论洗钱犯罪所得财物中“所得”的实质解释——以《刑法修正案（十一）》为视角的分析

一、问题的提出

2020年12月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《刑法修正案（十一）》第14条修改了刑法第191条洗钱罪的构成要件，将“自洗钱”与“帮助”他人洗钱都作为洗钱罪的打击对象，拓宽了本罪的处罚范围，以应对加入“反洗钱金融行动特别工作组”的履约要求，并且加大了境外追逃追赃力度，完善了洗钱行为方式的规定。经过修正，当前学界对洗钱罪的构成要件争议不大，如何解释“没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益”成为紧迫且重大的问题。洗钱犯罪所得的认定属于刑法中犯罪所得暨违法所得认定的一种类型，由于违法所得财物没收规则相对简单，因此洗钱犯罪所得财物没收实践的合理化依赖解释学的形塑。司法实践对天然孳息出产物和因利息、租金以及其他法律关系所得的法定孳息收益的追缴，存在的异议较少。而对如何理解和认定“利用洗钱犯罪所得财物而经营所获得的财产性利益”，各地办案机关存在相当大的认知差异，采取的措施差异性也较大。相对权威的实务观点认为，一般没有必要区分经营行为性质，应对利用犯罪所得的经营所得一律没收。但不区分经营行为性质的一律没收，必然存在侵犯合法财产权问题。尽管有关司法解释一再规定，应没收违法犯罪所得及其投资收益，但现实中发生或可能发生的一些现象所引出的问题，往往难以直接利用相关司法解释合理解决。人们的视角须重新回到洗钱犯罪所得财物没收规范的解释学形塑。

若要清晰何种事物属于洗钱犯罪所得财物，则应先厘定洗钱犯罪所得财物中“洗钱犯罪”的实质含义，进而厘定何种事物属于洗钱犯罪所得财物中的“财物”，再而厘定洗钱犯罪所得财物中“所得”的实质含义，最终完成行为人通过一定的手段获得的事物是否洗钱犯罪所得财物的实质判断。其中，“洗钱犯罪”是指，符合洗钱罪构成要件且没有违法阻却事由的不法行为；“财物”是指，一切货币、物品与可以折算为货币的物质利益以及需要支付货币的其他利益等财产性利益。妥当判定是否洗钱犯罪所得财物的关键在于，能否合理解释洗钱犯罪所得财物中的“所得”。因此，本文首先合理认定没收洗钱犯罪所得财物的法律性质为不当利益平衡措施，其次详细评析当前学界对于洗钱犯罪所得财物中“所得”的认定观点，最后提出规范因果关系说，从而合理判定洗钱行为人通过一定的手段获得的事物是否洗钱犯罪所得财物，维护洗钱行为人的合法财产权。

二、没收洗钱犯罪所得财物：不当利益平衡措施

因为洗钱犯罪所得财物属于刑法中违法所得财物的一种类型，所以没收违法所得财物的法律性质就是没收洗钱犯罪所得财物的法律性质。对此，当前学界主要存在独立处分措施说、保安处分说、刑罚说以及准不当得利平衡措施说。有必要在评析上述观点的基础上，结合刑法条文对于刑罚种类的说明以及违法所得财物没收的规范目的，合理界定违法所得财物没收的法律性质，由此展现没收洗钱犯罪所得财物的法律性质。

（一）独立处分措施说之反驳

独立处分措施说是一个有力的学说。这种观点一般认为，此种独立处分措施属于非刑罚处罚措施。至于是否属于保安处分措施，大多则语焉不详。虽然独立处分措施说合理地认为，没收违法所得财物属于非刑罚处罚措施，但其往往未明确其是否属于保安处分措施，并且其表述大多难以使人清晰知晓没收违法所得财物的确立法理是什么。申言之，虽然“任何人都不得从犯罪行为中获益”，但这仅仅证明了违法所得财物属于“不当得利”或不当利益，而违法所得财物没收至少应当属于准不当得利平衡措施，不宜仅仅以“强制处分措施”表述。此外，诸多学者并未对特别没收进行类型化区分，有所不当。因为包含违法所得财物、违禁品及“供犯罪所用的本人财物”的特别没收突显何种性质，无法一概而论。比如违禁品虽是处于不法取缔状态之财物，但对其没收的法理依据仍然是其本身具有的规范化的社会危险性（与人相联系），突显保安处分性质。

（二）保安处分说之反驳

保安处分说认为，剥夺犯罪所得具有防止犯罪行为人再次实施犯罪的功能，由此也具有社会防卫的作用，所以犯罪所得没收属于一种保安处分措施。我国少数学者主张保安处分说，但坚持的力度并不相同。有人认为，只能暂且表述为保安处分或行政措施。有人强调，确立违法所得财物没收程序的正当根据，是指任何人不得从犯罪行为中获益的理念，由此实现作为主要的刑事司法目的的预防犯罪。其实体规范性质不属于刑罚，应从保安处分措施的角度认识。没收违法所得财物的规范性质不仅不应当是保安处分，并且在事实上也不是保安处分。

首先，虽然现代刑法中刑事制裁体系的根基是刑罚与保安处分，刑罚的施加需要坚持消极的责任主义，满足报应与预防的平衡要求，而“‘处分’不与责任相连接，而是依据行为人的社会危害性；据此，对于无责任的，也允许命令‘处分’”，在坚持比例原则的前提下，满足预防的要求，保安处分给人带来的痛苦仅仅是不可避免的副作用，不若刑罚的痛苦本质。同时，我国刑法中的保安处分措施主要包括对不满16周岁人的收容教养等措施。问题在于，我国刑法中的“规训”措施并非完全可归属于刑罚或保安处分，在双轨制之外，不仅存在赔偿经济损失这一承担民事责任的具体措施，并且存在由主管部门予以行政处罚或行政处分等承担行政责任的具体措施。无论再怎么解释，都难以绝对将赔偿经济损失、行政处罚或行政处分解释为保安处分。可见，归纳我国刑法中的没收违法所得财物的规范性质，并非惟有刑罚与保安处分可供选择。

其次，若将没收违法所得财物的规范性质界定为保安处分，则将面临难以适应规范目的的困境。比如保安处分的目的在于消除行为人的危险性，而没收已经死亡的犯罪分子的违法所得财物显然没有特殊预防之效。我国刑事诉讼法第5编第3章规定了针对死亡的犯罪嫌疑人、被告人的涉案财产没收程序。若将没收违法所得财物作为保安处分对待，则难以合理解释上述特别程序。还比如虽然没收违法所得财物往往具有预防犯罪的效果，但是难以由其效果推导出其属于保安处分，因为即使是判决承担赔偿经济损失责任，也具有犯罪预防的效果，但这一措施不是保安处分。

最后，既然保安处分的规范性质定位有所不当，则需从没收违法所得财物的本体论出发，界定其规范性质。违法所得财物属于通俗意义上的“不当得利”或不当利益，对其没收不需以保安处分作为法理基础。可见，即使在本体论意义上，没收违法所得财物的规范性质也不是且不需要是保安处分。

（三）刑罚说之反驳

2015年我国台湾地区修改“刑法”之前，特别没收被规定为一种从刑，一般认为，没收违法所得财物属于刑罚措施。我国也有学者持类似观点，比如有人认为，犯罪物没收与一般没收都属于财产没收，本质上都具有犯罪预防的目的，不应以特别没收与一般没收的没收标的的不同，而认定二者规范性质的不同。因为日本刑法典第9条明确将没收作为一种附加刑，所以部分学者将违法所得财物没收的法律性质界定为刑罚（附加刑）。但是大部分学者认为，其法律性质虽属于刑罚，但其目的是剥夺不法利益，不让犯罪人得到不当利益。

刑罚说虽有值得借鉴之处，但有所不当。首先，因为日本刑法明确将违法所得财物没收规定为一种刑罚，所以日本刑法学界无论如何解释，都难以否定其作为刑罚的规范定位。在我国台湾地区修改“刑法”之前，违法所得财物没收被明确规定为一种刑罚，所以，亦有如此机理。但是我国刑法并未将违法所得财物没收的规范定位明确为刑罚，故应从其本身的存在法理出发界定性质。其次，违法所得财物属于基于不法原因获得的财物，不仅无法受到法规范的保护，并且必须由国家对其没收，才能恢复财物流转的应有秩序。再次，若将违法所得财物没收的法律性质界定为刑罚，则意味着违法所得财物没收需受到责任主义的约束，可能存在没收全部违法所得财物的规范障碍，徒增不必要的困扰。最后，未定罪没收程序已然在我国如火如荼地实施开来，刑罚说难以合理解释这种刑事制度。

（四）准不当得利平衡措施说之反驳

自从德国于1975年修订刑法中的没收制度以来，犯罪所得没收就被作为一种独立于刑罚与保安处分的处分措施固定于刑法典之中。因为德国刑法典第73条规定，正犯或共犯透过或为了违法行为而有所得，即应宣告没收，所以犯罪所得没收不属于德国刑法中的刑罚措施，应当将之作为非刑罚措施对待。而归属于独立措施的犯罪所得没收具体属于什么性质？对此，德国学界一般认为：“尽管分类上归属于刑法，但是立法者与判决者都认为行为利益的没收不是刑罚。没收只是更正了一个刑事违法（行为）对于财产秩序的干扰，并且标示出它是一种类似不当得利特色的措施。”当前我国台湾地区一般亦如此认为。比如林钰雄教授认为，犯罪所得没收属于一种干预财产处分措施，具体为准不当得利平衡措施，因为“基于类似的不当得利法理……因刑事不法而来的犯罪利得，不论是由犯罪行为人本人或其他第三人取得，立法上当然更没有不予剥夺的道理”。还比如我国台湾地区“最高法院”指出，犯罪所得之没收，性质上属类似不当得利之衡平措施，着重所受利得之剥夺。准不当得利平衡措施说一般认为，之所以应当将违法所得财物没收定性为准不当得利平衡措施，主要原因是：其一，任何人都不得保有犯罪所得，为普世基本法律原则；其二，民法透过不当得利平衡措施以规范欠缺法律上原因的不当财产变动，使不具有法律上原因的获利者返还利益，因而更严重的刑事不法而来的违法所得财物，当然更没有不剥夺的道理，应透过利得剥夺回归到未实施犯罪前本来应有的财产状态；其三，民法上不当得利的不法原因给付制度只能增加“给付者”的经济风险，而刑法不仅剥夺从事不法行为的给付者的财产，并且剥夺受领者的受领财产。尽管极具借鉴价值，但仍有不足之处。

首先，准不当得利平衡措施说确立的根本理由是“任何人不得从不法行为中获益”，这种理念是合理的。罗马法学家Pomponius在公元3世纪就提出了“损人利己乃违反平衡”的格言，由此实现损害他人利益者应返还不当利益的恢复目的。这被视为不当得利制度的思想起源。当前大陆法系主要国家均以立法的形式完成了不当得利返还制度的民法体系化改造，比如德国民法典第812条、法国民法典第1376条以及日本民法典第703条均规定了不当得利返还制度。我国民法典第122条以及第985条等条文也规定了不当得利返还制度。

其次，虽然准不当得利平衡措施说确立的根本理念合理，但其欠缺对民法上不当得利平衡措施的细致考察，未指出借鉴了民法上不当得利类型中的哪一种不当得利类型。当前民法学界一般将不当得利返还类型区分为给付型不当得利返还与非给付型不当得利返还，前者概由他人给付导致的不当得利，而后者概由他人非给付导致的不当得利。若对此不能合理界定，则难以使人清晰“准”字的真实意义。

再次，准不当得利平衡措施说就刑法上的违法所得财物没收措施与民法上的不当得利平衡措施的差异的比较，欠缺细致的考察。质言之，其未实质化地指出二者之间存在何种差异与相同之处。其似乎是在仅仅以衡平理念来表述民法上的不当得利平衡措施，并非在展开违法所得财物没收法律性质的研究。换言之，若无法合理指出违法所得财物没收与不当得利返还的相同与不同之处，则其就似乎是一个稍显空洞的界定。

最后，准不当得利平衡措施说无非是在讨论，任何人由来于刑事不法行为的违法所得财物都应被剥夺。没有必要绝对按照民法上不当得利平衡措施的表述语境定性违法所得财物没收的法律性质。应当透过现象看本质，将刑法之所以没收违法所得财物及其正当根据合理展现出来，在坚持刑法独立判断原则的前提下完成定性研究。

（五）不当利益平衡措施说之展开

本文提出不当利益平衡措施说，定性违法所得财物没收的法律性质。虽然法律不禁止任何人获得利益，但通过不法行为获得的利益不应属于不法行为人，因为不法行为是侵犯他人法益的行为。

首先，客观意义上，不法行为不仅往往具有道德上的可谴责性，并且绝对具有法律上的可谴责性。若允许主体从自己的不法行为中获益，则不仅会破坏公正原则，并且使法规范发出了不合理的指示：普通人可通过不法行为发家致富，必然使法忠诚赤字呈现泛滥化增加之样态。可见，“任何人都不能从不法行为中获益”应成为刑法铁则。

其次，没收违法所得财物虽然有时具有预防犯罪的效果，但是预防只是没收违法所得财物所附带的功能，不宜成为其目的。换言之，不能因为某种行为具有某种效果，就认为该行为的目的也是此种效果，效果论与目的论不能等同而论。

再次，违法所得没收与民法不当得利返还有所不同，不能直接将其作为不当得利返还措施对待。一方面，违法所得财物只能由国家进行没收，既可能返还予被害人，也可能仅收入国库，还可能单纯地销毁，而民法中的不当得利应返还予相关权利人，而不是由国家没收。另一方面，民法中的不当得利构成要件包括一方获利而相对方受损，一方获利而相对方受损形成了相对的“闭合”关系。换言之，一般而言，所获利益与所受损失对等，例外在于，所获利益的孳息等用益仍属应予返还的不当得利。而刑法中的违法所得财物包括原财物、孳息及应没收的投资收益。二者的相似性还体现在，不当得利制度的规范目的是“使受领人返还其无法律上原因所受的利益”，恢复财产流转的应有秩序，而违法所得财物没收的规范目的也是恢复财产流转的应有秩序。此外，不当得利的构成要件不以受益人的行为具有故意或过失为必要，而违法所得没收也不以行为人具有故意或过失为必要。可见，违法所得财物没收可借鉴不当得利平衡措施的确立理念，但没有必要完全按照其措辞表述的语境定性自身。

最后，虽然当前学界尚未指出，违法所得财物没收的准不当得利平衡措施定性借用了何种类型的不当得利平衡措施，但可确定，准不当得利平衡措施定性借用了非给付型不当得利中的权益侵害型不当得利。权益侵害型不当得利是指，他人通过不正当的权益侵害行为而获得利益，导致他人受损害，而他人保有利益不具有法律上的原因，而成立不当得利。可见，民法上不当得利平衡措施确立的根本依据是使得任何人不得因不当行为获得不当利益。并且，我国民法典第122条以及第985条确立的不当得利平衡措施的条文表述中都是以“不当利益”表述不当得利，而民法上不当得利措辞的使用内涵已具有约定俗成的意义，若刑法研究直接借用民法术语，往往会造成混淆。违法所得财物是通过不法行为所得的不当利益，应没收，可以以不当利益平衡措施定性违法所得财物没收的法律性质，不需以“准”不当得利平衡措施定性，不仅可避免陷入民法中极其复杂的不当得利返还制度的泥沼之中，并且可正当显示违法所得财物没收的构成体系及实践法则。

总之，没收洗钱犯罪所得财物的法律性质是不当利益平衡措施。行为人为掩饰、隐瞒7种上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质，实施提供资金帐户、转换财产形态、转移资金、跨境转移资产等洗钱行为的，应当没收实施上述洗钱行为所获得的不当利益，由此恢复财产流转的健康状态。

三、洗钱犯罪“所得”财物存在形态之类型化

（一）洗钱犯罪“所得”财物实质解释之类型思维

若要合理解释洗钱犯罪所得财物，则必须完成洗钱犯罪所得财物中“所得”的实质解释。关键在于，与洗钱犯罪所得财物相勾连的财物在什么情形下不属于洗钱犯罪“所得”财物。对利用洗钱犯罪所得开展合法生产、经营等活动所获取的利益，是否属于洗钱犯罪“所得”财物，对此问题，当前学界聚讼不已。权威解释认为：“违法所得的一切财物，是指犯罪分子因实施犯罪活动，而取得的全部财物，包括金钱或者物品。”这种形式解释显然无法解决上述问题。换言之，依据权威解释，难以具体判断利用洗钱犯罪所得财物从事经营活动所得是否洗钱犯罪所得财物。对洗钱犯罪“所得”财物的解释必须能够使得其语义，可以随着语境的不同而具有一定的伸缩性，并且使得洗钱犯罪“所得”财物的解释结果排除出符合正义手段要求的财物。就此而言，借助类型思维，能够更为便捷地理解何为洗钱犯罪所得财物中的“所得”。

当前我国学界在评析韦伯、考夫曼等人构建的类型理论后，逐渐形成了关于类型理论的基本立场。一般认为，类型既是一种思维的产物，也是一种方法论。相对于现实、具体的个别事物而言，它是普遍的，是一个由重复出现的个体所抽象而得出的普遍的思维产物；相对于现实、抽象的普遍事物而言，它是具体的，是连接普遍事物与个别事物的中介因素。具言之，类型具有层次性、开放性、意义性以及直观性等特征。所谓层次性是指：类型由数个不同的基本要素交织而成一体，基本要素之有无与强度可以呈现变化之貌，其中有些可以退去，有些可以凸显，从而使一个类型过渡到另一个类型，进而形成相对的上位层次、中间层次以及下位层次。所谓开放性是指：类型是对事物的典型特征进行描述，不试图穷尽事物的所有特征，而对典型特征的描述为类型确立了固定的内核，但在描述时放弃了一些不重要的特征，这也就使类型具有极大的弹性和流动性，它与生活事实之间是可分等级的或多或少的归类或比较关系。所谓意义性是指：之所以不同的要素组合可以归属于某一类型，起决定性的是这些不同的要素组合按照某种观点具有相同的意义，意义是类型的本质。所谓直观性是指：类型的直观性是一种经过加工创造之后的整体图像，是一种“意义性的直观”，它是体现事物本质的图像。此外，与类型思维不同，概念思维下的“涵摄”属于“当且仅当”的关系，呈现出封闭性的样态。在概念化的思考中，没有或多或少，只有非此即彼可言。可见，类型思维与概念思维既存在开放性与封闭性的对立点，也存在多少与是非的补充点，还存在层次性与层析性的相同点。类型思维与概念思维便不属于对立关系，而属于相互补充的关系，成为思维世界中的两种具体思维。对兼具事实因素与价值因素判断的“所得”概念，利用类型思维对其予以类型化界定，能够在维持一般性的同时保持一定的灵活性，从而在洗钱犯罪所得财物没收与洗钱行为人合法财产权保护方面取得更平衡的效果。质言之，既然洗钱犯罪“所得”财物的认定面临相当大的困境，则不妨以类型化思维区分洗钱犯罪“所得”财物的存在以及可能存在的形态，进而将值得刑法没收的财物作为洗钱犯罪“所得”财物，将不值得刑法没收的财物作为合法“所得”财物，从而合理保障洗钱行为人的合法财产权。

（二）洗钱犯罪“所得”财物类型化后之争议

从本体论而言，洗钱犯罪“所得”财物的存在以及可能存在的形态主要包括原财物（如洗钱酬款）、原财物的替代（财）物（如利用洗钱酬款所购买的不动产）、原财物或替代（财）物所生之孳息（如出产物、股息、租金、利息等）以及利用洗钱犯罪而开展生产、经营等活动所获取的财物。其中，此处的替代物并不局限于有体物，而是包括了有体物与财产性利益，所以将其表述为替代（财）物。

其一，对洗钱犯罪“所得”财物存在形态中的洗钱犯罪所得原财物，当前学界与实务界基本不存在争议之处，并且对其予以没收，恰恰符合不当利益平衡措施法律性质的要求，属于坚持任何人不得从不法行为中获益理念的正当展现。换言之，洗钱犯罪所得原财物属于洗钱犯罪“所得”财物，应当没收。比如在“卢某洗钱案”中，卢某在明知陈某在瑞安市带替上家以扔包的方式贩卖毒品的情况下，以其自己的身份办理了卡号为62×××34的浙江瑞安农商银行卡，供陈某用于领取上家给付的贩毒工资，而陈某的上家将1700元贩毒工资通过支付宝转账转入陈某使用的银行账户。法院判决，被告人卢某犯洗钱罪，洗钱犯罪所得人民币1700元，予以没收。

其二，对洗钱犯罪所得原财物的替代（财）物是否洗钱犯罪“所得”财物，当前学界存在些许争议。但既然是洗钱犯罪所得原财物的替代（财）物，则其存在形态的变化不影响对其事物属性的规范评价，洗钱犯罪所得原财物的替代（财）物仍然是应予没收的洗钱犯罪所得财物。相关司法解释以及司法案例也是如此认定的，比如某司法解释规定，违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为违法所得财物。此外，当前学界之所以存在争议，是误将洗钱犯罪所得原财物的替代（财）物作为洗钱犯罪所得投资收益的一种类型，比如有人误将股票、彩票等违法所得原财物的替代物仅仅作为违法所得投资收益的一种类型。上述观点必然将股票等洗钱犯罪所得财物的替代物仅仅作为洗钱犯罪所得投资收益的一种类型。有人认为，应当继续没收股票收入，因为股票投资的本钱属于非法所得；有人指出，不应当没收股票收入，因为股票投资属于合法投资。有人强调，不应当没收股票收入，因为这过于严苛。事实上，股票、彩票等财物原本属于洗钱犯罪所得原财物的替代（财）物，将其作为洗钱犯罪所得财物属于当然解释，并且替代（财）物的孳息也属于洗钱犯罪所得财物。由此才能将不属于洗钱犯罪所得人的违法收益以符合正义理念要求的方式没收，贯彻不当利益平衡措施法律性质的正当要求。

其三，对利用洗钱犯罪所得而开展生产、经营等所得财物而言，简单遵从不当利益平衡措施法律性质的要求，尚难以确定何为上述情形中的不当利益，需在没收洗钱犯罪所得财物法律性质的指导下，探索更为具体的规则判定。比如不满14周岁的王某通过实施洗钱行为获得了1万元，后以这1万元作为资本创办公司，开展合法外贸生意，获利1千亿元（以下简称“王某获利案”）。对此案，依据我国刑法中的特别没收，是否应将王某的洗钱犯罪所得1万元以及依靠这1万元所获得的1千亿元都没收？当前学界对此展开的研究尚难以妥当解决问题。此外，当前学界对此类问题展开的研究难以被一概划分为违法财产说与合法财产说，因为诸多论者的表述不仅具有一定的模糊性，并且往往未触及上述疑难问题。同时，不能随意认为，某国法条、某个地区法条或我国司法解释中规定的应没收犯罪所得产生的间接收益，包括利用犯罪所得从事合法生产、经营的所得财物。法律不是嘲笑的对象，而是解释的对象，应想到法律中的文字表述属于正义的文字表述，即使法条的文字表述具有疑问或过于抽象，也应作出善意的解释或推定，使得不理想的法律条文被解释为理想的法律规定。
  

四、规范因果关系说之提出

判断是否洗钱犯罪“所得”财物的困难之处在于，利用洗钱犯罪所得而开展生产、经营等活动所获取的财物是否洗钱犯罪“所得”财物。本文在评析当前我国、德国、美国以及我国台湾地区理论界与实务界观点的基础之上，提出规范因果关系说，从而合理判定与不法洗钱行为相勾连的某种财物是否洗钱犯罪“所得”财物。

（一）洗钱犯罪“所得”财物认定之误区

有人指出，没收犯罪分子违法所得的财物，包括犯罪行为所得之物、作为犯罪行为的报酬而得到的财物与违法所得的财物直接产生的收益。如通过不法行为所得1000万元后，利用该资金投资股票获利500万元，应当没收的违法所得财物是1500万元。因为一方面，刑法第191条明文规定，应没收洗钱罪的上游犯罪所得产生的收益；另一方面，刑法第312条明文将“犯罪所得及其产生的收益”规定为掩饰、隐瞒的对象。任何人都不得掩饰、隐瞒任何犯罪的违法所得及其产生的收益，违法所得产生的收益具有非法性，应将其作为违法所得财物没收。但是论者列举的案例只是违法所得原财物的替代（财）物，此种财物属于违法所得财物属于当然解释，难以判断是否应没收利用违法所得而开展合法生产、经营所获得的财物。亦即，难以判断是否应当没收利用洗钱犯罪所得而开展合法生产、经营所获得的财物。并且犯罪所得及其产生的收益本身具有非法性，属于违法所得财物，关键在于“产生的收益”的界限。对此，将其限于违法所得的财物直接产生的收益。可见，其更倾向于认为，不应没收利用洗钱犯罪所得而开展合法生产、经营所获得的财物。而依照相关司法解释的规定，犯罪直接所得与利用犯罪直接所得获取的间接收益均为特别没收的适格对象。但如此模糊的界定无法解决疑难问题。判断利用洗钱犯罪所得进行生产、经营所获得的利益是否洗钱犯罪“所得”财物，应坚持清晰判定原则，不能以一个模糊的标准作为结论。总之，洗钱犯罪所得转变或转化而来的其他财产，是仅指洗钱犯罪所得原财物的替代（财）物及其孳息，还是包括了利用洗钱犯罪所得从事合法生产、经营所得，并不清晰。

有人强调，我国刑法采取了直接关联说，判定违法“所得”财物，致其认定范围较为狭窄，局限于犯罪所得的直接所得及其孳息以及犯罪所得的替代物，也导致当前学界对性招待利益、消极利益是否违法所得财物存在较大纷争。但论者的观点并不妥当。其通过形式解释的方式，硬性说明违法“所得”财物的认定坚持了直接关联说，由此批判违法“所得”财物认定标准的不当，这是其形式解释的结果，而非刑法条文本身具有的缺陷。并且刑法条文从未自行说明自己坚持了直接关联说，而其将犯罪所得替代物孳息排除于刑法条文认定的违法所得财物的范围，明显不符合相关司法解释的规定。对于性招待利益以及消极利益的认定，并不存在其所言的较大争议，并且只要合理解释洗钱犯罪“所得”财物以及洗钱犯罪所得“财物”，就可将通过不法洗钱行为获取的上述利益作为洗钱犯罪所得财物。

此外，在美国的特别没收中，不法所得财物的认定，需通过证明财物属于不法行为人通过不法行为所获取，并且这一“所得”标准的判定非常宽松，基本只要能够将财物追溯到某一不法行为，就可判定这一财物属于不法“所得”财物。比如美国联邦第六巡回法院和第七地区法院认为，若非以犯罪收益作为工厂创办的资本，则工厂就不会存在，工厂可被作为原始投资没收。当然，囿于美国民事没收与刑事没收具有差异性，不法所得财物的判定在刑事没收的视角下需以行为人构成犯罪为前提，而适用范围最为庞大的民事没收无需此前提，仅需具有不法行为即可。但是，美国特别没收对于违法“所得”财物的认定范围非常宽泛，存在严重侵犯国民合法财产权的问题之虞。在德国刑法中的特别没收中，不法所得财物的认定，仅需满足行为人“由”不法行为所取得这一条件，由此剥夺“直接或间接由犯罪取得之任何利益”。质言之，通过将“自”不法行为所得修订为“由”不法行为所得，当前德国刑法中不法所得财物的认定坚持了因果关连说，架空了德国联邦最高法院刑事第5庭所采取的直接性（Unmittelbarkiet）观点。所谓直接性观点是指，通过修法之前的“自”犯罪所得的文义规定，可推论出不法行为与犯罪所得之间，应具有“直接”关连。但是即使采取因果关连说，也并非意味着只要财物与不法行为相勾连，就可将其作为不法“所得”财物没收。在因果关连说的语境中，所谓的间接由不法行为所获取的利益是指犯罪所得的衍生利益与替代物，前者如孳息和使用利益，后者如转售犯罪所得的收入或其遭毁损所获取的赔偿金。可见，不能随意认为，德国特别没收对违法“所得”财物的认定只要采取了因果关联说，就意味着可无限将一切勾连于不法的财物作为违法所得财物。

（二）资本投机与组合投资二分说之反驳

资本投机与组合投资二分说结合投资收益的产生原理、先前犯罪侵犯的法益性质以及行为方式等因素，层次化地设置了“犯罪所得投资收益”的处置结果。一方面，应没收纯粹资本主导的投资及其收益；另一方面，原则上不应没收“资本+生产要素”共同主导的“组合投资”及其收益，但也并非一律不予没收。虽不乏真知灼见，但也有值得商榷之处。

第一，虽然其认为，应没收纯粹资本主导的投资及其收益，但又认为，应结合社会公众普遍认同的伦理禁忌、地方经济社会发展稳定、政策判断甚至政治判断等因素作综合性的利益衡量。可见，到底是否应当绝对没收纯粹资本主导的投资及其类型，具有一定的模糊性。并且其认为，决定是否没收“犯罪所得投资收益”时，应综合考量“投资收益”的获取途径、行为人先前获利的犯罪行为是否为“法益可恢复性犯罪”、犯罪行为所侵害的法益及其属性以及行为方式是否违背社会公众普遍认同的伦理禁忌、民营企业稳定发展、人权（产权）保障、经济社会稳定发展、政策走向以及政治形势等因素审慎处理。在如此多的判断因素作用下，是否违法所得财物的判断必然具有相当程度的模糊性。同时，存在直接以“（刑事）政策”替代或主导刑法的司法适用的问题之虞，且存在以伦理判断替代或主导刑法的司法适用的问题之虞。而刑事政策不能替代规范适用，伦理判断不能主导规范适用，这是当今刑法理论的共识。

第二，虽然其认为，原则上不应没收“资本+生产要素”共同主导的“组合投资”及其收益，但是其给出的例外没收判断显示，不予没收是例外，在逻辑上稍显矛盾。因为其认为，若犯罪手段具有暴力性、犯罪侵犯法益属于国家安全、公职人员的职务廉洁性、社会公共安全或人身安全等法益或者犯罪类型属于恐怖活动犯罪、涉黑恶势力犯罪和毒品犯罪等社会危害性极大的犯罪类型，则一般应没收此种类型的“组合投资”收益。可见，如此概括化认定，司法实践中的“组合投资”及其收益必然以没收为原则，以不没收为例外。

第三，其将收益区分为纯粹资本主导的“资本投机”收益与“资本+生产要素”共同主导的“组合投资”收益的构想，并不理想，因为任何资本投机收益都倾注了行为人的投资能力等要素，存在“生产要素”的投入。而某种财物是否违法所得财物的判断，关键在于，财物本身是否违法所得以及是否违法所得原财物的替代物及其孳息，不在于先前犯罪行为是否暴力、先前犯罪侵犯何种法益或者先前犯罪是否涉恐涉黑犯罪等因素的存在，其显然误解了财物是否违法所得财物的判断逻辑。

第四，其列出的归入“违法所得说”与“合法财产说”的某些具体观点似乎并不对应，影响了结论的合理性。财物本身或者属于违法所得财物，或者属于合法所得财物。若认同某种情形下的所得财物为违法所得财物，则其就是应予没收的违法所得财物；若不认同某种情形下的所得财物为违法所得财物，则其就不是应予没收的违法所得财物。其将当前学界对于犯罪所得投资收益是否应予没收的争议，区分为“违法所得说”与“合法财产说”，前者认为犯罪所得投资收益属于违法所得财物，应予没收；后者认为，犯罪所得投资收益不属于违法所得财物，不应没收。但是列出的归入“违法所得说”与“合法财产说”的某些具体观点似乎并不属于“违法所得说”与“合法财产说”。比如张明楷教授认为，应当扩大解释“违法所得的财物”，使之包括违法所得的财物本身以及违法所得的财物产生的收益，但应限于直接产生的收益。其认为张明楷教授坚持了违法所得说，事实上得不出这样的结论。可见，资本投机与组合投资二分说不仅难以妥当解决司法实践中的投资收益没收范围的划定问题，并且很可能造成投资收益没收范围的不当扩大化，侵犯公民合法财产权。 

（三）规范因果关系说之证成

自由与安全常常在某些方面呈现出对立状态，贸然舍弃自由而奉安全为圭臬，或者舍弃安全而奉自由为圭臬，都是相对不合理的，应当以正义的理念为导向求取自由与安全的平衡之局。质言之，不能以不当扩大洗钱犯罪所得财物的没收范围为手段，实现犯罪预防的安全目的。即使认为惩罚的最主要目的在于恢复为犯罪者所扰乱的负担与利益之间的公平性平衡，由此确保没有人能够通过侵犯其他人而获得利益，也不能将不当扩大洗钱犯罪所得财物的没收范围作为实现在这一目的的手段。应坚持规范因果关系说，并非一切与不法洗钱行为具有因果关系的财物都属于洗钱犯罪“所得”财物，应当以正义的理念为导向求取合法财产权保障与不法洗钱所得认定范围之间合理的利益平衡结果。具言之，应在事实认定的基础上，通过实质解释，将那些即使与不法洗钱行为相勾连的财物也不作为洗钱犯罪“所得”财物。洗钱犯罪“所得”财物包括直接不法洗钱所得及其孳息与直接不法洗钱所得的替代（财）物及其孳息，不包括非替代（财）物及其孳息类的合法生产、经营所得。不法洗钱直接所得包括物质与非物质利益、动产与不动产利益、有形与无形利益；替代（财）物包括利用不法直接所得所购买的股票、彩票、不动产等财物；替代（财）物的孳息包括股息、租金、利息等财物。此外，不应没收行为人利用不法洗钱所得进行合法生产、经营所获得的利益。对“王某获利案”中王某获得的1千亿元不应没收，仅应没收王某通过洗钱获得的1万元及其孳息，或这1万元的替代物及其孳息。

首先，法律并不禁止通过合法生产、经营获得利益。对以不法洗钱所得财物购买的股票、不动产等替代（财）物（即替代品）及其孳息，当然应予没收；并且若行为人将洗钱犯罪所得财物作为资本从事服务业，而后以合法诚实劳动进行经营并积累了更大规模的财富，对行为人作为资本使用的洗钱犯罪所得财物应予没收，但不能以此为由没收合法生产、经营所得。有人认为，通过犯罪行为产生的一切直接和间接收益均应没收，即使是行为人将开设赌场所得利润用于经营饭店，其产生的经营利润也属应予没收的违法所得财物。但是，这种合法生产、经营行为不仅在客观上为社会经济发展提供了帮助，并且属于社会提倡的取财之道，将其作为违法所得财物没收不符合正义的要求。否则，必然存在公权力不当侵犯私权利的问题，甚至出现国家与民争利的荒诞现象。

其次，行为人的合法生产、经营活动属于合法劳动，而“所有权的历史源头和道德的正当性的根据是劳动”。劳动本身能够创造社会财富，自然正当意义上，谁以劳动作用于财产的成形，谁就在相当程度上获得了财产的所有权。法规范视野下，惟有通过合法劳动才能获得法规范所保护的财物。刑法作为对公民影响最为深刻的法，必须确保每一个案件中都尽可能最大限度地体现出公平正义。既然合法生产、经营活动属于合法劳动，而法规范保护通过合法劳动所获得的财物，则除非具有合理依据；否则，不应没收合法生产、经营所获得的财物。刑法的目的是保护法益，而非“摧毁”洗钱犯罪行为人通过合法劳动所获得的果实。

再次，若因为行为人利用不法洗钱所得财物从事合法生产、经营活动，就否定行为人的合法生产、经营活动的客观价值，不仅违反法治社会的理性治理之道，并且不符合法规范所应当期待的理性经济人要求。因为一方面，将利用洗钱犯罪所得从事合法生产、经营活动所得作为洗钱犯罪“所得”财物予以没收，在相对意义上而言，这是逼迫洗钱犯罪行为人必须将不法洗钱所得财物完全挥霍掉，由此才能实现自身利益的最大化。否则，利用不法洗钱所得财物从事合法生产、经营的结果都是白白为国家打工，对自身造成的损失在相对意义上更为严重。如此一来，难以合理利用洗钱犯罪所得财物。另一方面，将利用洗钱犯罪所得财物从事合法生产、经营活动所得财物作为洗钱犯罪“所得”财物予以没收，由此使得洗钱犯罪所得人可能会为了保护自身财产，铤而走险再次以暴力相抗，违反犯罪预防的规范要求。如此一来，违反了刑事政策所倡导的“努力改造、重新做人”的要求。

最后，不将利用洗钱犯罪所得从事合法生产、经营活动所得财物作为洗钱犯罪“所得”财物予以没收，并非意在鼓励行为人通过洗钱犯罪行为攫取第一桶金，因为通过洗钱犯罪行为攫取第一桶金的行为已经有刑法的相应罪名予以规制。积极的报应主义往往在一种无意识的维度上控制着人们的不当情绪，如果没有另一种声音，则人们难以自我意识到积极的报应主义的不当之处，将利用洗钱犯罪所得从事合法生产、经营活动所得财物作为洗钱犯罪“所得”财物没收的思维，明显是积极的报应主义心理作祟的结果。但是报应主义的运用应当坚持合理性原则，不能在隐秘的积极的报应主义的支配下将合法所得财物作为违法所得财物。

总之，惟有满足洗钱犯罪所得财物没收规范中的“洗钱犯罪”“财物”以及“所得”实质解释的要求，才属于洗钱犯罪所得财物没收规范中的“洗钱犯罪所得财物”，应当没收。否则，就不能将某种事物作为“洗钱犯罪所得财物”，不应没收。当然，利用洗钱犯罪所得财物从事不法性质的生产、经营活动所得财物是洗钱犯罪“所得”财物，应当没收，并且对于混合财产中的违法所得部分也应没收。只要坚持“洗钱犯罪”认定中的不法行为说、“财物”认定中的经济价值说以及“所得”认定中的规范因果关系说，就可逐步形成越来越合理的洗钱犯罪所得财物没收结果。 

结论

在切实改善营商法治环境与保护（企业家）产权的重大目标的背景下，反思没收洗钱犯罪所得财物的理论与实践问题，显得更为急迫。因为对于（企业家）产权的保护，不仅需要贯彻疑罪从无、罪刑法定、从旧兼从轻、行政法治等原则，并且需要合法、合理、合情的洗钱犯罪所得财物没收体系，能够为公民财产保障的心理预期提供可靠预测。而实现洗钱犯罪所得财物没收正义化的关键在于，能否合理解释洗钱犯罪所得财物中的“所得”。没收洗钱犯罪所得财物属于不当利益平衡措施，意在合理剥夺不法行为人的违法所得财物，贯彻“任何人都不能从不法行为中获益”的法理要求。“洗钱犯罪”是指，符合洗钱罪构成要件且没有违法阻却事由的不法行为；“财物”是指，一切货币、物品与可以折算为货币的物质利益以及需要支付货币的其他利益等财产性利益。本文通过实质解释洗钱犯罪所得财物，尤其是阐述洗钱犯罪“所得”财物判定的规范因果关系说，合理限定洗钱犯罪所得财物的没收范围。洗钱犯罪所得财物包括洗钱犯罪直接所得及其孳息与洗钱犯罪直接所得的替代（财）物及其孳息，不包括非替代（财）物及其孳息类的合法生产、经营所得。洗钱犯罪直接所得包括物质与非物质利益、动产与不动产利益、有形与无形利益；替代（财）物包括利用洗钱犯罪直接所得所购买的股票、彩票、不动产等财物；替代（财）物的孳息包括股息、租金、利息等财物。在洗钱犯罪所得财物的种类上，也可将其划分为洗钱犯罪行为所得之物、作为洗钱犯罪行为的报酬而得到的财物与洗钱犯罪所得的财物直接或间接产生的收益。对利用洗钱犯罪所得财物而开展生产、经营等所得财物而言，不应没收行为人利用洗钱犯罪所得财物进行合法生产、经营所获的利益。