刑事错案中的检察职责

一、问题的提出

 2020年3月11日，《检察日报》刊登了娄凤才的《检察机关是刑事错案的第一责任人》的文章（以下简称娄文），[1]引发关于检察机关是否刑事错案“第一责任人”的广泛讨论。娄文的标题确实容易引发误解，事实上娄文讨论的并不是谁对错案承担第一责任谁承担第二责任的问题，而是讨论检察机关在刑事诉讼中的主导责任和求极致的目标追求。笔者认为，检察机关在我国刑事诉讼中不仅是犯罪的指控者，也是诉讼活动监督者，更是错案的预防和纠正者，理应以“求极致”精神，履行好自身的职责和使命。检察机关如何在纠正和预防刑事错案（以下简称错案纠防）中发挥作用，这是更有价值的问题，也是检察机关在新时代国家治理体系和治理能力现代化进程中如何发挥作用的重要课题。由于刑事司法证明的过程是对已发生案件事实的回溯性证明过程，对案件做出决定的司法者不是事件的直接参与者和亲历者，而只能通过证据来不断接近真相，因此，在理论上，完全杜绝错案是不可能的，从这个意义上来说，错案具有不可避免性。正如美国学者艾伦教授所言，“一种不犯错误的法律制度是不可能的。”[2]但是，采取措施和方法最大限度地预防错案是可能的；设立合理的救济机制最大限度地及时发现并纠正错案是必要的。在我国，检察机关在刑事错案纠防过程中具有不可推卸的责任和不可替代的作用。检察机关应当担起这份责任，这既是检察官客观义务的题中之义，也是检察审前过滤功能的必然要求，更是检察对侦查和审判双重监督机能的职责所在。

一、错案纠防是检察官客观义务的题中之义

 检察官客观义务，又称客观公正义务、客观公正原则，检察官为了实现司法公正，在刑事诉讼中不应站在当事人立场、而应站在客观中立的立场上进行活动，努力发现并尊重案件事实真相。[3]一般认为，检察官客观义务起源于欧洲，从欧洲国家创设检察官制度之初，检察官的职责就不单单在于刑事犯罪的追诉者，还是法律的守护人，保护被告免于法官之擅断和警察之滥权。检察官，一方面是刑事诉讼的控告方，代表国家履行控告的职责；另一方面还具有客观公正保障被告人权利的义务。具体到办案中，就既要审查对被告人不利的事实和证据，又要审查对被告人有利的事实和证据。只有这样，才能准确实现国家刑罚权，以实现法律的真实与正义。正如德国学者Mittermaier所言，“检察官应仅力求真实与正义，因为他知晓，显露他（片面打击被告）的狂热将减损他的效用和威信，他也知晓，只有公正合宜的刑罚才符合国家的利益。”[4]检察官客观义务成为大陆法系国家普遍遵守的原则，这与大陆法系刑事诉讼职权主义和追求实体真相的传统有关。检察官客观义务对英美法系国家也形成重要影响。英美当事人主义“竞技式”诉讼模式中，控辩力量的不平衡也在一定程度上存在，为了避免过度失衡，也开始赋予检察官一定的客观义务。在1935年伯格诉合众国一案中，美国最高法院裁决指出，“美国检察官代表的不是普通的一方当事人，而是国家政权，他应当公平地行使自己的职责；因此检察官在刑事司法中的目的不是胜诉，而时是实现公正，也就是说，从这个特别的、有限的意义上讲，检察官是法律奴仆，具有双重目标，既要惩罚犯罪，又要确保无辜者不被错误定罪。检察官可以而且也应当全力以赴地追诉犯罪，但在他重拳出击时，却不能任意地犯规出拳。不允许使用可能产生错误结果的不适当手段追诉犯罪，与用尽全部合法手段寻求公正的结果，二者同样属于检察官的职责”。[5] 1945年通过的美国联邦刑事诉讼规则第16条规定，控诉方不仅有义务展示不利于被追诉者的证据，而且有义务展示有利于被追诉者的证据。美国律师协会制定的《检控与辩护职能刑事司法准则》中规定，“检察官的职责是寻求正义，而不仅是定罪”。可以认为，检察官的客观义务逐步成为一项国际性准则。1990年9月7日通过的联合国《关于检察官作用的准则》第13条规定，“检察官在履行职责时应当：（1）不偏不倚地履行其职能，并避免任何政治、社会、文化、性别或任何其他形式的歧视；（2）保证公众利益，按照客观标准行事，适当考虑到嫌疑犯和被害者的立场，并注意到一切有关的情况，无论是对嫌疑犯有利还是不利”。

 我国对检察官客观义务的研究虽然起步较晚，但是时至今日已经取得广泛共识。检察官客观义务在我国刑事诉讼法中也有一定的体现。例如，我国刑事诉讼法第171条规定人民检察院审查案件的时候，必须查明的内容之一，就是查明是否属于不应追究刑事责任的情形。2019年4月修订的《检察官法》在我国检察官客观义务立法史上则具有里程碑意义，该法第5条规定：“检察官履行职责，应当以事实为根据，以法律为准绳，秉持客观公正的立场。检察官办理刑事案件，应当严格坚持罪刑法定原则，尊重和保障人权，既要追诉犯罪，也要保障无罪的人不受刑事追究。”这里不仅正式使用了“客观公正”的术语，还对客观义务的内核进行了界定，可谓我国检察官客观义务的正式立法化。至此，客观义务已经成为我国检察官的法定义务。

 检察官客观义务的基本内核之一就是保障无罪的人不受刑事追究，而典型的刑事错案就是使无罪人的受到错误追究。因此，预防和纠正无罪之人受到刑事追究就是检察官客观义务的题中之意，也是检察官的法定职责。有学者认为“要控诉机关承担维护法律统一正确实施和社会公平正义是乌托邦式的神话”。[6]笔者认为，这种观点值得商榷，大陆法系刑事诉讼模式的职权主义传统和追求真相的特质决定了检察官并非单纯的诉讼竞技之一方当事人，实证调研结果表明，“至少在脱离具体案件与具体情形的一般性认识上，检察官并没有陷入这种当事人或者单纯控诉机关的心态，反而具有强烈的法律监督者的职业认同感。”[7]从笔者作为检察官的观察和亲身体验来说，这样的实证调研结果是客观的，至少在检察官主导的审前阶段，检察官对于客观义务的履行是到位的，这也是刑事辩护业务近年来更加注重审前辩护的重要原因。事实上，检察官每年对不构成犯罪而做出不起诉决定或者建议侦查机关撤销案件的数量可观。以2018年为例，检察机关对不构成犯罪或证据不足的决定不批捕168458人、不起诉34398人，督促侦查机关撤案18385件。[8]这些案件，如果不是检察机关基于客观义务及时“刹车”，那就可能酿成一起起错案。这些硬核数据表明“检察官既是犯罪的追诉者，也是无辜的保护者”不是空洞的口号！检察官“检察官不是、也不该是片面追求打击罪犯的追诉狂，而是依法言法，客观公正的守护人”,[9]是法律的守护人！

二、错案纠防是检察审前过滤功能的必然要求

 虽然世界各国刑事诉讼制度不尽相同，但毫无例外都设立了各种案件过滤机制。国外检察机关的过滤机制主要通过起诉裁量权来实现，主要功能在于防止刑罚权的滥用和错案的发生。在美国，州一级的刑事案件侦查通常由州警察部门进行，侦查终结后认为已经构成州犯罪的，会将案件连同告发书（complaint）一同移送至州检察官办公室。检察官会进行初步审查，如果认为证据不足，则会作出拒绝受理。大概会有17%左右的案件被过滤掉。[10]德国实行检警一体制，检察官可以自行开展侦查，也可以要求警察机关进行侦查，警察机关有义务进行检察官所要求的侦查行为，检察官在刑事诉讼的侦查阶段具有强势地位。[11]如果检察官认为证据存在疑问，会终止诉讼程序，将案件过滤掉，根据2008年至2011年的统计，由于无法证实犯罪怀疑，德国检察机关撤销的案件达28%。[12]有精密司法之称的日本，检察官拥有很大的案件处理裁量权，通过起诉裁量权会过滤掉大量案件，2007年日本刑事案件起诉率仅为39.6%。[13]

 在我国，检察机关是案件过滤机制的中枢所在，不仅通过起诉裁量权实现过滤机能，还通过逮捕决定权来实现，具体体现在审查逮捕和审查起诉两个环节以及实体和程序两个方面。

 首先，逮捕决定权的过滤机能。逮捕权是我国独具特色的检察权能。尽管逮捕只是强制措施，但是实践中，检察机关审查逮捕会对案件实体上是否构成犯罪和证据上是否充分均进行全面审查，对于可能不构成犯罪或证据不足的会做出不予逮捕的决定。对于证据不足不予逮捕的案件，虽然理论上侦查机关重新补充证据后可以再次提请逮捕，但是实践中重新提请逮捕且检察机关重新作出逮捕决定的案件寥寥无几，可以说，逮捕决定权在我国检察职权中发挥了重要的过滤机能。我国刑事诉讼法第81条规定的逮捕条件是：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕”。实践中，对于“有证据证明有犯罪事实”把握较为严格，对于基本犯罪事实的证明标准与提起公诉一致，这样就会把大量证据存疑、可能不构成犯罪的案件过滤掉。以2018年为例，检察机关对于对不构成犯罪或证据不足的决定不批捕168458人，占当年批准逮捕总人数（1056616人）的15.94%。[14]

 其次，起诉裁量权的过滤机能。“公诉是侦查和审判的联结点，可以说公诉的状态决定了整个刑事司法的状态。”[15]在西方国家，特别是英美法系国家，审查起诉的功能相对单一，主要是启动审判和过滤案件，防止不当起诉和审判。在我国，审查起诉作为一个独立的诉讼阶段，介于侦查和审判之间，具有承上启下的作用。审查起诉的首要功能在于实体和程序两个方面对案件进行过滤，防止错诉。实体方面主要是刑法适用中的定罪和量刑，程序方面主要是指事实和证据。换言之，审查起诉就是要对侦查机关、侦查部门移送起诉的刑事案件，从事实、证据、定罪、量刑等方面进行全面的审查把关，对案件进行“质检”和“过滤”。[16]在涉及非法证据排除时，检察机关有权利也有义务进行过滤和排除，并对非法取证行为进行调查并提出纠正意见，防止非法证据误导案件裁判。根据刑事诉讼法的规定，经审查后，认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出存疑不起诉的决定；对于犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有刑事诉讼法第16条规定的情形之一的，人民检察院应当作出绝对不起诉决定，这两类不起诉是严防错案的关键环节。通过审查起诉的过滤，控制法官裁判入口，将符合起诉条件的案件起诉至法院，使之进入审判阶段；将不符合起诉条件的案件阻挡在刑事追诉程序之外，以避免无罪之人被错误追究。以2018年为例，存疑不起诉和绝对不起诉共计34398人，占当年提起公诉总人数（1692846人）的2.03%。实践中，还有相当一部分案件是检察机关建议公安机关撤回，并没有计入不起诉的数据中，所以实际过滤掉的潜在错案更多。

 可见，检察机关通过审查逮捕和审查起诉的过滤机能，不仅预防了可能无罪的人进入到审判环节最终酿成错案，还通过不捕、不诉纠正已经被错误侦查的案件。在我国，可以毫不夸张地说“检察官乃刑事程序进展中决定性的过滤器”，[17]检察审前过滤功能是错案纠防的中流砥柱！检察官应当充分认识到审查起诉和审查逮捕的这种过滤功能，而不能一味追求逮捕和提起公诉，更不能架空这种过滤功能而加剧错案的产生。

三、错案纠防是检察双重监督机能的职责所在

 现代检察制度产生的直接动因是为了破除纠问式诉讼，打破法官一手包办，实现权力制衡和监督。林钰雄教授一针见血地指出，“欧陆史上直接肇因于政治革命及思想启蒙而‘发明’的检察官制，创设目的一方面乃为废除由法官一手包办侦、审的纠问制度，制衡法官权力，二方面也为防范法国国沦为警察国，控制警察活动。换言之，检察官扮演国家权力之双重控制的角色。既要保护被告免于法官之擅断，亦要保护其免于警察之恣意，本来即暗寓其双重功能及居间位置。”[18]换言之，检察制度的初心和使命就是在于一方面防止警察滥用侦查权，另一方面防止法官恣意裁判。这种与生俱来双重监督的重要机能在于预防和纠正错案。

（一）侦查监督的错案纠防功能

 “再好的法官、再完美的审判制度，往往也挽救不了侦查方向偏差所造成的恶果……检察官如何指挥监督警察办案，实际上成为裁判结果的指针，关系着将来裁判的客观性与正确性。”[19]在实行检警一体的国家，检察官通过指挥和主导侦查实现对警察活动的监督。我国并未实行检警一体，但是检察机关对于侦查的监督几乎是全方位的，与错案的预防和纠正相关的主要包括以下方面：

 一是纠正侦查活动违法。纠正侦查活动违法主要包括对违法取证，违法采取强制措施，违法查封、扣押、冻结、私分扣押款物，阻碍当事人行使诉讼权利，违反办案期限等情形进行监督，监督的方式是发出纠正违法通知书。实践中，纠正违法主要集中的违法取证方面。2018年，全国检察机关对侦查机关违法取证、适用强制措施不当等提出书面纠正意见58744件次。[20]导致刑事错案的原因有很多，但首要的原因是证据问题，正如何家弘教授所言，“历史的经验告诉我们，几乎在每一起刑事错案的成因中都存在着证据的作用”。[21]在我国，很多错案都有刑讯逼供、违法取证的因素。检察机关的纠正侦查取证违法，很大程度上就是在纠正错案和预防错案。

 二是监督撤案。监督撤案是检察机关针对公安机关办办理的不符合立案条件而立案侦查的案件，以及符合立案条件但经侦查终结应当撤销而不撤销的案件，监督其撤销案件的活动，具体情况包括公安机关事实认定有误、适用法律不当、违法插手民事经济纠纷等。从某种意义上来说，这些都是潜在的错案，检察机关监督撤案就是一种纠正和预防错案的行为。2018年，全国检察机关监督撤案18385件。[22]

 三是引导侦查。我国虽然没有采用检警一体的制度，但是无论是否实行检警一体化，检察官介入指挥、引导侦查都是世界各国的通例。[23]《人民检察院刑事诉讼规则》第256条规定，检察机关可以派员适时介入重大、疑难、复杂案件的侦查活动，参加案件的讨论，对案件性质、对收集证据、适用法律等提出意见,监督侦查活动是否合法。实践中，大量的疑难复杂案件、新类型案件，在侦查阶段检察官就提前介入，了解案情，并就取证提出意见，有大量案件经检察机关提前介入引导侦查而转为治安处罚案件，或者撤销案件。经验表明，检察机关提前介入引导侦查，对于预防和纠正错案，提高案件质量具有重要意义。

（二）审判监督的错案纠防功能

 检察机关审判监督的错案纠防功能主要通过对确有错误的判决进行抗诉来实现。抗诉分为二审抗诉和再审抗诉，前者针对未生效判决，后者是针对已生效判决。根据我国刑事诉讼法的规定，无论是二审抗诉还是再审抗诉，核心理由均是“确有错误”，检察机关抗诉是一种典型的纠正错案的制度设计。尽管我国刑事诉讼法第254条规定，法院可以自行启动再审程序。但是，事实表明，法院依职权自行启动再审程序困境重重，“基本依赖于真凶出现或者‘亡者归来’”。[24]由检察机关抗诉启动再审具有重要意义和价值。2018年，全国检察机关对认为确有错误的刑事裁判提出抗诉8504件，法院已改判、发回重审5244件。[25]检察机关除了通过抗诉启动再审程序外，实践中还可以通过再审检察建议的方式建议法院自行启动再审，例如著名的“李锦莲故意杀人案”“邹俊敏贩卖毒品案”的再审程序就是由最高人民检察院提出再审检察建议而启动的。

 因此，检察机关对侦查活动的监督和审判活动的监督，不是为了监督而监督，也不能为了考核绩效而监督，监督“双赢”“共赢”的支点在于预防和纠正错案，实现实体真实和公平正义。

四、理性看待无罪案件

 纠防错案是检察机关义不容辞的使命，但检察机关也不能“包打天下”，尽管检察机关拼尽全力，也不可能完全杜绝错案，甚至也不能排除检察机关在一些错案中不仅没有起到过滤作用反而促成了错案的形成。这是因为，从诉讼规律上来说，错案具有不可避免性，所谓的“优质高效的刑检工作应该做到‘三无’：无错捕（没有捕后撤案和无罪不起诉）、无错诉（无撤回起诉和判无罪）、无抗诉（判决采纳起诉意见）”[26]只能是一种可能引起诸多误解的理想。张保生曾批评指出，检察机关完全无需给自己提出“起诉准确率达100%”这样不切实际的要求，追求无罪判决的“零记录”，不仅会削弱检察机关自身纠错的积极性，而且作为审判监督机关，势必也会追求法院判决与检察院起诉的一致性，在这种目标导向下，无罪判决、无罪释放等标志一个国家司法文明程度的重要指标，就可能趋向于“零记录”了。这与其说检察院的“政绩”，不如说削弱了无罪推定和证据裁判等法治原则在中国司法领域的权威性。[27]

 应当理性看待无罪案件，无罪并不代表就是错案；即使所有起诉的案件都判有罪，即使所有判决都全部采纳起诉意见，即使做到了“三无”，也不意味着没有错案。很多错案就是诉判一致，处于“三无”状态，多年后“真凶再现”才发现是错案的。无罪判决率是一国刑事诉讼的重要指标,它与社会公平、人权保障和程序正义紧密联系，英美法系国家或地区无罪判决率一般在25%左右。无罪判决与错案并不能直接画等号,只有责任性的无罪判决才属于错案的范畴,因认识分歧而产生的无罪判决与错案无关。错案责任追究意义上的错案应该仅限于责任性错案,包括故意徇私枉法办理案件、出于其他不正当目的故意错误办理案件、严重不负责存在重大过失而错误办理案件。责任的评定不得盲目把诉讼中的后一道程序对前一道程序的否定作为对错案及其责任的宣告。[28]