刑新法较轻，附加刑旧法较轻，应交叉适用新旧法，同时科处较轻的主刑和较轻的附加刑。在祖国大陆，实务界也曾有过这种争论。其二，对于同一个犯罪行为，修正前刑法分则的罪状和法定刑与修正后刑法分则规定的从宽从严情节能否一同适用？ 

（一）同一法律规范之不可分

 刑法制裁的是严重危害社会的行为，首先回答什么“行为”是犯罪，因此判断刑法的时间效力首先要比较，是否有新法或旧法不认为某个行为是犯罪的情况。如果有这种情况（例如“有其他严重情节”而没有造成重大损失的骗取贷款行为），应当直接按照新法或者旧法出罪而不必交叉引用。如果新旧法都认为某个行为是犯罪（例如“给银行或者其他金融机构造成重大损失”的骗取贷款行为），则应进一步比较法律后果，将处刑较轻（法定刑较轻）的法条之罪状和法定刑整体适用——即便出现了“其中一部刑法入罪门槛高、入罪范围大而另一部刑法法定刑轻”的情况，一部刑法的罪状和另一部刑法的法定刑也不存在交叉引用的可能。这是因为，脱离罪状的法定刑和脱离法定刑的罪状都是没有意义的，二者共同构成一个具备“假定—行为模式—法律后果”完整逻辑结构、能形成“如果……那么……”的对应关系的法律规则，即刑法分则通常采用的“……的，处……”的结构，这个结构才有意义，是最典型的无法分离的法律规范。因此对于一个新旧法都认为是犯罪的行为而言，因法定刑低而引用入罪门槛低、入罪范围大的罪状，并没有适用不利于行为人的事后法。

《刑事审判参考》第1146号李明辉受贿案指出，交叉引用新、旧法应当以罪刑式法条（独立的条文、条款或者规定一个具体犯罪的几个分则条文）为最基本的单位，不能继续进行拆分。这个观点总体正确，但也有未能尽善尽美之处。应被视为最基本单元的不是“罪刑式法条”而是“法律规则”，因为法律条文和法律规范（包括法律规则与法律原则）未必一一对应，分则法条往往要配合总则法条才能形成一个罪刑规范。例如对于故意犯罪，司法工作人员必须依《刑法》第14条判断行为人的犯罪故意，该条指明什么是“故意犯罪”但没有独立的法律后果，法律后果存在于分则具体的故意犯罪（高空抛物罪和贩卖毒品罪都是故意犯罪，但法律后果显然不同），刑法只是把所有故意犯罪中的“故意”作为公因式提取到总则中写成一条。《刑法》第91条的“公共财产”、第93条的“国家工作人员”、第94条的“司法工作人员”、第95条的“重伤”、第96条的“违反国家规定”都是如此；司法工作人员在依法确定宣告刑时，也必须把分则法条和《刑法》第99条关于“以上”“以下”含义的规定结合起来，否则无法正确理解分则法定刑的表述。以上这些总则法条和相应的分则罪刑条款应被视为一个法律规范、一个基本单元，它们之间也是不能拆分的。

 由此，对于同一个犯罪行为，一部刑法规定的主刑和另一部刑法规定的附加刑不能交叉适用。《刑法修正案（九）》及2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）调整了贪污罪的各档次法定刑和入罪门槛，对于“个人贪污数额不满五千元，情节较重的”和个人贪污数额在五千元以上、不满三万元的人，修正后刑法原则上不认为他们的行为是犯罪，因此直接适用修正后刑法出罪；但对于贪污数额在三万元以上、不满五万元的，修正前刑法规定的法定刑是“一年以上七年以下有期徒刑”或者“七年以上十年以下有期徒刑”，修正后刑法规定的法定刑却是“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”；对于贪污十万元以上不满二十万元的，主刑甚至直接由原来的十年以上有期徒刑或者无期徒刑、可以并处没收财产变为三年以下有期徒刑或者拘役、并处罚金。《刑法修正案（九）》降低了本罪的主刑，但提高了本罪的附加刑。鉴于自由刑重于财产刑，法院能对该人依修正后刑法和司法解释适用罚金。“在评价修正后刑法及《解释》是轻法的同时，已经包含了并处罚金刑这一情形。因而，并处罚金是贪污贿赂犯罪的法定刑构成中不可拆分的一部分，不具有独立的溯及力”，而且“应当以主刑是否加重来判断刑罚是否加重”，否则会破坏法律规范作为最基本单元的结构。

（二）不同法律规范之可分

 例如，《刑法修正案（七）》将《刑法》第201条的原偷税罪改为逃税罪，扩大了本罪的客观方面，但增设了单独的“不追究刑事责任”条款。那么，如果某人在《刑法修正案（七）》施行前实施了符合原偷税罪犯罪构成的行为，但积极补缴税款和滞纳金，接受行政处罚，是应当适用修正后《刑法》第201条，还是应当适用修正前《刑法》第201条和修正后《刑法》201条第4款？再如，《刑法修正案（十一）》修改刑法第176条、第272条，调高非法吸收公众存款罪、挪用资金罪的法定刑但增设从宽处罚条款，司法机关面临的问题也是一样的，即能否把修正前《刑法》第176条、第272条与修正后《刑法》第176条第3款和第272条第3款交叉引用。

 本文认为，对于这种情况可以“选择适用”修正前后的法条。类似的从宽从严情节虽然附属于逃税罪、非法吸收公众存款罪、挪用资金罪等具体罪名，但和总则的从宽从严情节一样，它们具备其单独的法律规范逻辑结构，也就是具备一个单独的“如果……那么……”的对应关系。以《刑法修正案（十一）》施行后的非法吸收公众存款罪为例，第1款的规范逻辑结构是“如果某人非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，那么应处此刑”；第3款的逻辑结构则是“对于实施这种行为的主体，如果这样做，就可以从轻或者减轻处罚”，它是相对独立于罪状和法定刑的法律规则，是另一个基本单元。

 总之，判断能否交叉引用新旧法的标准不在于罪名或者法条，而是在于所判断的事项是一个法律规范内的要素还是不同的法律规范。具有完整逻辑结构的法律规范之间可以选择适用；而这个完整逻辑结构内的构成要件和法律后果属于同一个法律规范，应被视为整体，不能分割。