我们在介入后发现案件有很多问题，除了实体问题之外，无罪证据电子数据一直没有收集和提取，关键证人没有出庭，上诉人反映疲劳审讯等非法取证问题，一审阶段被告人及其辩护人均没有申请排非。我们在会见过程中，向被告人询问是否存在非法取证问题，被告人答复不仅存在非法取证问题，而且非法取证的方式多样，他把具体的讯问过程、手段、方式等非法取证问题的详细情况向律师做了介绍。为了防止二审不开庭，辩护人提交了六份文书，包括《开庭审理申请书》《证人出庭作证申请书》《司法鉴定申请书》《收集、提取、检查电子数据申请书》《非法证据排除申请书》《辩方证据及目录》，等等。
其中提交的《非法证据排除申请书》的附件材料有两份，一份是当事人自书的关于威胁、引诱、欺骗、疲劳审讯等非法取证的材料，另一份是律师会见过程中制作关于上述非法取证的笔录。会见时制作了两份笔录，一份是关于案件事实的笔录（大笔录），另一份是关于非法取证单独的笔录（小笔录），涉及非法取证的人员、时间、地点、方式、内容。我们把这两份材料作为排非申请书的附件交给二审法官，特别强调在整个审讯过程中，尤其是在检察院办案区突击审讯，持续审讯32小时，没让休息，也没有保障当事人正常的吃饭、喝水，被固定在审讯椅子上，光线从房间四面照射，两人一组轮流审讯，侦查人员多次用手拽他头发，不让睡觉，长时间的疲劳审讯导致当事人眼睛看到的东西闪着白光，所有物品都像蛇一样蠕动，手上血管凹陷，整个人神志不清，精神恍惚。
提交给法院之后，二审法官对我们反映的问题很重视，紧接着就申请查阅同步录音录像。因为一审没有申请排非，一审法院移送到二审法院的卷宗材料中没有讯问录像，中级法院联系市检察院，市检察院联系原一审公诉机关区检察院，后来提交了七份录像，但是本案被告人供述共计十份，另外三次供述没有对应的录像，我们第一次去市检察院把七份讯问录像看完，第二次又去重点查阅了侦查初期三份笔录的同步录音录像，第一次做的是询问笔录，第二次是讯问笔录，第三次也是讯问笔录。在这个基础上我们制作了一份同步录音录像审查意见书。意见书第一部分阐述了疲劳审讯的具体情况，连续审讯超过32小时，按照最高法院2013年颁布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条，除了刑讯逼供，通过疲劳审讯获得的供述也应当排除。第二部分论述了讯问笔录与讯问录音录像存在实质性差异，将10份讯问笔录与对应的讯问录像进行对比分析，总结出“自问自答”“无中生有”“训斥威吓”“指供诱供”等问题，尤其各个讯问时间段内侦查人员记录被告人没有说过的话、侦查人员代替回答、无罪辩解没有记录，我们进行一一整理并提交给承办人，以方便根据具体的时间节点逐一核实。二审法官看到详细、全面的讯问录像审查意见书非常重视，召开了庭前会议，对证据收集的合法性进行审查，并称本案系近十年以来职务犯罪案件第一次召开庭前会议。
不久之后案件二审开庭审理，基于上述关于排非工作的努力，二审法院也启动了非法证据排除程序，专门对证据收集的合法性进行当庭调查，然后再调查犯罪事实。同时，法庭允许申请的证人出庭作证，辩护人也向法庭举证新的证据。实际上很多法院在正常审理中不启动或者很少启动排非程序，或者启动之后不当庭做出排非决定。作为辩护律师，我们可以依据“两高三部”《关于依法保障律师执业权利的规定》第38条以及《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第25条提出异议，发表相关理由，进行权利救济。
庭审结束后，本案多次报请上级法院延期审理。据了解，延期审理期间本案法院专门就非法证据排除问题成立“排非研究小组”，可谓相当重视。在庭后沟通中，承办人也主动致电，希望通过辩护人做上诉人的思想工作，如果认罪，法院可以考虑判处缓刑。当辩护人前往看守所会见转达上述意见后，当事人镇定自如，坚决不认罪，内心始终坚定认为自己全案无罪。
本案最终二审改判，排除了上诉人的第一次询问笔录和第二次讯问笔录，理由是连续疲劳审讯27个多小时，多次声称很困乏且表现出瞌睡的状态，系通过疲劳审讯收集的供述，依法应予排除，第一、第二笔贪污事实因证据不足而不成立，最后改判有期徒刑二年六个月。即便改判减刑，当事人对二审判决表示非常不满，只是部分无罪，并未全案无罪，现在一直在申诉。
本案让我们思考什么问题呢？我认为以下三个问题需要加以重视：
1.疲劳审讯认定标准问题
疲劳审讯收集的供述不得作为定案依据，无论是理论界，还是司法界都已经达成一致意见，但是何为疲劳审讯？目前争议较大，讯问时间怎么界定？连续讯问超过12小时、16小时、24小时、36小时、48小时？或者说白天审讯还是晚上审讯？晚上审讯是不是要经过看守所分管局长批准？强度是不是要达到与刑讯逼供一样的难以忍受的痛苦？目前除了最高法院2013年《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》提到疲劳审讯获得的供述不能作为定案依据之外，《刑事诉讼法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》等现行法律及司法解释对疲劳审讯未作明确规定，导致因疲劳审讯排除非法证据的认定标准不统一，司法实践操作难度较大，有的法院可能排除了，有的法院律师可能申请了，没有排除。因此，需要进一步完善疲劳审讯的认定标准以及排除的范围。
根据2018—2022近五年的司法案例检索，对疲劳审讯非法证据排除做了大数据分析，在法院裁判说理部分对疲劳审讯以及法院排除的理由可以进行分类、归纳，主要存在以下三种情形，具体参见列表：（1）长时间持续讯问；（2）未保障被审讯人必要休息；（3）被审讯人的身体和精神状态差。
第一个案例连续询问和讯问共计36小时38分，认定为疲劳审讯；第二个案例第一次询问、第一次讯问连续进行，时间总计27个多小时。从检索的案例来看，基本上超过24小时以上都会被认定为疲劳审讯。《刑事审判参考》第1141号指导案例——吴毅、朱蓓娅贪污案也支持该观点，即“讯问笔录和同步录音录像反映，侦查机关采用上下级机关“倒手”、“轮流审讯”的方式连续讯问吴毅长达三十多小时，而且期间没有给予吴毅必要休息，属于疲劳审讯。”
讯问没有超过24小时的，或者说讯问时间在24小时以内的，有没有通过疲劳审讯给排除的？也是有的，比如说第三个案例第一次讯问开始到第三次讯问结束，持续时间约22小时，中间休息约1小时，而且在说理部分强调要保证6小时持续休息时间；第四个案例上诉人椅子上趴着休息，也没有说休息多长时间；第五个案例10小时形成17份笔录，以上三种情况都没有超过24小时，法院也将其认定为疲劳审讯，并以没有保障必要休息时间为由排除收集的有罪供述。
案例七和案例八表明在司法实践中法官会综合考量整个审讯过程中被讯问人的精神状态和身体情况，在讯问过程中通过被讯问人坐姿是否正常、表达是否清晰、意识是否清楚，来综合判断是否遭受疲劳审讯。
因此，对疲劳审讯的认定需要综合判断，重点审查：（1）单次讯问时间长短；（2）连续讯问时间长短；（3）两次讯问时间间隔；（4）白天讯问还是夜间讯问，关于夜间讯问，系凌晨之前还是凌晨之后；（5）是否保障必要休息；（6）生理、身体、精神状况，是否表现瞌睡、困乏、思路不清晰、意识模糊、精神恍惚，等等。
2.讯问录像的查阅与复制问题
要想审查出讯问中出现的疲劳审讯问题，关键在于讯问录像的审查，前提是能够查阅、复制讯问录像。关于普通刑事案件，辩护人申请排非后均可以在办案机关查阅，但不被允许复制，如此查阅的工作量巨大，耗时长。法院给出的理由为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第五十四条“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。”其实，司法机关对该条存在误解，因为只规定了查阅，对复制问题没有规定，不能以“查阅”推定“复制”也被禁止，期待未来的立法对此作出修订。
关于职务犯罪案件，目前的困境是基本上无法查阅讯问录像，更无法复制讯问录像。《监察法》第四十一条第二款规定“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查。”《监察法实施条例》第五十六条“开展讯问、搜查、查封、扣押以及重要的谈话、询问等调查取证工作，应当全程同步录音录像，并保持录音录像资料的完整性。录音录像资料应当妥善保管、及时归档，留存备查。人民检察院、人民法院需要调取同步录音录像的，监察机关应当予以配合，经审批依法予以提供。”以上条文的措辞为“留存备查”，没有规定调查终结后一并随案移送检察院、法院，但是检察院、法院需要调取同步录音录像的，监察机关应当予以配合并经审批后提供。司法实践中往往是检察院、法院可以查阅，而不允许辩护人查阅，因此辩护人应当积极申请检察院、法院调取讯问录像，争取检察院、法院、辩护人三方共同查阅、审查讯问录像。
3.法院以疲劳审讯为由排除有罪供述的比例较低（排除率5.5%）
以疲劳审讯、非法证据排除为关键词检索2018—2022近五年刑事案例274件，辩护人以疲劳审讯为由提出非法证据排除并被法院采纳的案件共15件，占比5.5%，其中2018年4件、2019年10件、2020年0件、2021年1件、2022年0件。
虽然法院以疲劳审讯为由排除有罪供述的比例相对较低，但是我们还是呼吁并希望辩护人如果发现了讯问笔录或者讯问录像中的疲劳审讯问题，应积极利用非法证据排除程序，大胆申请排非，高度重视讯问录像审查和判断。在司法实践中侦查人员的刑讯逼供可能存在，但是相对来讲可能比较少，更多的是在讯问过程中出现的疲劳审讯问题，此时程序性辩护——申请非法证据排除应当是一个非常好的辩护要点，应该积极利用讯问笔录或者讯问录像所反映的疲劳审讯问题，结合案件的实体定性部分，实现有效辩护。
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