强制猥亵、侮辱罪“去倾向化”研究

一、问题的提出

 我国1997年刑法颁布实施以后，罪刑法定主义得到了真正意义上的确立，“流氓罪”这一明显违背罪刑法定主义的口袋化罪名退出历史舞台。若干流氓行为也随之从流氓罪中分解出来，成为独立的罪名或者不再以犯罪论处。现行刑法将这一犯罪中的强制猥亵、侮辱妇女的行为规定为强制猥亵、侮辱妇女罪。2015年11月1日开始实施的《刑法修正案（九）》再次修改了强制猥亵、侮辱妇女罪，将刑法第237条第1款中的“强制猥亵、侮辱妇女”修改为“强制猥亵他人或者侮辱妇女”，从而将本罪的行为客体扩展至十四周岁以上的男女。

 随着我国刑法对本罪的修改，刑法理论对于本罪产生了争议。目前为止，刑法关于此罪的最大争议点就是其构成要件行为之一强制猥亵行为是否必须具备刺激、满足性欲、引起性兴奋、满足性瘾癖的倾向。而围绕着这一争议点，刑法理论关于本罪的认定也持两个对立的态度，许多学者认为本罪的成立必须具备刺激、满足性欲，引起性兴奋的倾向，部分学者则认为本罪属于非倾向犯，即不需要具备上述刺激、满足性欲的倾向。

 关于本罪是否属于倾向犯的争论，不仅出现在我国刑法研究中，也是大陆法系典型代表国家长期以来的争议点。与我国刑法类似，日本刑法关于此争议点也分为了倾向犯与非倾向犯两种对立的观点。而值得注意的是，晚近以来，日本刑法判例对强制猥亵罪的认定发生了变化，这种变化为判断强制猥亵、侮辱罪到底属于倾向犯还是非倾向犯的判断提供了一个新的契机。

 日本最高裁判所在昭和45年（1970年）1月29日的判决中认为，强制猥亵罪的成立必须具备刺激或者满足性欲的倾向。在该案中，被告人并不想刺激、满足性欲，而是想报复被害人，因此强迫被害妇女拍摄裸照，但是最高裁判所指出强制猥亵行为“必须是在刺激、兴奋犯人的性欲，使其得到满足的性欲意图之下实施的。”从而认为该案中行为人并不够成强制猥亵罪。由此可见，日本从前的刑法判例认定强制猥亵罪属于倾向犯。我国刑法的通说与日本刑法旧判例的立场是一致的。

 但是晚近以来，日本判例却采取了与以前的判决完全不同的立场，日本最高裁判所在2017年的最新判决中否定了成立本罪需要具备刺激或者满足性欲的倾向，关于这个最新判决，陈兴良教授在山口厚教授的刑法总论的序言中进行了介绍，在该判决中，被告人实施了强迫被害人为其口交（将生殖器插入被害人口中），触摸被害人阴部的行为。在审判中，被告人认为其不具备刺激或者满足性欲的意图从而辩称其行为不构成本罪，但是一审判决认定被告人的行为构成强制猥亵罪。日本最高裁判所在终审判决中指出：“就本案而言，由于该行为本身就是性的特质十分明确的行为，无需考虑其他情况，就是具有强烈性意味的行为，很明显在客观上属于猥亵行为。”同时指出：“将故意之外的行为人的性意图一律作为强制猥亵罪的成立条件是不合适的。”从而维持了一审判决，进而修改了1970年的判例立场。因此，当前日本刑法的判例认为本罪不属于倾向犯。

 由此可以看出，无论是在我国刑法还是作为大陆法系典型国家的日本刑法中，对于强制猥亵、侮辱罪（日本刑法为强制猥亵罪）的主要争议点都集中于成立本罪是否必须具备特定的倾向。因此，刑法需要对本罪是否属于倾向犯进行准确的判断，从而使得司法机关在具体案件中对强制猥亵行为进行更加准确地认定，这是刑法理论面临的一个重要问题。

二、本罪倾向犯与非倾向犯之争的误区澄清

 关于本罪是否必须具备满足性欲、引起性兴奋的倾向，我国学者与国外学者在解释学层面都对这一争议点进行了一系列的论述与说理。从不同论者的研究立场进行分析，这些论述从整体上可以划分为两种立场的对立，这两种立场就是行为无价值论与结果无价值论。众多行为无价值论者认为本罪属于倾向犯，行为人必须具备刺激、满足性欲的倾向；众多结果无价值论者认为本罪属于非倾向犯，即无需具备刺激、满足性欲的倾向。

（一）行为无价值论的主张

 行为无价值论“以坏的行为、坏的内心是违法性的主要依据”，主要根据行为本身和行为主体判断违法的实体。因此，行为无价值论以行为人的主观方面作为判断行为具备违法性的重要依据，着重探究行为本身对刑法规范的违反以及行为人主观方面对行为的影响，认为行为人的主观方面，比如行为人的罪过（故意、过失）、目的等主观要素是认定行为人的行为具备构成要件该当性与违法性的依据。

 因此，从部分行为无价值论者的立场出发，表现出行为人主观方面的刺激、满足性欲的倾向就成为强制猥亵、侮辱罪主观的构成要件要素之一，许多行为无价值论者认为，刑法若要将某一行为认定为强制猥亵、侮辱罪，则该行为不仅要在客观上侵犯了他人的性自主权和性羞耻心，行为人主观上还必须具备刺激、满足性欲的倾向。例如，日本学者大塚仁教授就认为本罪需要具备刺激性欲、使行为人在性方面感到兴奋满足的倾向。陈家林教授也认为本罪属于倾向犯：“确定猥亵罪是否属于倾向犯，既需要依据刑法的基础性理论，也需要考虑各国的具体刑事立法。以此而论，在我国将强制猥亵罪视为倾向犯是适宜的。”

（二）结果无价值论的主张

 结果无价值论以法益侵害或者法益侵害的危险作为违法性的依据，因此“就其含义而言，与其说是单纯的‘没有价值的状态’，倒不如说是‘违反价值的状态’。”因此结果无价值，或许可以称之为无价值结果，实质含义则是恶的、不好的结果。

 结果无价值论者认为，行为人的主观方面并不是违法性的主要依据，只要行为造成法益侵害（性自主权、性羞耻心、性自主权以外的人身自由遭到侵害）或者法益侵害的危险，就能够认定行为人的行为构成本罪，此时无需考虑行为人是不是具有刺激、满足性欲的倾向。众多结果无价值论者都认为行为成立强制猥亵、侮辱罪并不需要行为人具备特定的倾向。例如，刘艳红教授认为：“一味要求行为人必须出于满足性的欲望的内心倾向的强制猥亵行为才能构成强制猥亵罪，显然忽视了并无此种内心倾向却利用强制猥亵手段侵犯被害人人身自由法益的行为，而后一种强制猥亵行为，显然也应该认定为犯罪。”此外，王政勋教授也认为成立强制猥亵并不需要具备满足性欲的倾向：“仅根据行为就足以认定其侵害了被害人的性自主权、性羞耻心和社会风化的，无须再考察行为人主观的内心倾向。”

（三）误区的澄清

  如上所述，行为无价值论和结果无价值论对于违法性的实体的不同观点，导致众多的行为无价值论者认为成立本罪必须具备刺激、满足性欲的倾向，众多的结果无价值论者认为成立本罪无需具备这样的倾向，这就会很容易给人留下这样的印象：行为无价值论认为本罪属于倾向犯，而结果无价值论认为本罪不属于倾向犯，从而将强制猥亵、侮辱罪倾向犯与非倾向犯对立的实质混淆为行为无价值论与结果无价值论的对立。

 但是应当看到，虽然本罪是否属于倾向犯这一争议点存在着观点对立，但是这种对立实际上并不是行为无价值论和结果无价值论的对立。只有某一具体犯罪构成要件的全部要素都得到满足时，才具备该罪的构成要件该当性，因此，如果人们认为刺激、满足性欲的倾向属于强制猥亵、侮辱罪的构成要件要素，那么本罪就属于倾向犯，如果人们认为这一倾向不属于本罪的构成要件要素，则本罪就不属于倾向犯，这与研究者到底属于行为无价值论者还是结果无价值论者并无关联。即使某一论者选择了行为无价值论的立场，如果该论者认为刺激、满足性欲的倾向并不是本罪的构成要件要素，那么其也会认为本罪不属于倾向犯，由此可见，“从行为无价值论的观点出发，否定倾向犯和表现犯的主观违法要素也是完全可能的。”例如，我国行为无价值论的代表周光权教授就认为本罪不属于倾向犯：“是否追求性刺激，是否有猥亵倾向，不是本罪的主观构成要件要素和违法要素，没有必要承认本罪是倾向犯。”我国台湾地区的行为无价值论者陈子平教授也指出：“所谓‘猥亵’系指，凡以一般人皆会明显感到性的厌恶感、羞耻心之方法侵害被害人之性自由之行为而言，至于是否得以刺激或满足自己或他人的性欲，则非所问。”相反，即使某一论者的立场是结果无价值论，如果其认为上述倾向属于本罪的构成要件要素，那么在该论者看来本罪仍然是倾向犯。

 由此可见，强制猥亵、侮辱罪倾向犯与非倾向犯的对立的核心是刺激、满足性欲的倾向是否是本罪主观的构成要件要素的观点对立，而并不是行为无价值论与结果无价值论的对立。刑法在判断行为是否成立本罪时，不能将本罪倾向犯与非倾向犯的对立替换为行为无价值论与结果无价值论的对立，进而陷入误区。

三、本罪不属于倾向犯的理由

 如前所述，强制猥亵、侮辱罪是否必须具备刺激、满足性欲的倾向的关键是这种倾向是否属于主观的构成要件要素。综合本罪的行为以及本罪的构成要件行为以及被害人性自主权、性羞耻心和人身自由被侵害等方面，刺激、满足性欲的倾向不属于本罪的构成要件要素，本罪不属于倾向犯，这种主张有着充分的理由。

（一）猥亵、侮辱行为并无本质区别

 我国刑法通说区分了强制猥亵行为以及强制侮辱行为：“所谓猥亵，是指除奸淫以外的能够满足性欲和性刺激的有伤风化、损害他人性心理、性观念，有碍其身心健康的性侵犯行为。所谓侮辱妇女，是指实施具有挑衅性有损妇女人格或者损害其性观念、性心理的行为。”因此，根据通说的观点，强制猥亵行为必须具备刺激或者满足性欲的倾向，但是强制侮辱行为不需要具备这种倾向。

 但是，通说的观点存在着值得进一步探讨的空间。根据通说的观点，强制猥亵行为和强制侮辱行为存在两点区别：第一，强制猥亵行为需要行为人具备刺激、满足性欲，引起性兴奋的倾向始能成立，而强制侮辱行为无需行为人具备这样的倾向；第二，《刑法修正案（九）》扩大了强制猥亵的行为客体（由妇女扩大为他人），但是并没有扩大强制侮辱的行为客体，而是将强制侮辱的行为客体保留为妇女。根据这两点差别，强制猥亵和强制侮辱这两种被规定在同一罪名中的行为似乎出现了分野，许多观点认为应当将此罪分解两个相互独立的犯罪：强制猥亵罪与强制侮辱妇女罪。

 但是实际上，强制猥亵和强制侮辱这两种行为并不存在本质上的不同，虽然全国人大法工委在《刑法修正案（九）》中将强制猥亵的行为客体扩大为妇女而没有扩大强制侮辱的行为客体，但是我国这样修改本罪的原因并不是指强制侮辱的行为客体只能是女性而不包括男性，强制猥亵的行为客体既包括女性也包括男性，而是指两种行为的客体都是既包括女性也包括男性，但是从实际发生的案件数量和案件情况来看，被强制猥亵的对象既有男性也有女性，而被强制侮辱的对象通常，甚至绝大多数情况下都是女性，一般情况下并不会发生强制侮辱男性的行为。男性的性观念和性道德与女性的性观念、性道德在内容与标准上存在显著的不同，男性对性羞耻心的理解和女性对性羞耻心的理解也存在着巨大差异。日常生活中，人们常常能看到男性赤裸上身在公共场所出没的情景，比如盛夏时节许多男性会赤裸上身在公园的长椅上乘凉、在桌子上下棋和聊天；但是人们基本上看不到女性夏季的时候赤裸上身在公共场所出现，无论温度多高，人们都不会看到女性裸露上身在公园乘凉的场面。甚至女性在自己的家中，在自己的至亲面前也不会赤裸上身，但是男性在室内温度高时常常会在自己的配偶、子女和其他家人面前赤裸上身，比如吃饭的时候。因为在男性看来，赤裸身体的大部分部位都不会让自己觉得羞耻和难堪，即使被多人看到自己通常也不会觉得耻辱；但是在女性看来，赤裸身体，哪怕是只赤裸一部分，也会让自己觉得极其羞耻和难堪，即使是在自己的近亲属面前赤裸也是如此，遑论被许多陌生人看到自己赤裸身体。因此，男性的性道德、性观念和女性的完全不同，女性对于性道德标准的要求要比男性要严格的多，女性对性方面的敏锐程度也比男性要高得多。例如，一个男性在车站等公共场所长时间盯着一个女性看的时候，该女性通常的想法是：此人是个变态，想趁我不备非礼我；但是如果一个男性在车站等公共场所长时间盯着另外一个男性看的时候，被看男性可能会认为：这是个小偷，想偷我的钱，或者这是个劫匪，想抢我的钱，但是无论被盯男性如何想象，他都基本上不会有“此人想非礼我”这样的想法。如前所述，强制侮辱行为是指通过一系列具备挑衅性质的手段侵害妇女性自主权、性羞耻心，违背性道德的行为，比如在公共场所当中强行扒掉妇女衣裤，强行接吻，强迫第三者裸体游街示众等。按照最基本的性道义、性道德，如果行为人对女性实施了这种行为，一定会导致女性因为赤裸身体、被暴露私密部位等原因而在性方面感到耻辱、难堪和恐惧，一定会侵犯女性的性自主权和性羞耻心。但是如果行为人对男性实施相同的行为，则该行为通常情况下会侵犯男性的名誉权和隐私权，但是未必会让男性在性的层面感到羞耻和恐惧，因为许多男性会觉得，赤裸身体并不是一件十分丢人的事情，相反让自己的名誉受损对自己来说才是侵害最大的。例如，女性破坏他人婚姻，充当第三者，被发现以后，行为人强迫该女性裸体示众，根据社会生活中的性道德观念，女性的隐私部位（如乳房、生殖器等）绝对不能暴露在公众，尤其是陌生男性面前，否则一定会违背善良的性道德的要求；但是如果男性破坏他人家庭，充当第三者，行为人强迫该男性裸体示众，那么根据善良性道德的要求，该行为通常不会让男性在性方面感到耻辱和羞愤，只会让男性觉得自己的名誉受到了损失，自己的事业、机遇会在此之后受到不利影响。由上所述，我国《刑法修正案（九）》并没有规定男性也是强制侮辱的行为客体，但是没有这样规定的原因并不是强制猥亵行为和强制侮辱行为存在本质差异，也不是认为强制猥亵的行为客体可以是任何人而强制侮辱的行为客体只能是妇女，而是根据男性与女性对于性道德的严格程度以及对于性的敏感度的不同，根据男性与女性对强制侮辱行为的心理反应，分析出强制侮辱的行为客体同样是十四周岁以上男女，但通常情况下都是针对女性来实施，这是刑法根据社会现实所做出的科学的、客观的判断。

 然而，不同于强制侮辱行为，强制猥亵行为表现为强行抠摸阴部、捏摸乳房以及触摸其他性敏感地带等。无论是根据男性的性道德标准，还是根据女性的性道德标准，被害人都会认为捏摸自己的乳房，触摸自己的性敏感地带的行为会让自己在性的层面感到羞愤和难堪。男性或许可以接受在他人面前赤裸身体，但是绝对不会接受在他人面前被强行抚摸私处、捏摸乳房，这样的行为不仅会让男性觉得自己的名誉受到了侵犯，而且会让男性在性的角度感到羞耻和恐惧，无论这些猥亵行为是异性所实施的还是同性所实施的。因此，无论是男性还是女性，都会认为强制猥亵行为侵犯了自己的性自主权和性羞耻心，因此我国刑法根据强制猥亵行为的这些特征以及晚近以来发生了的女性猥亵男性的案件将强制猥亵的行为客体进行了扩展，这同样是依据社会现实进行的客观判断。

 由此可见，强制猥亵行为和强制侮辱行为的客体之所以不同，并不是二者存在质的区别，而是因为强制猥亵行为既有可能针对女性实施，也有可能针对男性实施；但是强制侮辱行为由于男性和女性对性道德要求的严格程度不同，再加上女性对于性的敏锐程度远高于男性，绝大多数情况下只会发生在女性身上。因此，无论是强制猥亵还是强制侮辱，其行为客体都是十四周岁以上男女。二者不存在本质区分，被侵害的法益都包括被害人的性自主权或者性羞耻心。正如张明楷教授所言：“侮辱行为并不是独立于猥亵行为之外的一种行为。因为猥亵行为包括了侵害他人性的决定权的一切行为，而侮辱行为不可能超出这一范围；任何针对他人实施的与猥亵行为性质相同的侮辱行为，都必然侵害他人的性的自己决定权。”王政勋教授也认为两种行为没有本质差异，二者实际上属于同一种行为。

 因此，强制猥亵行为和强制侮辱行为本质上属于同一种行为，既然是同一种行为，既然就不应该以是否具备刺激或者满足性欲的倾向来认为区分这两种行为。既然强制侮辱并不需要行为人具备刺激、满足性欲的倾向，那么与其同质的强制猥亵行为同样不应当要求行为人具备这种倾向。全国人大法工委并没有在修正案九中将强制猥亵、侮辱罪拆分为两个相互独立的罪名更是说明了两种行为具有同质性。因此，刺激、满足性欲的倾向不属于本罪主观的构成要件要素，本罪不属于倾向犯。

（二）强制猥亵、侮辱罪保护法益的二重性

 尽管强制猥亵行为和强制侮辱行为侵害的法益往往是他人的性自主权和性羞耻心。但是应当看到，很多情况下，行为人在实施强制猥亵行为的时候，不仅会侵害被害人的性自主权和性羞耻心，在侵害被害人性自主权的和性羞耻心的同时，也会导致被害人在一定的时段内，不敢（担心行为人会将威胁的内容实现）或者不能（不如行为人强壮）反抗行为人的强制猥亵和强制侮辱，从而导致被害人性自主权以外的人身自由受到一定程度的限制，甚至会在一定时段内完全丧失人身自由，哪怕被限制或者失去人身自由的期间只有几秒钟。因此，不仅被害人的性自主权和性羞耻心会受到犯罪的侵害，被害人性自主权以外的人身自由同样会受到侵害，也就是说本罪会侵害被害人的性自主权、性羞耻心与性自主权以外的人身自由这两重法益。刘艳红教授就指出：“对强制猥亵、侮辱妇女罪（笔者注：已经修改为强制猥亵、侮辱罪）或猥亵儿童罪来说，该罪侵犯的法益是妇女（笔者注：已经修改为他人）、儿童的人身权利，但是具体是何种人身权利并不精确，并非像强奸罪那样典型地侵犯了性的自由权，它有侵犯性自由权的内容，也有侵犯人身自由权的法益内容。”

 因此，如果行为人并非是出于满足性欲、引起性兴奋的目的，而是出于报复、贬损人格、破坏名誉、剥夺或限制被害人的人身自由等目的，以强制猥亵为名，行控制被害人人身自由之实，进而对被害人实施强制猥亵行为时，也会侵害被害人的性自主权、性羞耻心以及性自主权以外的人身自由这二重法益，只是侵害的程度可能比单纯出于满足性欲的目的对被害人实施猥亵或者侮辱时更轻一些，但这也只是量的差别和非质的差别。因此，在行为人借强制猥亵、侮辱之名行侵害人身自由之实的时候，如果再要求行为人必须有刺激、满足性欲的倾向，可能就会导致行为人因不具备这样的倾向而不成立本罪，结果就是可能会不当缩小处罚范围。这样一来，认为本罪并不需要具备与性有关的倾向，与要求具备这种倾向的观点相比，无疑更加具备合理性。

（三）满足性欲不是倾向而是结果

 通说以及许多高水平学者都认为，刺激、满足性欲是一种倾向，但是实际上，这样的看法可能也值得进一步探讨。实际上，刺激、满足性欲、引起性兴奋与其说是强制猥亵行为的倾向，倒不如说是行为人实施强制猥亵行为所意欲达到的结果。一种犯罪中的所谓“倾向”可能并不是成立这一犯罪的倾向，而只是行为人实施该罪所希望实现的结果。大多数情况下，行为人对他人实施强制猥亵行为，最终都是为了实现这样的结果：通过该行为满足自己或他人的性欲。因此行为人并不是带着满足性欲的倾向去强制猥亵他人，而是为了追求通过强制猥亵他人的行为让自己的性欲得到满足的结果。通过强制猥亵他人的行为，行为人自己就能觉得性方面的需求得到了极大的满足。这就是行为人实施强制猥亵行为所实际实现的结果，而这一结果正好与行为人预想发生的结果一致。

 因此，刺激、满足性欲并不是本罪的倾向，而是行为人希望通过强制猥亵行为来实现的结果，因此将本罪的结果当成本罪的倾向，并要求行为人在行为当时必须具备这样的倾向可能并不十分合理。

（四）强制猥亵行为本身包含了性意图

 尽管我国刑法已经将强制猥亵的行为客体由“妇女”修改为“他人”，但是应当看到，强制猥亵的行为客体在大多数情况下依然是妇女，被公安司法机关追究刑事责任的强制猥亵行为基本上都是以妇女作为对象。而与此同时，行为主体在绝大多数情况下依旧是男性。因此，虽然经历了修改，但强制猥亵行为基本上依旧是一种男性针对女性的犯罪。只有在极少数情况下才会出现女性针对女性、男性针对男性以及女性针对男性的猥亵。既然基本上依然是男性针对女性的犯罪，并且又包含着强行捏摸乳房、触摸性敏感地带等典型的猥亵行为，那么刑法可以直接认定：强制猥亵行为本身就包含着满足性欲的性意图。许多罪犯往往以自己没有满足性欲的意图，只是觉得生活无聊想要填补精神空虚为借口意图使自己逃脱刑罚法规的制裁，但是这样的说辞无法站稳脚跟：既然并不是为了满足性欲，只是精神空虚，那么根本不需要去猥亵女性，去从事一些户外冒险运动（如攀岩、骑山地摩托等）不仅能填补精神空虚，反而会让精神更加刺激。因此，这样的说法不成立，强制猥亵行为本身就包含着性意图在内。既然如此，再额外要求强制猥亵必须具备刺激满足性欲、引起性兴奋的倾向就会显得画蛇添足，因为在已经能够认定猥亵行为本身已经包含性意图的前提之下，就无须再额外要求特定的倾向。因此，强制猥亵行为不应当被要求具备满足性欲的倾向。

（五）认定本罪属于倾向犯可能导致中立行为被定罪

 许多对强制猥亵属于倾向犯持肯定态度的学者认为，如果认为强制猥亵行为不属于倾向犯，那么可能会导致一些具有中立性的行为也被当作强制猥亵、侮辱罪论处。比如说医生的诊疗行为。因为医生的诊疗行为可能在一定程度上侵害他人的性自主权和性羞耻心。但是，持肯定态度的学者们忽视了一个至关重要的因素：医疗行为是否超出了为了患者康复所必须采取的行为的限度。只要医生的治疗行为是有效治疗患者的疾病所必须实施的，就没有超出诊疗行为的必要限度，医生在治疗一些疾病时，无论其是否具备刺激、满足性欲的倾向，都必须要实施一些可能在客观上侵害患者性羞耻心的诊疗行为。比如治疗部分与乳房有关的疾病时，医生必须要捏摸患者的乳房才能判断患者所患之病的严重程度，此时，无论医生有没有刺激、满足性欲的倾向，其都要实施这样的行为，否则就无法治疗疾病，也就是说，医生有刺激、满足性欲的倾向时所采取的诊疗行为与没有该倾向时所采取的行为客观上没有任何不同。因此，即使医生有满足性欲的倾向，只要其行为是出于有效治疗的需要，就没有制造不被容许的危险，不属于违法犯罪行为。而此时，如果不将强制猥亵认定为倾向犯，就根本不会发生医生因为具备刺激、满足性欲的倾向而导致其必要的医疗行为被认定为犯罪；相反，如果将强制猥亵认定为倾向犯，当医生确实具备刺激、满足性欲引起性兴奋的倾向，但是其治疗行为是有效治疗疾病所必须，行为在客观上确实侵害了患者的性自主权和性羞耻心时，比如捏摸乳房、触摸阴部等行为让患者觉得羞耻，就会导致医生的诊治行为被认定为本罪。这样的话，刑法惩罚的就不再是行为人的行为，而是行为人的内心，这是主观主义的观点，并不可取，正如黎宏教授所言：“很显然这种将行为人的内心倾向作为认定本罪是否成立的标准的做法不仅会不当的扩大处罚范围, 而且会导致法律干涉人们内心思想的结果。”

 因此，不将强制猥亵作为倾向犯来处理并不会发生将医疗行为等中立行为进行定罪的错误认定；相反，如果将强制猥亵认定为倾向犯反而可能会导致中立行为被定罪，陷入主观主义的桎梏，这无疑是不正确的。

（六）性自主权是否被侵害与行为有无倾向无关

 根据我国刑法的规定，强制猥亵行为必须要通过暴力、胁迫或者其他与暴力、胁迫具备相当性的手段来实施。因此，只要行为人以暴力、胁迫或者其他手段实施了抠摸阴部、捏摸乳房、强行接吻等行为的，就一定会侵害被害人的性自主权和性羞耻心，如前所述，还会侵害被害人性自主权以外的人身自由。行为人不具备刺激、满足性欲的倾向时通过暴力、胁迫等手段实施的上述行为与行为人具备满足性欲的倾向时所实施的上述行为所侵害的法益没有任何的不同。日本刑法对于强制猥亵罪的行为方式的规定与我国类似，因此，在日本刑法理论中，无论行为人有无特定的倾向，只要其通过暴行、胁迫等手段实施了前述猥亵行为，就都会侵犯被害人的性的权利。正如日本学者曾根威彦教授所言：“强制猥亵罪不是行为人违反抑制性欲义务的犯罪, 而是侵害作为被害人法益的性自由的犯罪, 只要行为人实施了侵害他人性自由的一定行为, 并且行为人本人也具有该认识, 那么, 不管行为人的内心倾向如何, 都应当认为成立本罪。”此外，山口厚教授也认为被害人的性自主权受到侵害与行为人有无倾向无关。

 由此可见，是否具备特定的倾向与行为人的行为是否侵害被害人的性方面的权利无关，而将一个与侵害法益无关的倾向作为认定行为成立强制猥亵必须具备的要素是不适宜的。

（七）认定本罪属于倾向犯可能会导致对口供的依赖和处理不公平

 刺激、满足性欲的倾向属于行为人实施本罪时的主观意图，是行为人实施行为时所秉持的不会被外界精确认识的主观意志产物，那么行为人在实施本罪的构成要件行为时，内心到底是出于怎样的意思，是为了刺激、满足性欲还是单纯精神空虚想要寻求刺激，恐怕只有行为人本人才能回答，有时，可能行为人本人都无法准确回答他实施强制猥亵、侮辱罪时是为了刺激性欲还是单纯寻求刺激，可能是前者，可能是后者，也可能二者兼具。因此，如果本罪属于倾向犯，公安司法机关在实务工作中必须运用证据证明行为人有这样的倾向，否则行为人的行为就不构成本罪。但是如前所述，是否具有这样的倾向只有行为人自己才能回答，甚至连行为人本人也难以准确回答，由此可能引发的后果就是，由于只有行为人自己才能回答有无刺激、满足性欲、引起性兴奋的倾向，如果刑法将本罪认定为倾向犯，那么刺激、满足性欲的倾向就成为了区分本罪与法定刑更轻的侮辱罪的唯一标准，公安司法机关在认定倾向时，势必会过度依赖行为人的口供，在取得口供的过程中，行为人出于脱罪思维肯定不会乖乖配合公安司法机关供述自己有这样的倾向，但是“所有归罪推论及其支撑证据都要通过被告的最大个别化检验。如果其中一个推论或证据对于将被告定罪而言是关键性的，但是未通过这样的检验，那么被告就应被判无罪。”而证明犯罪嫌疑人、被告人在行为当时有刺激、满足性欲的倾向的供述就是对于定罪而言具备关键性的证据。如果司法机关无法得到犯罪嫌疑人、被告人行为当时有刺激、满足性欲的倾向的供述，就只能认定行为人当时没有这样的倾向，最终行为人只能被认定为法定刑更轻的侮辱罪。而公安司法机关为了维护被害人的合法权益，发挥刑法的社会保护功能，也肯定不会简单地根据行为人自己的说法认定行为人不具备这样的倾向，这样的话，公安司法机关就会与行为人打拉锯战。

 可能公安司法机关到了第二天的同一时间也无法获取到口供。如果没有得到行为人“我有满足性欲的倾向”的口供时，司法机关只能依靠间接证据证明被告人有这样的倾向，而间接证据证明案件事实的难度极大，正如汪海燕教授所言：“在运用间接证据定罪的情形下，只有两个以上的碎片式间接证据借助印证的形式拼接、粘合，在事实认定者辅以一定推理和经验判断的基础上，逐渐形成逻辑相通又紧密相连的证据锁链，当这一条条的证据锁链通过相互联结、相互印证的形式结合在一起并足以排除合理怀疑时，事实认定者才可以此为依据作出有罪的裁决。”而如前所述，是否有这样的倾向只有行为人自己才能回答，不存在间接证据，即使存在，间接证据的证明力可能也较为薄弱，数量也不会很多，无法结合在一起形成证明行为人具备刺激、满足性欲的倾向的完整证据锁链，结果就是行为人的行为不构成本罪，只能构成侮辱罪，这对被害人来说明显不公平。

四、本罪“去倾向化”的思路

 如前所述，根据我国刑法对于强制猥亵、侮辱罪的规定以及中外刑法理论的探讨，强制猥亵行为不适合以倾向犯论处，而是应当在司法实践中实现“去倾向化”，而若要实现本罪的“去倾向化”，刑法应当采取以下立场和思路。

（一）采取行为无价值论二元论的立场

 从行为无价值二元论的立场出发，犯罪的定义是“实质性违反作为整体法秩序之基础的国家与社会的伦理性规范，给法益造成侵害或者威胁的行为。”因此，根据行为无价值二元论的立场，刑法在判断行为是否构成犯罪时应当遵循从行为到结果的判断逻辑，先判断行为是否属于构成要件行为，再判断结果是否属于法益侵害结果，也就是先判断行为是否违反作为整体法秩序的基础的国家与社会的伦理性规范，再判断法益是否受到行为的侵害或者威胁。在判断行为是否该当构成要件时，行为无价值二元论引进了主观的构成要件要素，认为行为人和其行为在不法阶段和责任阶段都是紧密联系的，无论是构成要件阶段还是违法阶段，抑或是责任阶段都必须既考虑行为也要考虑行为人的主观方面对行为的影响。如果一个行为并不是在行为人的主观方面支配之下所做出的，则这个行为不能被评价为构成要件行为，不具备违法性和责任。因此，刑法在判断行为是否构成犯罪时应当遵循从行为到结果的判断逻辑，即先判断行为是否属于构成要件行为，再判断结果是否属于法益侵害结果。因此，在判断行为是否该当构成要件时，从表面上看，刑法确实应当在判断行为是否该当构成要件时考虑刺激、满足性欲的倾向这一行为人的主观要素。

 但是实际上，行为无价值二元论的立场之所以在判断行为时考虑行为人的主观方面，是因为行为人主观方面的某些要素会对行为的性质产生决定性影响，我国台湾地区的学者许玉秀教授就指出：“人和他的行为是分不开的，行为所表现的是人的特质，人的态度、人对世界的诠释，而这才是作为这个世界的主体的我们所关心的、所在乎的，如果一个行为是一个梦游的人所做的，一个损害是被龙卷风刮起来的人所造成的，我们不会在意，也不能在意，因为没有人能对抗自己的梦游、对抗龙卷风。”而能够对行为的性质产生决定性影响的主观要素包括行为人的罪过（故意、过失），行为人的目的（如财产犯罪中的非法占有目的），因为这些主观要素对于区分行为是否制造了不被容许的危险以及犯罪的类型具有重要意义。比如，当行为人欠缺构成要件的故意时（比如被龙卷风刮起来砸死其他人），其行为会被刑法认定为意外事件而非杀人罪的构成要件行为（故意非法剥夺他人生命）。再如，当行为人欠缺非法占有目的，错将他人财物当作自己的财物拿走时，该行为不会被刑法认定为违法行为。因此，并非行为人主观方面的全部内容都会被行为无价值二元论认定为主观的构成要件要素，只有那些对于判断行为的性质以及区分违法类型具有重要作用的主观要素才会被行为无价值二元论定位为主观的构成要件要素。

 在强制猥亵、侮辱罪之中，刺激、满足性欲的倾向虽然是行为人主观方面的要素之一，但是这一要素并不会被行为无价值二元论作为主观的构成要件要素，进而判断构成要件该当性。因为无论行为人是否具备刺激、满足性欲的倾向，其行为都会表现为我国刑法对本罪的规定：暴行、胁迫或者其他方法侵害妇女性自主权、性羞耻心以及人身自由，都会违反国家与社会的伦理性规范。行为人具备刺激、满足性欲这种倾向时与不具备这种倾向时所实施的行为在外观上完全相同，行为对于被害人性自主权等法益的侵害不会因为有这样的倾向更加严重，也不会因为没有这样的倾向更加轻微。因此，刺激、满足性欲的倾向这一主观要素既不能用来判断行为是否具备违法性，也不能用于区分违法行为类型。无法产生与故意、过失和目的相同的作用，此时，行为无价值二元论不会将这种倾向作为主观的构成要件要素。此时，由于行为人具备或者不具备此倾向时的行为在客观上完全相同，行为这个处在第一阶段的要素就无法在判断罪与非罪时起到决定性的作用。当处于第一环节的行为无法区分罪与非罪以及犯罪类型时，行为无价值二元论就会更加依赖位于第二阶段的结果来判断行为是否成立犯罪。在判断行为人是否构成强制猥亵、侮辱罪时，法益侵害结果的作用要大于行为：当行为人具备刺激、满足性欲时的倾向时，其行为会侵害被害人的性自主权、性羞耻心、性自主权以外的人身自由；当行为人不具备这样的倾向时，其行为还是会侵害被害人的这些法益。因此，从发生的法益侵害结果来看，行为人是否具备与性有关的倾向并不重要。从这个角度出发，由于在行为人是否具备特定倾向的情况下行为在外观上并无差别，因此性自主权等法益遭受侵害或者有被侵害的危险这一构成要件结果就能在强制猥亵、侮辱罪的认定方面发挥比行为更加重要的作用。此时，行为无价值二元论就能够以行为到结果的判断逻辑并更加依赖结果的方法得出结论：行为成立本罪无需刺激、满足性欲的倾向。因此，在行为人有无倾向都不会影响行为性质的情况下，刑法在认定行为是否成立本罪的过程中应以行为人的行为是否侵害或威胁了被害人的性自主权、性羞耻心、性自主权以外的人身自由这一法益侵害结果作为认定行为是否成立本罪的标准，而不应当再要求行为人必须具备刺激、满足性欲的倾向。这样一来，就能够防止不当缩小或者扩张（将医疗行为认定为强制猥亵）处罚范围这是在司法实务中准确认定本罪的正确方案。因此，在认定行为是否该当强制猥亵、侮辱罪的构成要件时，应当放弃查明行为人是否具备刺激、满足性欲的倾向。只要行为人通过暴力、胁迫等手段实施的性交以外的行为侵害了被害人的性自主权、性羞耻心、性自主权以外的人身自由，就应当直接认定该当强制猥亵、侮辱罪的构成要件，而不必再考察行为人的内心倾向。因此，实现强制猥亵、侮辱罪的“去倾向化”，坚持行为无价值二元论的立场是更加适宜的。

 或许有人会提出，既然在判断行为是否构成强制猥亵、侮辱罪时要侧重于被害人的性自主权、性羞耻心、人身自由被侵害这一法益侵害结果，那么刑法选择以法益侵害、法益侵害的危险作为违法性本质的结果无价值论，甚至只关注法益是否遭受侵害的唯结果论岂不是能更加迅速地认定本罪的成立吗？为什么一定要选择行为无价值二元论的立场呢？这种观点陷入了忽视行为在判断犯罪过程中的核心作用。“行为是犯罪概念的基础，也是犯罪的本体性要素。”违法的实体首先是行为人背叛或者忽视法秩序的意志支配之下的行为违反了刑法规范，然后才是行为引发的结果属于刑法在具体犯罪中所禁止的结果。因此，刑法在定罪时遵循的是先行为后结果的顺序，这才是判断犯罪的正确逻辑。如果无视行为本身的作用，直接以结果为依据，从结果为刑法所禁止出发反推行为也为刑法所禁止，就会陷入以果推因的错误思维。行为无价值二元论虽然在判断强制猥亵、侮辱罪时更加侧重法益侵害结果，但这种侧重是在具备特定倾向和不具备特定倾向的情况下行为在外观上并无差异，因此主要依靠行为无法判断罪与非罪的情况下，行为无价值二元论做出的自然选择，实际上依然遵循了从行为到结果的判断逻辑，只是行为并没有发挥通常的作用。如果刑法只因为结果无价值论甚至是唯结果论在判断本罪时更加便捷，就放弃正常的判断逻辑，选择结果无价值论甚至唯结果论，那么虽然在判断本罪时能够得出与行为无价值二元论相同的结论，但是在判断其他犯罪时却极有可能得出错误结论。因此，行为无价值二元论是判断本罪最为合适的立场。

（二）坚持客观主义

 刑法理论中的客观主义是与主观主义相对立的一种立场。客观主义的主要观点是刑事责任的基础应当是行为人表露于外的行为及其引发的结果。主观主义的观点是刑事责任的基础是行为人反复实施犯罪的危险性格。因此，从客观主义的立场出发，行为是否成立犯罪取决于行为是否实际实施，以及行为是否引起了法益侵害或者侵害的危险，至于行为人实施行为时的主观方面，除了故意、过失、目的以外，均不是主要考虑的对象；与客观主义的立场相对应，主观主义认为奠定刑事责任之基础的主要是行为人的内心和思想，行为对法益造成的侵害或者危险并不是刑事责任的基础。

 如前所述，在强制猥亵、侮辱罪中，行为人刺激、满足性欲的倾向与被害人的性自主权、性羞耻心、性自主权以外的人身自由是否受到侵害或者威胁无关。无论行为人是否是为了刺激、满足性欲，其在实施强制猥亵行为时都会侵害被害人的性自主权、性羞耻心、性自主权以外的人身自由，为行为人刑事责任提供基础的是在外观上显而易见的构成要件行为及其结果：暴行、胁迫等行为以及被害人的性自主权、性羞耻心、性自主权以外的人身自由被侵害，而不是行为人的主观倾向。如果选择主观主义的立场，认为强制猥亵、侮辱罪必须具备满足性欲的倾向，就会导致客观上侵害或者威胁了本罪的保护法益但是主观上不具备此倾向的行为人，因为不具备能够为刑事责任提供基础的主观意思，导致其行为不成立犯罪或者仅仅成立法定刑轻于本罪的侮辱罪；与此同时，还会导致若干并没有侵害或者威胁法益的行为（如医疗行为）因为行为人主观上具备特定的倾向而被认定为犯罪，这样的结论与社会伦理道德观念不相容，也与国民的法的感情不相符。

 因此，只有坚守客观主义的立场，以行为及其造成的法益侵害或者侵害的危险作为刑事责任的基础，主要考察行为人的行为是否侵害或者威胁了性自主权、性羞耻心、性自主权以外的人身自由，不再考察行为人的内心倾向，才能为司法机关准确认定本罪提供正确的理论前提。

（三）适用被容许的危险原理

 被容许的危险原理，来源于德国著名刑法学者克劳斯·罗克辛教授所提出的现代客观归责理论，基本内容是“一个由实施行为人所造成的结果，只能在行为人的举止行为为行为的客体创设了一个不是通过容许性风险所容忍的危险，并且这种危险也在具体的结果中实现时，才能归责于客观行为构成。”根据罗克辛教授的观点，行为人的行为只有创设了为法秩序所不容许的危险时，其行为才具备最终被归责，进而构成犯罪的可能性，如果行为没有创设不被容许的危险，或者创设的危险被容许，或者降低了本来存在的危险时，就会被排除结果归责。

 被容许的危险原理完全可以应用于强制猥亵、侮辱罪，对部分没有创设不被容许的危险，或者创设的危险被容许的行为排除结果归责，从而进行出罪处理，最典型的例子就是医生对于某些与性有关的疾病的诊疗行为。如前所述，医生在诊治部分疾病时，无论是否具备刺激、满足性欲的倾向，其都必须实施一些为治疗疾病所必需的，可能侵害患者性羞耻心的行为，即有该倾向时与没有该倾向时的行为相同，而这种行为是治疗疾病所必须采取的诊疗行为，无论有没有刺激、满足性欲的倾向，医生实施这种行为的最终结果都是有利于患者的身体健康，虽然创设了在法律上有重要意义的风险（可能侵害患者性自主权和性羞耻心），但是一个有利于改善患者身体健康状况，治愈患者疾病的行为无论如何也不会被国民认为是一种不应该实施的行为，大多数情况下，患者本人为了治愈疾病，也不会反对医生对自己实施这样的诊疗行为，那么可以说，这种行为所创设的危险属于为法秩序所容许的危险，医生的这种诊疗行为因此就不能够被认为是该当强制猥亵、侮辱罪的构成要件的行为，从而不能够被认定为强制猥亵、侮辱罪。

五、结 语

 强制猥亵、侮辱罪“倾向犯”与“非倾向犯”的对立，本质上并不是行为无价值论与结果无价值论的对立，而是是否将刺激、满足性欲的倾向作为主观的构成要件要素的观点对立。根据我国刑法的规定以及本罪所侵害的法益，强制猥亵、侮辱罪不属于倾向犯，本罪应当在司法实践中实现“去倾向化”。而“去倾向化”的思路，就是采取行为无价值二元论、客观主义的立场和被容许的危险的思路，坚持以暴行、胁迫等行为本身以及性自主权、性羞耻心、性自主权以外的人身自由受到侵害或者产生侵害的危险这一构成要件结果作为认定行为成立本罪的主要标准。