证据“三性”和“两力”之关系研究

在法庭调查中，控辩双方通常针对证据的真实性、关联性、合法性进行举证质证。法官亦围绕“三性”对证据进行审查判断。但随着证据能力、证明力这一单纯的学术概念逐渐为法院、检察院所接受，这使得我们不得不思考证据“三性”和“两力”的关系。本文在提出问题的基础上阐明二者关系复杂的原因，之后以比较法的视角并结合我国新《刑诉法解释》的规定厘清二者关系，最后得出结论。

问题的提出

我国1979年《刑事诉讼法》第31条第一款、第32条要求证据必须同时具备真实性、关联性、合法性。[1]1979年《刑事诉讼发》第31条规定：证明案件真实情况的一切事实，都是证据。该项规定一方面要求证据与案件情况之间具有证明与被证明的关系，这要求证据需要具有关联性。该项规定另一方面要求证据所证明的情况是真实的，则要求证据需要具有真实性。第32条规定要求证据具有合法性。从1979年至2012年，审判中控辩审三方均围绕证据“三性”举证、质证、认证。此时，证据能力与证明力的概念仅仅处于学术研究层面，并未进入司法实践当中。

2012年随着《刑事诉讼法》的修改，证据能力与证明力逐渐进入司法实践中。笔者在法信平台、阿尔法平台均以“全文内容”、“刑事案件”为检索条件，“全文内容”输入“证据能力”检索案例。在法信平台中，2012年之前没有任何裁判文书，在阿尔法平台中，2003年至2011年总共仅有9份裁判文书，其余的均在2012年后。

2017年证据能力被写入《最高人民法院司法观点集成（新编版）刑事卷》，可见最高人民法院已将证据能力作为审查证据的标准。2018年最高人民检察院颁布《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》，其中第40条第二款规定：质证应当一证一质一辩。质证阶段的辩论，一般应当围绕证据本身的真实性、关联性、合法性，针对证据能力有无以及证明力大小进行。对于证据与证据之间的关联性、证据的综合证明作用问题，一般在法庭辩论阶段予以答辩。至此，证据能力与证明力被两高正式承认，与证据“三性”同时作为审判中控辩审三方举证、质证、认证的标准，形成了证据“三性”和“两力”并存的局面。

证据“三性”和“两力”在司法实务中并存，引发了一系列的问题。对于辩方而言，出现了“选择困难”。法庭质证究竟用何种标准、两种标准之间如何相互转化等疑问相继而出。裁判者在判决中则存在同时以两种标准评价证据的问题。例如，法官在判决中同时用证据能力与关联性，或同时以证据能力与真实性评价某一证据。

上述问题使得我们必须考虑，两种标准是否能够兼容。如果二者无法兼容，在审判中我们的举证、质证、认证究竟应当采用哪种标准。两种标准可否相互转化。回答这一系列问题的前提是厘清证据“三性”和“两力”的关系。证据“三性”和“两力”虽然同为审查证据的标准，但阐明二者关系并非易事，二者关系在证据法理论中属于重点、难点问题。

二、证据“三性”和“两力”关系复杂的根源

由于证据“三性”和“两力”关系复杂，我们应先明确证据“三性”和“两力”的基本概念，分析二者关系复杂的原因，寻找二者异同点，从而为下一步论证二者关系打下基础。

2010年之前《刑事诉讼法》以及相关司法解释关于证据方面的规定较少，而且规定的较为笼统。由于陈年的冤假错案不断地出现在人们的视野中，出于防范冤假错案的需要，两高三部于2010年颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称两个证据规定），其中借鉴了大量域外证据规则，后来两个证据规定中的条文基本为最高人民法院颁布的2012年《刑诉法解释》所吸收。可见，我们完善证据法的初衷带有明显的对策性，并非为构建能与我国庭审模式相契合、完整的证据法体系。我们并未考虑证据“三性”这一证据审查标准能否继续适用于借鉴了大量域外证据规则的证据法。

我国证据法制定的不严谨确系证据“三性”和“两力”关系复杂化的原因，但并非根本原因，二者关系复杂的根源在于证据“三性”和“两力”对证据概念的理解存在根本性的区别，二者审查证据的角度、顺序截然不同。加之证据“三性”之间的关系盘根错节，无法准确解读英美法系的证据规则，更加剧了证据“三性”和“两力”关系的复杂化。

（一）“三性”与“两力”审查证据的角度不同

证据“三性”系证据属性，又称证据的基本特征。证据属性是指，证据之所以为证据，其内在的规定性如何。[2]如前文所述，证据“三性”是从1979年《刑事诉讼法》中证据的定义衍生得来，而当年的刑事诉讼法采用事实说对证据下定义。事实说要求证据能够证明案件的真实情况。在证据已被查证属实的情况下，则能够作为定案的根据，故事实说是站在作为定案的根据的角度阐释证据的含义。由此可知，证据“三性”是站在证据最终能够成为定案根据的角度对证据进行评价，其作用体现在法庭最终的认证阶段。换言之，证据属性的真正作用在于在诉讼最后阶段识别什么才是真正的“证据”。[3]如下图：

证据“两力”分别指证据能力（证据资格）和证明力（证明能力）。证据能力是指证据在法律上可以作为定案根据的资格和条件。[4]证明力是指证据对案件事实的证明的价值和功能。[5]依据大陆法系的证据法理论，证据取得证据能力需要同时符合证据能力的消极条件和积极条件。证据能力的消极条件要求，证据不能属于证据使用禁止的情形。证据是否符合证据使用禁止的条件通常在审判的准备程序中由法官进行判断。在德国，审判的准备程序被称为中间程序。根据中间程序的功能，证据的合法性审查与非法证据的排除首先可以出现并完成于中间程序中。[6]而在法国，绝大多数情况下非法证据排除问题都是在预审程序中解决。[7]在大陆法系，符合证据使用禁止条件的证据通常在审判的准备程序中即被排除。证据能力的积极条件要求，证据必须经过严格证明的调查程序。严格证明一方面要求证据方法法定，另一方面要求经过法定的调查程序[8]。经过审判的准备程序以及庭审确定证据具备证据能力后，法官在评议中才考虑证据是否具有证明力。证据“两力”是分别站在不同角度对证据进行评价，证据能力的作用体现在审判的准备程序以及庭审程序，证明力的作用体现在法庭的评议阶段。如下图：

由前文介绍可知，证据“三性”是站在裁判后的角度判断何种证据能够作为认定裁判事实的根据。证据“两力”是依据不同的诉讼阶段给予证据不同的评价。

（二）“三性”与“两力”审查证据的顺序存在差异

证据“三性”在逻辑上是平行关系，对真实性、关联性、合法性的判断同时进行，并没有严格意义的先后顺序。由于证据“三性”是站在证据最终能成为定案根据的角度评价证据，故证据“三性”同时具备意味着证据能够作为定案根据，即能够用于认定裁判事实。反之，证据“三性”中缺少任何一项，最终证据均无法用于认定裁判事实。证据“三性”这一证据审查方式类似于用于判断犯罪构成的四要件。犯罪构成四要件中，犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的判断也是同时进行，四要件均具备时被告人才构成犯罪，缺少任何一个要件，被告人则无罪。二者整体上均呈现出“一无俱无”的特点。

证据“两力”在逻辑上是层次关系，对证据能力与证明力的判断存在先后顺序。如果证据不具有证据能力，则无需考虑有无证明力。当证据既具有证据能力，也具有证明力，则可以作为定案根据。以证据“两力”审查证据类似于用三阶层判断行为是否构成犯罪。三阶层先后从犯罪构成该当性、违法性、有责性判断行为是否构成犯罪，若行为不具有该当性，则无需继续判断行为是否具有违法性、有责性。

（三）证据“三性”之间关系错综复杂

证据“三性”之间关系并非如证据“两力”般泾渭分明。如前文所述，证据“两力”分别居不同角度且分不同阶段对证据予以审查，而证据“三性”则是以定案根据为要求同时审查证据，故证据“三性”之间的关系呈耦合式（平面关系）关系，“三性”之间你中有我、我中有你。证据的真实性与关联性有时难以区分。例如，伪造的物证，该份证据不仅不具有真实性，由于其与案件并不具有任何联系，故也不具有关联性。证据的合法性与真实性多数时候密不可分，加之在我国证据法中，合法性往往是服务于保障证据真实性，二者的联系显得更为紧密。侦查机关用严重违法的方式获取的证据不得作为定案的根据，不仅是因证据不具有合法性，而且也考虑到该证据很可能不真实。

我国证据法引入大量英美法系的证据规则后，加剧了证据“三性”与“两力”关系的混乱。多数情况下，我们无法仅以“三性”中的某一性评价英美法系证据规则所规制的证据类型。例如，鉴真规则其实同时涉及证据的真实性、关联性、合法性问题。同时，我们还误将英美法系中的相关性规则与证据“三性”中的关联性划等号。另外，证据能力与证明力是大陆法系的证据法概念，而英美法系的证据规则所解决的是证据可采性的问题。由此带来的问题是，可采性与证据能力是什么关系。如果二者可基本等同，那么我国借鉴英美法系证据规则的规定也可视为是解决证据能力问题。

通过分析证据“三性”和“两力”的审查证据角度、顺序可知，证据“三性”和“两力”是两套截然不同的证据审查方式，两套证据审查方式背后所适用的证据制度也存在一定的差别，这决定了证据“三性”和“两力”二者是不兼容的。我们不可能直接将证据“三性”与域外的证据规则相结合。然而，我们所引入的英美法系证据规则本应与证据“两力”相衔接（后文笔者会详细论证可采性与证据能力功能基本一致），但目前我们仍坚持用传统的证据“三性”审查证据。我们证据法立法的不完善加之证据“三性”和“两力”理论上的不兼容，导致证据“三性”和“两力”关系复杂化。

三、重新解读证据“三性”

尽管证据“三性”和“两力”是两套证据审查方式，但二者的目标都是判断证据最终能否作为定案的根据，正如三阶层和四要件的最终目标同为判断行为是否构成犯罪。三阶层和四要件目标同为判断行为是否构成犯罪，故两种犯罪构成体系中所包含的犯罪构成要素是一致的。例如，犯罪主体要件中包含着身份和刑事责任能力两种要素，身份属于构成要件该当性范畴，而刑事责任能力属于有责性范畴。同理，既然证据“三性”和“两力”目标一致，那么二者必然均包含证据能够成为定案根据的所有必备要素，只是有些要素属于证据能力范畴，有些则属于证明力范畴。人们对证据的真实性、关联性、合法性的含义并不陌生，而且对每种属性均能解读出多重涵义，但是对这些涵义与证据能力、证明力的关系思考较少。

近年来，随着大陆法系与英美法系证据法的相互借鉴、相互融合，使得证据相关性规则、可采性规则与证据能力的关系不同于之前，从而明确我国借鉴域外制度的相关规定在证据“两力”中的位置，为厘清证据“三性”和“两力”关系提供了契机。

基于以上两方面考量，笔者将以域外制度以及新《刑诉法解释》为依据，将每种证据属性中的多重涵义与证据能力、证明力建立联系，从而厘清证据“三性”和“两力”的关系。

（一）关联性

证据的关联性指的是证据必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定的联系。[9]人们常容易将英美法系的相关性等同于证据“三性”中的关联性，如前文所言，这是证据“三性”和“两力”关系复杂的原因之一。通过对比英美法系的相关性规则与证据“三性”的关联性，在发现二者差异的同时，还可从不同的层次解读关联性。

1、相关性规则与关联性的关系

英美法系的相关性是指证据与待证案件事实之间具有某种关联或联系，而且这种关联或联系可以作为证明案件事实存在与否的依据。[10]在英美法系，相关性是证据得以出现在法庭上的第一道门槛，当一份证据不具有相关性，则根本无需考虑该证据的可采性问题。如果将不具有相关性的证据呈现于法庭，导致裁判者需审理范围越来越大，甚至将于案件无关的事实亦纳入其中，不仅降低庭审效率，还阻碍实体真实的发现。

透过相关性的概念可知，相关性其实包含两方面的要求。首先需要具有证明性，即证据存在必须使得某一事实主张更可能或更不可能成立。其次需要具有实质性，证据所证明的事实与实体法上的诉讼主张有直接的联系。[11]换言之，在刑事诉讼中，证据所证明的事实应当是能作为犯罪构成要件要素的事实。构成相关性的两方面要求缺一不可，缺任何一项均应直接否认该证据的相关性。在大陆法系，不具有相关性的证据是不具有证据能力的。不过多数国家的立法对证据的相关性问题都没有明确规定，对于大陆法系的立法者和司法者而言，证据应该具有关联性是不言而喻的。[12]所以，证据要具有相关性，两大法系在这方面的要求是一致的。

证据“三性”中的关联性相比于英美法系的相关性，提出了更高的要求。由于证据“三性”是站在证据最终能作为认定裁判事实根据这一角度审查证据，故关联性不仅要求具有证明性与实质性，对关联性的程度也作出要求。在英美法系，关联性程度属于证据的量的问题，应交由陪审团评判，不应作为法官认定证据是否能进入法庭的依据。简而言之，只要证据具有基本的相关性就能进入法庭。因此，证据“三性”的关联性要求证据在内容上同案件事实有客观联系，实际上不仅包括英美证据法中“证明性”的要求，而且包括证明力的要求。[13]亦即，证据“三性”中的关联性不仅涉及关联性有无的问题，还涉及关联性大小的问题。

2、关联性的不同层次在证据“两力”的定位

正如前文所言，证据“三性”中的关联性可解读两层涵义，第一层涵义是证据应当具有关联性，第二层涵义是证据的关联性应当达到一定的程度。第一层涵义与英美法系中的相关性要求一致，第二层涵义在关联性第一层涵义的基础上提出了更高的要求。如果证据根本不具有关联性，则属于无证据能力，如果证据的关联程度低，则是证据的证明力低。新《刑诉法解释》的规定能够体现证据关联性的两层涵义。新《刑诉法解释》第82条第四项、第98条第八项、第108条第六项均表明无关联性的证据不具有证据能力，而新《刑诉法解释》第139条第二款则说明了证据的关联性程度低会影响证明力。[14]

由此可知，证据“三性”中的关联性具有两层涵义，是证据与待证事实有没有联系属于证据能力问题，证据与待证事实有多大联系系由裁判者自由心证，应被划入证明力范畴。

（二）真实性

证据的真实性是指证据事实必须是伴随着案件的发生、发展的过程，而遗留下来的，不以人们的主观意志为转移而存在的事实。[15]证据的真实性有两个层面的含义：一是从“证据载体”角度来说，证据本身必须是真实存在的，而不是伪造、变造的，如物证必须是真实存在过的物品或痕迹；笔录必须是真实存在的，不能是侦查人员伪造的，等；二是从“证据事实”的角度来说，证据所记录或反映的证据信息必须是可靠和可信的，而不能是虚假的。[16]证据载体的真实通常由“客观性保障规则”（后文将详细阐述）保证，而证据事实是否真实多数情况下是由法官自由心证，但我国借鉴了英美法系的证明政策规则。英美法系的证明政策规则规定某些可能内容不真实的证据不具备可采性，由法官依据证据规则排除。这要求我们准确定位客观性保障规则和证明政策规则，厘清两种规则针对的是证据能力问题抑或证明力问题，从而判断构成证据真实性的证据载体和证据事实在证据“两力”中的位置。

1、客观性保障规则的定位

客观性保障规则是指，规则中所规定的取证程序或证据本身性质是保障某类证据客观真实的必要条件，若违反了这种取证程序，或证据本身在真实性方面有重大缺陷，就具有极大的虚假风险，该证据就失去了客观性保障所必须的条件，因此，为避免这种虚假风险造成出入人罪，在证据能力审查阶段，就必须对证据进行排除，不再对其进行证明力的审查。[17]简而言之，客观性保障规则是因取证程序不规范或证据本身存在某些问题，导致证据的内容极可能不真实，因而不具有证据能力。客观性保障规则系纵博教授于《论证据客观性保障规则》一文中提出并作出定义，其将《办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑规定》）中第8条、第9条第1款、第3款、第12条第2、3款、第20条、第24条、第26条第1款、第28条、第30条均认定为客观性保障规则。但是，笔者认为第8条、第12条2、3款实质上是分别借鉴了英美法系的最佳证据规则、证人资格规则以及意见证据规则。因此，笔者认为客观性保障规则可分为广狭两义，广义的客观性保障规则包含《死刑规定》第8条、第12条2、3款，而狭义的客观性保障规则则仅包含因取证程序违法而失去客观性保障条件的证据。由此可见，狭义的客观性保障规则可定义为，因取证程序不规范，使证据客观性无法得以保障，因此所取证据不具备证据能力（笔者在后文所指的客观性保障规则均为狭义的）。

狭义的客观性保障规则在新《刑诉法解释》中的分布情况如下：

表3-1

通过以上表格可知，狭义的客观性保障规则的目的主要是规制证据载体不真实的情形。例如，物证、书证收集程序若存在问题，则无法排除该物证、书证系变造、伪造的可能；讯问笔录未经被告人核对确认或未提供翻译人员，则该份讯问笔录有可能是侦查人员伪造的。

综上，客观性保障规则在证据“两力”中涉及的是证据能力问题，在证据“三性”中涉及的是证据真实性中的证据载体真实问题。

2、证明政策规则的定位

英美法系的证据规则可分为证明政策规则和外部政策规则。证明政策规则的目的在于促进真相价值的实现，而外部政策规则的目的则是为了促进哪些除真相之外的其他价值，如特免权规则和非法证据排除规则。[18]证明政策规则包括传闻证据规则、最佳证据规则、意见证据规则、品格证据规则等。尽管证明政策规则所规制的证据确实具有相关性，但由于该些证据容易误导裁判者，从而影响事实认定的准确性，故不具有可采性，不得交由陪审团评议。可见证明政策规则的目的是保障证据事实真实。

传闻证据规则、最佳证据规则、意见证据规则等所涉及的问题同样存在于大陆法系的审判中，但大陆法系并未依据证据可采性限制该类证据进入审判者的视野，而是选择否定该类证据的证据能力。

依据大陆法系证据法理论，证据取得证据能力要求同时符合证据能力的消极条件和积极条件。由于非法证据符合证据使用禁止所规定的情形，该种证据不符合消极条件，故不具有证据能力。严格证明的调查程序要求审理过程中应坚持直接言词原则，即一切证据材料都必须在法庭上以直接、口头的方式进行陈述、讯问、审查和辩论，原则上禁止以派生的、间接的证据方法替代原始的、直接的证据方法。[19]该原则要求实物证据原则上必须将原件呈现于法庭接受质证，言词证据原则上不得仅宣读笔录，而需要相关人员到法庭接受询问。由此可知，直接言词原则与传闻证据规则、最佳证据规则具有异曲同工的效果。意见证据与品格证据，则由法官依据个案情况考虑，以定取舍，法官的心证要在判决中予以展现。

近年，大陆法系证据法在不断借鉴英美法系的证据规则。例如，日本《刑事诉讼法》第320条：除第321条至第328条规定的以外，不得以有关书面材料当做证据代替公审期日被告人作出的供述，或者在审判日期以外的其他人的陈述不能作为证据；台湾“刑事诉讼法”第159条第一款：被告人以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律有规定者外，不得作为证据；台湾“刑事诉讼法”第160条：证人之个人意见或推测之词，除以实际经验为基础者外，不得作为证据。日本与台湾地区不同程度地借鉴了英美法系的传闻证据规则以及意见证据规则。

通过前文的论述可总结出三点：第一，英美法系的证据规则所涉及的证据问题，在大陆法系证据法中基本均能找到对应的处理方式；第二，大陆法系在不断借鉴英美法系的证据规则；第三，无论是证据可采性，抑或证据能力均同时追求实体真实以及其他价值（例如人权保障、伦理关系）。尽管证据可采性与证据能力存在一定的差异，但是通过以上三点可知，二者所承载的功能以及追求的目标基本一致。因此，证据的可采性与证据能力基本可以划约等号。证明政策规则虽被称为可采性规则，但该些规则在大陆法系所解决的是证据能力有无的问题。针对受证明政策规则规制的证据，我们可称其不具备证据能力。

3、新《刑诉法解释》对证明政策规则的借鉴情况

2010年两高三部颁布“两个证据规定”大量吸收了英美法系的证据规则，该些证据规则在新《刑诉法解释》中仍在适用，具体情况如下：

表3-2

正如笔者前文所述，英美法系的证明政策规则在大陆法系所解决的是证据能力问题，而该类规则规定的初衷在于保障真相的发现，故证明政策规则在证据“三性”中所解决的是证据的真实性问题。证明政策规则所规制的证据，其证据载体并不存在问题，问题在于证据事实的真实性，换言之，此类证据是不可靠的。因而，我国所借鉴的证明政策规则在证据“两力”中规制的是证据的证据能力，在证据“三性”中则关乎证据真实性中的证据事实是否真实。

（三）合法性

证据的合法性是指，证据只能由审判人员、检察人员、侦查人员依照法律规定的诉讼程序，进行收集、固定、保全和审查认定。[20]证据的合法性不仅要求证据形式、取证主体、取证手段合法，还要求证据经过法庭调查程序，缺少任何一项，证据均不具有合法性。证据形式要求证据必须以《刑事诉讼法》第五十条所规定的八种法定形式呈现，否则不得作为证据使用。《刑事诉讼法》以及相关司法解释对侦查机关取证的主体以及方式均作出规定，具体要求主要规定于《公安机关办理刑事案件程序规定》。新《刑诉法解释》第71条规定，证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。所以，合法性的要求贯穿于刑事诉讼的始终。

根据大陆法系证据法理论，不符合法定证据形式（大陆法系称为证据方法）或未经法定调查的证据由于不具备取得证据能力的积极条件，故不具有证据能力。可见，证据形式与法庭调查程序合法与否关乎证据有无证据能力。依据我国刑事诉讼法以及相关司法解释，取证主体或手段违法会形成三类证据，分别为非法证据、瑕疵证据以及违反客观性保障规则的证据。非法证据不具有证据能力自不待言，无需赘述。违反客观性保障规则的证据不具有证据能力的理由于前文已作论述。不过需强调的是，该种证据如果以证据“三性”为判断标准，是同时不具有合法性与真实性。 关于瑕疵证据，有学者认为其影响证明力的判断。尽管瑕疵证据经过补正或合理解释之后仍然可采，但在法官对瑕疵证据进行证据评价时，其程序违法总会或多或少影响到证据证明力的判断。[21]其实，瑕疵证据与证明力并无关联，新《刑诉法解释》针对物证、书证、证人证言、讯问笔录、勘验、检查笔录以及电子数据规定了构成瑕疵证据的情形。

表3-3

从上述司法解释规定的情形看，侦查人员的轻微违的法取证行为，通常不会影响物证、书证以及笔录的真实性，亦不会影响该类证据与案件事实的关联程度。该类证据并不会影响证据的证明力。所以我们将瑕疵证据归为效力待定的证据，其是否具有证据能力，取决于瑕疵能否得到补正或合理解释。换言之，在对其补正或合理解释之前，证据仍不具有证据能力。因此，证据合法性与证据能力能够完全对应。

四、结论

证据“三性”和“两力”作为不同的审查证据方式，二者存在若干差异，导致二者关系复杂。但是，证据“三性”和“两力”的目标相一致，均为筛选出能够作为认定裁判事实依据的证据。这为厘清二者关系奠定了基础。通过解读证据关联性、真实性、合法性，可知证据“三性”可进一步解析出若干个要素，从而与证据能力、证明力相对应。证据关联性有无对应着证据能力，而关联性大小或程度则对应证明力。证据真实性中的载体真实受客观性保障规则规制，属于证据能力问题，而证据真实性中的证据事实真实则需分情况讨论。如果涉及到新《刑诉法解释》借鉴的证明政策规则，属于证据能力范畴；如果未涉及，则属于证明力范畴。证据的合法性仅与证据能力相对应：

 表4-1