利用职权获取项目后转卖获利怎样定性

周某，中共党员，A县水务公司董事长。2014年2月，A县水务公司作为业主单位对外公开招标一水库建设项目，周某欲通过该项目谋利，但其认为直接收钱的方式不安全，为掩人耳目，其欲自己先承接该项目，再以转让项目为名收受他人好处费。5月，周某委托专门从事帮助他人投标的中间人叶某，寻找到具有相应资质的甲公司，通过挂靠甲公司参与该项目投标，投标的相关费用由周某支付。为保证甲公司顺利中标，周某向负责该项目招标代理公司“打招呼”，要求设置投标公司资质、增加技术标准等有利于甲公司的招标条件。10月，周某挂靠甲公司顺利中标该项目。11月，周某找到个体工程老板陈某，通过签订内部承包协议的方式，将该项目转让给陈某，收受陈某220万元。

【分歧意见】

本案中对于周某的行为应如何定性，有两种不同意见。

第一种意见认为：周某通过招投标程序中标项目，投入了一定的劳动和资金，后通过交易，将项目转让给工程老板陈某获利，属于违规从事营利活动的违纪行为。

第二种意见认为：周某利用职务便利，通过承接工程项目并转卖的方式，获取巨额利益，本质上属于“以权换利”，并非正常的经营行为，不能简单地以违纪进行评价，应当以受贿罪论处。

【评析意见】

笔者同意第二种意见，具体分析如下：

一、周某的行为不属于违规从事营利活动

《中国共产党纪律处分条例》第九十四条列举了违规从事营利活动的几种情形，如违反有关规定经商办企业、拥有非上市公司（企业）的股份或者证券、从事有偿中介活动等。这里所指的从事营利活动是一种正常经营行为，行为人虽然违规，但实际投入了资金、技术、劳动力或知识产权等生产要素，参与了经营或管理，承担投资风险，分得利润正当合理，不以利用职务之便为要件。本案中，周某挂靠公司参与项目“投标”，后通过“交易”将项目转卖获利，表面上看似有一定的经营行为，但其所从事的并非正常的经营活动，没有对社会其他不特定对象开展业务，而是完全围绕其职务和职权开展，周某利用职务便利承接下工程项目后，亦不开展实际建设，而是直接转卖，不承担经营风险，坐享收益，不符合市场经营行为的特征，抛开周某职权因素，毫无投资经营的痕迹可言，不属于违规从事营利活动的范畴。

值得注意的是，行为人是否真正实施了经营管理活动，是认定行为人构成违纪或者犯罪的关键要素之一。就本案而言，如果周某利用职务之便获取工程项目后，将工程项目实施完毕赚取工程利润，虽然其系利用职权获得了相关工程项目，但实际投入了工程项目建设，一般应当认定为违规从事营利活动的违纪问题。如承揽工程系为掩盖非法谋利，比如利用职权获得明显高于正常收益的利益，应当精准识别隐性腐败问题，依规依纪依法认定处理。

二、周某的行为本质上是权钱交易，构成受贿罪

受贿罪的本质是权钱交易，从受贿罪保护的法益来看，国家工作人员利用职权为他人谋利，只要从整体上收受了不应获得的利益，即应予充分评价。所以，对受贿罪的认定不能仅看外在形式，应充分考量行为人主观意图、客观表现、危害后果等，从实质上进行把握。本案中，周某主观上有以权谋私的犯意，客观上采取了先利用职务便利承接工程，再转让项目实施权的方式收受财物，其利用职权谋利在先，主动寻找行贿人在后，获取的财物与其职权以及职务行为具有高度的关联性，转让工程项目获利的220万元，系以其权力为基础获得的交易对价，对此周某与工程承包方具有共同的概括认知，本质上是一种权钱交易行为，其承接、转让工程均为其实现犯罪的手段，不影响受贿罪的认定。

有种观点认为，本案中，个体工程老板陈某通过送给周某220万元，获取了该项目的实际实施权，其主观上认为是一种转让项目的市场交易行为，并无行贿的故意，不构成行贿罪，既然陈某不构成行贿，那么周某是收受谁的贿赂？没有行贿人，哪里来的受贿人？

笔者认为，陈某的行为是否构成行贿并不影响对周某行为性质的认定。行贿与受贿，传统上属于对合犯，属于事实上的共同犯罪范围，通常情况下行贿方与受贿方的行为均成立犯罪，但并不意味着一方成立犯罪时另一方也必然成立犯罪。实践中，仅一方的行为成立犯罪的现象大量存在。例如，因被勒索给予财物，没有获得不正当利益的，不是行贿，但国家工作人员的行为仍然是索取贿赂。再如，为了谋取正当利益而给予国家工作人员财物的，不是行贿，但国家工作人员接受财物的行为成立受贿罪。所以，对于受贿与行贿行为，应该以其各自的犯罪构成评判其行为的性质。而且，实践中有关公职人员为了规避调查，通过转包工程收受财物的情况已经成为工程领域的潜规则。陈某对转包并无相关成本，所谓转包费系向公职人员利益输送应当具有明知，其行为符合行贿犯罪的构成。

综上所述，周某的行为是一种权钱交易的受贿行为，而非违规从事营利活动的违纪行为。