第一，这个案件在一审有退赃、自首情节，一审已经做了认定并从轻处罚，开庭十日就下了判决，所以二审维持原判的可能性非常大；第二，实体部分案情很复杂，卷宗量比较大，在二审法官形成裁判思路前，我们想拿出非常稳妥的辩护意见存在一定的困难；第三，在上诉期间另案处理的从犯贪污罪判决已生效；第四，还有一个因素是大家都懂的，这个案件的一审主审法官是基层院主管刑事的副院长。
当时我的思路是尽量用程序性辩护来引起二审法官对整个案件从实体到程序的质疑，争取发回重审，让我们有时间打磨案件。所以我们向二审法官提交了下列几份文书，一个是开庭审理申请书，通常二审介入的案件，我们只要对事实和证据有疑问，第一件事就是力争开庭审理。第二，我提交了一份题为“关于衣某贪污案的几个问题”的书面材料，作为对案件实体部分的质疑，拿去跟法官交流，注意，我提交的是书面材料而不是辩护意见，这是为了防止二审法官接到辩护意见以后不开庭。第三个文书是提出了召开庭前会议的申请，第四，我也提出了排除非法证据申请书。接下来我重点讲述我当时提出排非申请的原因。
首先谈一谈非法证据是如何被发现的。二审审限短，任务重，会见非常耗费时间，所以我们先认真审阅了案卷材料，发现了下面几个问题：第一，讯问笔录的时间非常反常，所有卷宗显示，入卷的最早一次询问笔录是2017年7月20号早上7点18到10点36分，地点为检察院讯问室，我们知道这个时间很少有开门上班的，而且当事人被采取了监视居住措施，和检察院所在地不在一个县，所以这个时间地点有可能记载不实，如果早上7点多开始讯问的话，就意味着半夜就要起程。第二，在讯问笔录里面我们发现使用了大量法言法语，比如当事人说：“我利用担任文投公司总经理的职务便利，在文投公司收购联营体的过程中通过虚构采购合同并进行资产评估进行入账的方式将国有资产1092万元占为己有”，这显然不是原话。第三，供述笔录里面有大量非常精准的数据，能够精确到小数点后两位，这是严重背离了记忆规律的，第一次询问不对账，就能如此精确地答复，简直不可思议。第四是后期的笔录内容与第一天的讯问笔录大部分雷同。这可能构成应当排除的重复性自白。第五，“细节中有魔鬼”。7月20号的当天做了一份询问笔录，又做了一份讯问笔录，这份讯问笔录里面提到“我昨天对照交易明细已经说得很清楚了”，说明7月20号不是第一次接受讯问，对衣某的讯问时间至少开始于7月19号。
看到了这些问题以后，我们会见了衣某，当时就问他这个笔录究竟如何形成的。衣某一审的律师从来没有向他核实过是否有刑讯逼供、疲劳审讯等事项，他也是第一次被问到这个问题。经过与他反复的询问，为了确保他提供信息的真实性，我至少进行了三次询问，发现他每次的回答非常一致。衣某陈述从2017年7月19号，也就是第一份询问笔录显示时间的前一天下午6点到7月20号上午11点，他是在监视居住地接受侦查人员连续17个小时的讯问，全部都是关于银行流水和账务信息的盘问。休息一小时后被带走，7月20号是下午2点多才到达检察院讯问室。我说你怎么记这么清楚？他说：当时是夏天，如果3点到，检察院就已经上班了，而我们到的时候，检察院门都没开，空调也没开，所以我判断应该是在2到3点之间。我认为他的陈述非常符合日常生活经验。他到了检察院之后，又被两位侦查人员连续讯问到21日凌晨。他是在1点左右被送到看守所，30个小时，被连续讯问超过25小时。这样一来，我们就通过会见取得了一份会见笔录，这个笔录里就能够清晰显示非法证据的线索，也就是时间、地点、人员、手段以及它的后果也就是卷宗中的这几份笔录。
接下来就要审查一审到底有没有程序违法。我们根据《严格排非规定》和《排非规程》审查发现，检察院在侦查终结时并未进行侦查合法性核查，法院送达起诉书笔录和开庭笔录中，也没有向当事人告知申请排除非法证据的权利。基于以上情况，二审最终以“程序不当”发回重审。
这个案件发回以后，一审经历了两次开庭，侦查机关始终无法提供7月19日将衣某从监视居住地换押至检察院的证据，也无法提供制作询问笔录的同步录音录像，法院认定不能排除存在疲劳审讯的可能性，将衣某进入看守所之前所做的讯问笔录、自述材料以及后续的重复性供述全部排除。终审判决改判衣某职务侵占罪，刑期从十年降为六年，没有再判处罚金。
最后我想谈的一点是，目前已经不太常见使用肉刑、变相肉刑方法取得的证据，大量案件证据是以疲劳审讯、严重的引诱、欺骗、指供所形成，人证的记忆内容很容易被侦查人员的主观意志所影响甚至替代，不同类型的言词证据之间就可能形成“虚假印证”，使得法律事实严重脱离客观事实，而且这种取证方式不着痕迹，很难取得线索，或者即使取得线索，由于我们目前尚未将此类证据纳入“非法证据”的范畴，也很难引起检察机关、审判机关的重视。1979年刑诉法第32条、1996年刑诉法第43条、2012年刑诉法第50条、2018年刑诉法第52条均规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，但四十多年来，在如何排除引诱、欺骗方法形成的证据方面，我们的立法一直举步不前。两高三部在《排非规定》（征求意见稿）中曾经有过“采用以许诺法律不准许的利益等进行引诱或者指供的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除”的表述，但是最终因为争议太大而未能保留这一条款。司法在进步，已经到了认真界定引诱、欺骗型非法证据的时候，希望我们共同努力，共同厘清非法证据的边界，促进司法公平公正。
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