非法证据排除规则的确立和发展

一、追历史知未来：非法证据排除规则的萌芽、确立和发展

 自20世纪以来，非法证据排除规则在世界范围内受到广泛而持续的关注。美国、英国、德国、加拿大等主要西方国家先后确立了非法证据排除规则。我国学者的积极呼吁和官方的高度重视也让非法证据排除规则得以在中国的土壤上生根、 发芽，并借助相关规定和解释不断完善。

 具体而言，1979年《刑事诉讼法》第32条即确立了明确的禁止性规则：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”但因1979年《刑事诉讼法》并没有对非法取得的证据确立配套的排除规则，所以没有法律后果的禁止规则只能是一种宣言式的规定。1982 年《宪法》第37条、第39条、第40条分别规定了公民的人身自由权、住宅权和通信自由权，表明即使是国家机关，未经非法程序也不得侵犯公民的合法权益，为认定非法取证行为提供了宪法基础。“但是，由于我国宪法并不具有直接适用的效力，司法机关无法像其他法域一样基于宪法条款创制证据规则。”1988年9月，我国批准加入《禁止酷刑公约》,这一公约明确要求各缔约国排除非法证据，这意味着排除非法证据已经成为我国的国家法义务。1996年《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据…… ”但美中不足的是，当时关于证据的规定只有八个条款，过于原则、笼统、操作性差，更像是一般性的办案指导性口号，与办案的实际过程和具体运用存在较大的差异。公检法干警甚至将其朴素地总结为“不好用”。1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》尝试通过司法解释来确立非法证据排除规则。值得肯定的是，该司法解释第61条规定“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”考虑到实物证据的稳定性较强及当时的侦查水平，该司法解释将非法证据排除的范围局限于证人证言等言词证据，回避了对非法获取的实物证据是否排除的问题，且没有对非法证据排除规则的适用程序做出明确规定。2004年，“国家尊重和保障人权”正式入宪，为非法证据排除规则的确立又一次奠定了宪政基础。

 2008年，中共中央转发《中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》,其中明确指出要“完善刑事诉讼制度”,其具体内容包括明确证据审查、采信规则及不同诉讼程序的证明标准，完善非法证据排除制度等。为贯彻落实司法改革的精神意见，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部2010年联合制定了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称“两个证据规定”),对刑事证据的收集、审查、定案等诉讼各个环节运用及程序作了比较详细的规定，一改过去原则、笼统之弊端。 “两个证据规定”对侦查人员非法取得言词证据和实物证据进行了区别对待。根据这一规定，非法手段获取的言词证据一律适用强制性排除规则，而非法获取的实物证据则适用裁量性排除规则。2012年修改后的《刑事诉讼法》吸收了“两个证据规定”的内容，第54条第1款是我国《刑事诉讼法》对非法证据排除规则的集中表达，也是我国以立法形式第一次正式确立非法证据排除规则。2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》则确立了非法证据排除规则的三元结构：即对非法言词证据适用强制性排除规则，对非法实物证据适用裁量性排除规则，对瑕疵证据适用可补正的排除规则。2013年11月，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出：“严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则。”2014年10月，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》再次明确要求“健全落实非法证据排除规则”。

 但是，即使经过以上的萌芽、确立和发展，我国非法证据排除规则仍然存在种种不足之处。譬如，在2012年《刑事诉讼法》和“两个证据规定” 确立的“强制性的排除规则”和“自由裁量的排除规则”中，前一种排除规则存在“界限模糊”和“排除的范围不明”的问题，尤其是对“威胁”“欺骗” “引诱”等非法行为的认定标准和排除方法等均 未做出明确规定；而后一种排除规则又赋予了法官相当大的自由裁量权，在实践中容易演变为自由裁量的不排除。规则的不明确导致在近几年的司法实践中，司法机关对非法证据排除规则在认识和定位上不明确，做法上出现了“不想排、不能排、不敢排、不会排”的问题，非法证据排除规则落实不到位，形成了司法改革的一个较严重的短板。

 在此背景下，2017年4月18日，中央全面深化改革领导小组第三十四次会议审议通过《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《严格排除非法证据的规定》）,并于2017年6月27日起施行。《严格排除非法证据的规定》对相关司法解释和规范性文件进行了系统的梳理、补充和完善，进一步细化了非法证据排除规则，界定了“以非法方法收集证据”的范围，回应了实践中突出的“重复性供述”等问题， 是对非法证据排除规则的重大发展。

二、查漏洞补短板《严格排除非法证据的规定》的几大亮点

 (一)扩大非法证据规则的排除范围

 2012年的《刑事诉讼法》第54条明确规定 “采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、 被告人供述……应当予以排除”,但对如何理解适用“等非法方法”产生了较大的分歧。最高人民法院在《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中规定“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述， 应当排除”,这种解释被称为“等内等”的解释。“两高三部”在《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》中规定“对采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据，应当依法予以排除”。这也是“等外等”的解释。不同的解释方法加剧了理论上的争议，也导致了实务操作中司法人员的无所适从。

 此外，根据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》,只要引诱、欺骗性取证达到了“违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述”的程度，即可构成非法取证。而最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》则认为“等非法方法”为“除肉刑或变相肉刑之外，其他使被告人肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的方法”,凡是不会使被害人肉体或精神剧烈疼痛或者痛苦的方法，即使违法程度和对犯罪嫌疑人意志的强迫程度事实上与刑讯逼供相当，也不属于《刑事诉讼法》第54条的规制范围。因此，引诱和欺骗性取证不属于“等非法方法”的内涵范畴之内。

 在此背景下，《严格排除非法证据的规定》采纳了“等外等”的解释方式，并对其给予了细化，从而进一步明确扩大了非法证据的排除范围。《严格排除非法证据的规定》第2条规定“暴力” 包括“殴打、违法使用戒具”,第3条规定“威胁” 包括“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁”,第4条规定“非法方法” 还包括“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法”。尤为可贵的是《严格排除非法证据的规定》对不同的非法取证行为做了不同的规定：侦查人员采用“威胁”手段的，手段限定为“以暴力或者严重损害其本人及其近亲属合法权益等”相威胁，程度需要达到令被讯问人“遭受难以忍受的痛苦而违背意愿”,司法机关才可以排除非法证据；而侦查人员采取“非法拘禁”等手段的，则不需要达到上述程度，可以直接成为适用强制性排除规则的对象。

 但尚有两处待实践经验成熟后或可进一步完善：第一，《严格排除非法证据的规定》只规定了 “引诱”“欺骗”的禁止规范，对“引诱”“欺骗”获  取的证据法律后果并未作明确规定。第二，考虑到“引诱”“欺骗”和正常侦查手段有时难以区分，或可借鉴《严格排除非法证据的规定》第3条对  “威胁”的规制模式，通过对“引诱内容”“欺骗方法”“程度”及“后果”的进一步限定，裁量性地排除“引诱、欺骗性取证”。

 (二)确立重复性供述的排除及其例外

 重复性供述问题曾经是困扰实务界的难题。因为缺乏统一、明确的标准，实践中对“重复性供述”是否应该排除、如何排除出现了不同的做法。

 有的法院认为，重复性自白是否排除主要看重复性自白是否影响供述的真实性。例如，案例 1:辩护人提出杨凯等人在看守所期间，再次接受同一批侦查人员讯问，在已被同样的审讯人员 “驯服”或“打怕”的情况下，只能按照先前的口供继续说下去，供述内容前后高度相关，故侦查机关在看守所期间取得的“重复性自白”依法应予排除。法院则认为，即使讯问主体相同，对于上述被告人多次有罪供述是否一并排除不能“一刀切”, 而应结合案情视具体分析而定。

 还有的法院认为，被告人必须证明先前非法讯问方法造成的影响在之后的讯问中仍然存在，否则对重复性供述不予排除。例如，案例3:被告人郭某提出自己在供述前遭侦查人员威胁，申请启动非法证据排除程序。最后，法庭以公诉人出示的证据不够确实充分，不能排除侦查人员对郭某的讯问存在违法行为，以及讯问过程没有同步录音录像为由，排除了郭某做出的第一份有罪供述，但未排除其余四份重复性供述。理由是：辩方称第一次受到侦查人员威胁后就有了心理阴影，但没有拿出证据来证明阴影真实存在因。该案凸显出，在司法实践中，对先前非法讯问方法造成的影响在之后的讯问中是否消除的证明责任究竟由谁承担并不明确。

 为了回应司法实践中的疑惑，亦为了统一重复性供述的排除标准，《严格排除非法证据的规定》第5条明确重复性供述的排除标准为讯问主体更换与否，此规定具有非常重要的历史意义。 易言之，对采用刑讯逼供收集的犯罪嫌疑人、被告人供述被依法排除的，重复性供述原则上也应当予以排除。但是，在更换讯问主体，削弱了非法取证对犯罪嫌疑人、被告人的心理影响的情况下，重复性供述可以不予排除。之所以采用“主体更换说”,是因为如果不更换讯问主体，势必会对犯罪嫌疑人造成严重的心理影响，以至于即使此后讯问中不采用刑讯逼供或者威胁的方法，犯罪嫌疑人仍会在前述刑讯逼供、威胁的心理影响下供述；如果允许采纳重复性供述，不仅不利于遏制刑讯逼供，而且还可能架空非法证据排除规则。采用 “主体更换说”还有助于消解证明责任由谁承担的难题。只要有刑讯逼供行为，又没有更换讯问主体的，就原则上予以排除，从而避免了对被告人在侦查人员使用非法讯问方法供述后有无脱离其先前所受的讯问的心理强制还要进行进一步判断的难题。而一旦介入进一步的判断，就容易导致操作性差、证明责任由谁承担等问题。

 (三)完善非法证据排除规则于刑事诉讼全过程

《严格排除非法证据的规定》完善了排除非法证据规则于刑事诉讼的全过程，在审前程序中确立了检察机关对非法证据排除程序的主导权，在审判程序中则强调先行调查原则，强调程序性审查的优先性，并确立了当庭裁判原则,凸显了庭审中心主义。

 在侦查阶段，《严格排除非法证据的规定》吸收了“两高三部”在《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》中所提出的“重大案件侦查终结前由驻看守所检察人员对讯问合法性进行核查”的制度，将检察机关作为审查主体。对重大案件，由驻看守所检察官通过讯问犯罪嫌疑人来进行，并对核查过程进行录音录像，从而对侦查人员是否存在刑讯逼供等非法取证行为进行核查，“犯罪嫌疑人及其辩护人在侦查期间可以向人民检察院申请排除非法证据”，“对确有以非法方法收集证据情形的，检察院应当向侦查机关提出纠正意见”。

 在审查逮捕、审查起诉阶段，第17条明确规定：“犯罪嫌疑人及其辩护人申请排除非法证据，并提供相关线索或者材料的，人民检察院应当调查核实，”并将调查结论书面告知辩护方。检察机关经过调查核实工作，认定侦查人员存在非法取证行为的，可以排除有关证据，并提出纠正意见，不得将有关证据作为逮捕和公诉的依据。

 第23条规定，在审判阶段，原则上辩护方应当在开庭审理前申请排除非法证据，但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外；第25条确立了庭前会议的初步审查功能，辩护方如若在开庭审理前申请排除非法证据的，法院应当召开庭前会议；第26条规定，控辩双方在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见，法院对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查；第30条则重申了先行调查原则，强调程序性审查的优先性，庭审期间，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，原则上应当先行当庭调查。除此之外《严格排除非法证据的规定》还对第二审程序、审判监督程序、死刑复核程序中的非法证据排除作了原则性规定。

 通过这一系列条文规定，《严格排除非法证据的规定》将非法证据排除贯穿于刑事诉讼的全过程，为保护公民权利铸造起了全方位的法律保护网，为犯罪嫌疑人、被告人提供了通畅的权利救济渠道。就像习近平总书记所强调指出的那样：“要靠制度来保障公平正义，在执法办案各个环节都设置隔离墙、通上高压电，谁违反制度就要给予最严厉的处罚。”《严格排除非法证据的规定》为排除非法证据、遏制权力滥用、规范刑事司法的  各个环节做出了重要贡献。

三、积跬步至千里《严格排除非法证据的规定》的重要意义

 (一)推进和引领社会公平正义

 党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“加强人权司法保障 ……健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度” “规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”“在打击犯罪的同时也始终强调理性、平和、文明和规范执法，始终尊重和保障人权，这已经成为现代法治国家的普遍共识。”目但是，正如最高人民检察院检察长曹建明所说“司法行为不规范的问题具有反复性、顽固性，必须着眼长远，坚持标本兼治。”

 因受落后司法观念的局限、非法取证的利益驱动，非法取证行为仍频繁见诸报端，“云南杜培武案”“湖北佘祥林案”“河南赵作海案”“浙江张氏叔侄案”“内蒙古王本余案”对我国的司法形象和司法权威带来了不小的负面影响。虽然这些冤假错案出现的比例很小，但是对社会和谐的强烈冲击、对法律权威和司法公信力的损害却十分深刻且难以平复。在此背景下，《严格排除非法证据的规定》进一步完善了非法证据排除规则，通过剥夺程序性违法者的不当利益来倒逼司法行为的规范化就具有现实的必要性。

 此外，实证研究证明，“警察权的合法性建立在公众是否认为警察依法行事之上。如果公民相信警察依法行事，处事公平，他们将会把警察权视为正当的，并且会使普通公民给予警察更大的支持……警察依照法律办案和公民守法行为、低犯罪率和更稳定的社会秩序存在直接联系。”因此，警察的守法行为对民众有一定的示范作用。笔者在广州市人民检察院调研过程中，发现很多侦查人员的侦查观念非常值得肯定，其中一位侦查人员就坦言：“我们不赞同对犯罪嫌疑人采用刑讯逼供等非法手段获取证据。通过这样的方式获取证据，犯罪嫌疑人都会看不起你。觉得你作为‘执法者’都不能守法。”侦查人员的话语非常朴实，但却切中要害、发人深省。公正的刑事司法程序虽然无法完全消除犯罪嫌疑人、被告人的抵触情绪，但是却可以在不同程度上减弱他们的不满和怨恨，相比较没有得到公正对待的犯罪嫌疑人、被告人，那些享受到公正对待的人更有可能尊重对其不利的裁判结论，甚至产生认罪服判的效果。就像孔子所说“子欲善而民善矣。君子之德风，小人之德草，草，上之风，必偃。”规范的司法行为才能为公民树立遵纪守法的榜样，起到引领公平正义的风行草偃之效。从这个角度看，《严格排除非法证据的规定》完善非法证据排除规则，对于倒逼司法行为的规范化，进而引领公平正义具有不可替代的重要作用。

 (二)推进以审判为中心的诉讼制度改革

 有学者指出：“刑事司法权力的基本结构尚未发生根本改变，这也可能使得法院不倾向于或不愿意影响到与公安机关、检察机关的和谐关系而启动证据排除程序。”可以说，这一论断精准地抓住了问题的核心。刑事司法权力的基本结构和非法证据排除可以说是息息相关、相互影响的。联系当下司法改革的现实，证据问题和以审判为中心的诉讼制度改革关联在一起，互为因果。党的十八届四中全会指出：“推进以审判为中心的诉讼制度改革……全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”这表明，以审判为中心的诉讼制度改革要想推进，离不开证据规则的严格贯彻。以审判为中心的诉讼制度改革“关键是坚持证据裁判原则”,证据问题是以审判为中心诉讼制度改革的核心，要紧紧抓住排除非法证据这个“牛鼻子”。“我们现在的研讨，甚至今后这方面的改革，重点都应该放在证据方面，而学者们所期待的从诉讼结构上进行的改革暂时还很难做到。”这是因为以审判为中心的诉讼制度改革首要解决庭审实质化的问题，其次才是诉讼体制和结构的调整。

 我国《宪法》和《刑事诉讼法》都明确规定了人民法院、人民检察院和公安机关“分工负责、互相配合、互相制约”的基本原则。长期以来，在 “以侦查为中心”的传统影响下，司法实践中对这一原则的理解出现了很大偏差，出现了“公安是做饭的、检察是端饭的、法院是吃饭的”“强势的公安、优势的检察、弱势的法院”等误读，对“分工负责、互相配合、互相制约”的错误理解导致检察监督疲软无力，人民法院庭审走过场。在证据裁判上体现为，只讲配合、不讲制约，导致证据审查流于形式，冤假错案时有发生。《严格排除非法证据的规定》在重点规范侦查阶段取证行为的同时，也对审查逮捕、审查起诉和审判环节的非法证据排除问题进行更为明确细致的说明，从而通过加强非法证据排除而实现后一阶段的诉讼活动对前一阶段诉讼活动制约监督的要求。 “以审判为中心”的诉讼制度改革根本在于，以庭审的证据标准来要求、衡量、质证、检验逮捕、起诉的质量。《严格排除非法证据的规定》符合“以审判为中心”的诉讼制度改革的需要，有助于推动 “以审判为中心”的诉讼制度改革，有助于实现人民法院、人民检察院和公安机关的“分工负责、互相配合、互相制约”,是庭审中心主义的切实之举。

 或许有人会评价，在刑事司法权力结构没有发生改变的情况下，再好的证据规则也只能停留在文本中。笔者赞同刑事司法权力结构与证据规则的相互影响，但并不认为，只有等待刑事司法权力结构完全改革到位才能再去完善证据规则。毕竟，“进一寸有进一寸的欢喜”,证据规则的完善对刑事司法改革也有能动的反作用。正如胡适先生所说“无论你的志愿如何宏大，理想如何彻底，计划如何伟大，你总不能笼统的改造，你总不能不做这种‘得寸进寸，得尺进尺’的功夫……正因为社会的势力是互相影响牵制的，故一部分的改造自然会影响到别种势力上去。这种影响是最切实的，最有力的。”从这个角度来看，《严格排除非法证据的规定》进一步完善非法证据排除规则，对“以审判为中心”的司法制度改革而言，是非常扎实、非常有力的推动器。

 (三)平衡惩罚犯罪与保障人权

 虽然各国刑事诉讼法中的非法证据排除规则不尽相同，但设立这一规则的目的和初衷都是保障人权。易言之，非法证据排除规则的目的不是、至少主要目的不是为了保证获取证据的真实性，而是为了维护证据收集过程中对人权的保障。非法证据排除规则在建立和适用过程中也必然要面临权衡和选择：一边是证据的证明价值，以实现追求真实、惩罚犯罪之目的；一边是人权保障，只有当某一证据的取证手段侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的基本权利时，排除这一证据才能实现人权保障的目的。

 我国《宪法》规定了公民享有的一系列权利，但得不到保障、救济的权利只能是纸面上的文字游戏。《严格排除非法证据的规定》进一步完善非法证据排除规则，可从两个方面为犯罪嫌疑人、被告人提供权利保障。第一，进一步明确非法取证行为的行为模式及后果，否定相关证据的证据能力，从而削弱公诉方的证据体系，对被侵权一方的被告人进行一定程度的程序上的补偿。第二， 通过申请启动非法证据排除程序，被告人可以将侦查人员非法取证的行为置于司法程序之中，法院也可以随后启动对侦查人员侦查行为合法性的司法审查，而被告人则可以获得法院公正的审判。但如前所述，我国《刑事诉讼法》的目的是“惩罚犯罪，保护人民”,非法证据排除规则并不是一味强调对犯罪嫌疑人、被告人的人权保护，而是要在惩罚犯罪和人权保护之间寻求平衡点。 “在这个问题上，我们要始终保持清醒的头脑，坚持辩证法、两点论，坚持惩罚犯罪与保障人权相统一，不能走极端、陷入主观主义和教条主义，坚决防止一强调惩罚犯罪就忘记和丢弃人权保障的原则，一强调加强人权保障就放松惩罚犯罪的司法使命和责任担当。”所以笔者认为《严格排除非法证据的规定》对重复性供述的排除设置原则及例外，对威胁的程度及内容进行限制等规定是符合法理的。

 也许再过几年，今天的规定看来又会显得略有保守，但这也正是历史的进步之处。我们不能用未来的标准否定今日的点滴进步。道阻且长，行则将至!相比于一味慨叹、否定与理想的差距，不如踏踏实实积跬步至千里。

 (四)有助于防范冤假错案

 2017年3月12日，最高人民检察院检察长曹建明在最高人民检察院工作报告中提及了“聂树斌案”“谭新善案”“沈六斤案”“李松案”“刘吉强案”“杨德武案”六个典型的重大冤错案件。梳理这六个案件的判决书，可以发现它们都或多或少存在非法取证的问题1%。 “聂树斌案”中不能排除侦查人员采用刑讯逼供、指供、诱供方式收集聂树斌有罪供述的可能性。“谭新善案”中有罪供述存在严重瑕疵，有罪供述极不稳定，有罪供述中存在很多不合常理的地方，有罪供述得不到别的根据的印证。“沈六斤案”中有罪供述和证人证言在凶器来源、作案过程、出逃路线等环节不一致。在“刘吉强案”再审的庭审中，出庭检察人员发表检察意见，明确指出刘吉强两次有罪供述存在疑点，被告人供述的提取合法性存疑，不排除有罪供述是伪供，刘吉强案存在7项供述与证据存在矛盾，没有被排除。“杨德武案”中， “经复查，承办人认为原案存在三个主要问题：一是杨德武有罪供述的真实性、合法性存疑，认为杨德武的供述存在反复，可信度不高；二是杨德武有罪供述与在案证据不能完全相印证；三是公安机关存在不规范讯问。”

《严格排除非法证据的规定》进一步界定、明确了非法言词证据的范围、重复性自白的排除、以损害犯罪嫌疑人近亲属合法权益等方法非法取得证据的排除等问题，相信可以进一步解决司法实践中的问题，削弱侦查人员非法取证的利益和动机，进而减少冤假错案的发生。

结语

 依笔者愚见，要想预防、纠正冤假错案，就必须严守证据关；要想推进以审判为中心的司法改革，关键亦在于证据问题；要想实现保障人权和惩罚犯罪，也必须提高对证据质量的把控!