安全生产无小事，须臾片刻不可松。为遏制生产事故，《刑法修正案（十一）》（2021年3月1日施行）增设了危险作业罪，并且《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释》）于2022年12月19施行。司法实践中，本罪适用情况如何？对此，本文予以实证分析。
一.研究样本与对象设定
（一）样本来源
本文的数据分析样本来源于小包公法律实证分析平台，数据来源为中国裁判文书网公布的裁判文书及其他来源裁判文书。
（二）样本范围
本报告在143646600个案件中，按照如下维度筛选有效样本：
案件类型：刑事案件、审理程序：一审、案由：危险作业罪、文书性质：判决书、文书类型：裁判文书
通过上述维度，再将没有研究意义的文书剔除后，共筛选案例数为 2021-03-23 至 2022-09-27 的案件为94个。
（三）统计单位
本报告统计单位默认一篇裁判文书代表一个案件。
二、危险作业罪适用概况
（一）危险作业罪案件数量趋势
《刑法修正案（十一）》自2021年3月1日实施；一年半以来，本罪案件数为94件，分布如上图。
（二）危险作业罪案件刑罚分布
危险作业罪属轻罪，其法定刑为处一年以下有期徒刑、拘役或者管制。样本中无免予刑事处罚案件，判处有期徒刑的案件数量最多，为65个占65%；其次是判处拘役的案件，共30个占30%；判处管制的案件数量最少为5件（说明：因同案中存在多个被告人不同判决结果，此处以被告人个数为单位统计案件数量）。判处有期徒刑的刑期集中在6个月到一年之间；样本中最长刑期为11个月，最短刑期为6个月。
（三）危险作业罪案件适用缓刑的数量分布
实践中，一般被告人认罪态度较好，没有造成实际社会危害，法院会考虑适用缓刑。就本罪，共有55个案件法院适用缓刑，占全部样本的58.51%。
对没有适用缓刑的案件，提取到以下影响量刑的情节：
（1）未经依法批准或许可，擅自从事危险物品经营、储存等高度危险的生产作业活动，涉案危险物品数量较大；例如：（2021）豫1302刑初1008号、（2022）甘1124刑初33号、（2022）京0111刑初418号案件，汽油质量已达吨量级。
（2）在因相同犯罪情形受到行政处罚后再实施犯罪行为；例如：（2021）晋0581刑初104号、（2021）豫1724刑初686号、（2022）鲁0812刑初63号案件。
（3）被告人长期从事相关犯罪行为；例如：（2022）鲁0812刑初157号案件。
（4）已经引发火灾，但未造成严重后果或发生重大伤亡事故；例如：（2022）鲁0503刑初40号案件。
（5）累犯等法定情节。
（四）危险作业罪案件犯罪情节分布
根据刑法规定，本罪案件犯罪情节分三种情形；其统计如图所示：关闭、破坏报警、监控等设备设施、篡改相关信息或数据，共4个案件；擅自从事矿山开采，共4个案件；非法从事危险物品生产、经营或储存，共86个案件，数量最多占比91.49%。
第一种犯罪情节目前实践中案件数量较少。在案号为（2021）黔0523刑初240号的案件中，被告人在煤矿井瓦斯检测过程中“用牌板遮挡摄像头、黑色电胶布封闭Ｔ2甲烷传感器的进气口，防止瓦斯超限报警”。后因当地能源局监管员在对前期传感器超限报警情况核实检查中发现，测试数据失真并属于人为故意屏蔽行为所致。因被告人主动到公安机关自首，最终法院判决拘役三个月，缓刑6个月。
案号为（2022）湘0923刑初350号的案件中，被告人“故意购买并安装能篡改数据的记录仪，在运输危化品的过程中多次未按规定配备押运员、多次使用车速记录功能异常的记录仪伪造行车数据逃避监管”。类似情形，案号为（2022）湘0981刑初345号的案件中被告人“在行驶过程中关闭了互联网车载卫星定位装置并将车辆危险品标志拆卸”。
（五）危险作业罪案件中非法从事危险物品生产、经营或存储中危险物品的种类分布
《解释》第四条第二款规定：
刑法第一百三十四条之一第三项规定的“危险物品”，依照《安全生产法》第一百一十七条的规定确定。
而《安全生产法》第一百一十七条第一款规定：危险物品，是指易燃易爆物品、危险化学品、放射性物品等能够危及人身安全和财产安全的物品。
由此可见，在《安全生产法》中也没有具体明确危险物品的种类。如图所示，将本罪案件中“危险物品”种类进行提取分类后发现，汽油所占比例最高为48.22%，烟花爆竹数量占第二，其余为可燃气体或液体。
《解释》第四条第三款规定：
对于是否属于“重大事故隐患”或者“危险物品”难以确定的，可以依据司法鉴定机构出具的鉴定意见、地市级以上负有安全生产监督管理职责的部门或者其指定的机构出具的意见，结合其他证据综合审查，依法作出认定。
在涉及危险物品的案件中，有40个案件中有危险物品鉴定意见或安全评估；有10个案件明确写明将化工研究院等机构出具的鉴定结果作为危险物品的认定依据，其余案件未写明具体鉴定机构名称。
三、本罪之“现实危险”的认定
危险作业罪需“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”，方能成立。在《最高人民法院、最高人民检察院发布六件人民法院、检察机关依法惩治危害生产安全犯罪典型案例》（2022年12月15日）中，对“现实危险”的认定，有指导性司法意见释出。
在高某海等危险作业案、李某远危险作业案和赵某宽、赵某龙危险作业不起诉案等3件危险作业罪典型案例中，对于“现实危险”的指导意见侧重于，“结合行业属性、行为对象、现场环境、违规行为严重程度、纠正整改措施的及时性和有效性等具体因素，进行综合判断”，并重点提到在行为人关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，已经出现重大险情，或者发生了“小事故”，由于偶然性的客观原因而未造成重大严重后果的情形，可以认定为“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”。对于涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工等生产作业活动，已经发生安全事故，因开展有效救援尚未造成重大严重后果的情形，可以认定为刑法第134条之一危险作业罪中“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”。
上文提到，以上两种犯罪情节对应案件数量较少，司法实践中对于这类案件的“现实危险”判断标准并未形成规律可依。
在指导案例中“李某远危险作业案”中，检察院通过大数据筛查发现消防部门移送公安机关的本案一直未予立案。可见，司法实践中移送公安机关未予立案的情况，可能是该类犯罪情节案件数量较少的原因之一。
在案号为（2021）黔0523刑初240号的案件中，两被告人为当地煤矿井负责人和瓦斯检查员，在瓦斯检测器已经超限报警的情况下，直接封闭传感器进气口，以阻止其报警。被告人在本案中并未主动排查检测器报警原因，而是相当于关闭了直接关系生产安全的报警设备，因此法院认定其构成危险作业罪。本案中并未造成实际危险，但是因为煤矿井瓦斯浓度过高有爆炸风险，结合现场环境和行业属性，综合判断认定为“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”。
在案号为（2021）云0502刑初941号的案件中，九名被告人在未取得采矿许可及相关安全生产许可及资质的情况下，共同出资购买开采工具在矿洞开采玛瑙石，其中一个被告人在矿洞内被坍塌的岩石压住背部死亡。本案已经发生了安全事故，但是没有构成重特大事故，因此以危险作业罪定罪判决。
在案号为（2021）黔0181刑初394号的案件中，两名被告人非法采矿未造成实际危险，但通过省级安全生产专家库专家和有色金属和核工业地质勘查局评估认定“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”，据此法院认定其构成危险作业罪。本案将《解释》第四条第三款“依据司法鉴定机构出具的鉴定意见、地市级以上负有安全生产监督管理职责的部门或者其指定的机构出具的意见，结合其他证据综合审查”适用在“现实危险”的认定上，具有一定实务参考意义。
四、危险作业罪与非法经营罪之别
上文所述非法进行危险物品经营、储存的案件中，危险物品种类数量中最多的是汽油。在《刑法修正案（十一）》实施之前，实践中非法经营罪的犯罪情节同样包含未经许可擅自生产、经营、存储危险化学品。
笔者按照以下筛选条件重新进行样本筛选：全文：汽油；案件类型：刑事案件；案由：非法经营罪、危险作业罪；文书性质：判决书；文书类型：裁判文书”，共筛选出 2013-03-11 至 2022-09-23 的案件为1261个。
如图所示，在1261个样本中，2021年-2022年对于非法销售汽油的行为已经被法院认定为危险作业罪。2021年的3个非法经营罪案由的案件，其裁判日期在2021年，但被告人实施犯罪行为均在2020年以前。由此可见，在危险作业罪入刑之后，销售汽油的行为在司法实践中均被评价为危险作业罪。
危险作业罪的入刑初衷是国家为防范化解重大安全风险，减少重特大事故发生。在实践中，案号为（2022）湘3127刑初123号的案件中，经检验认定被告人未取得许可，经营的甲醇液体符合《危险化学品目录》对于危险化学品的定义，据此法院认定被告人构成危险作业罪。
非法经营罪中将危险化学品包含在“其他限制买卖的物品”中，笔者认为同样是考虑其危险性。未经许可进行危险化学品的销售，存在安全隐患，可能没有达到储存安全标准，或是销售环节不符合安全标准等，这些都会引发安全事故。由此可见，该犯罪情节的“危险性”更具特征，对应侵害的法益应是公共安全而不应以社会主义市场经济秩序。
因此危险作业罪将此类犯罪行为从非法经营罪中剥离出来，并将法定刑从原来的“五年以下有期徒刑或拘役，情节特别严重，处五年以上有期徒刑”调整为“处一年以下有期徒刑、拘役或者管制”。在某种程度上，是对非法经营罪逐渐沦为“口袋罪”的修正。
结语
危险作业罪的增设，体现了我国刑法惩治危害安全生产，维护公共安全。本罪之“现实危险”等影响定罪量刑的认定，还需要依靠相关司法解释和指导案例的释出，以帮助司法机关更好地适用法律，实现立法初衷。
来源：小包公
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