职务犯罪无罪判决系列（四） ——玩忽职守罪无罪判决实证研究（下）

上期分析了玩忽职守罪无罪判决中因果关系的认定。本期将分析二个问题：一是如何认定被告人“严重不负责任”；二是如何认定“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。

（一）样本来源

本文数据分析样本来源于小包公法律实证分析平台；数据来源为中国裁判文书网公布的裁判文书及其他来源裁判文书。

（二）样本范围

本报告在141352594个案件中，按如下维度筛选有效样本：

裁判结果：无罪；案件类型：刑事案件；案由：玩忽职守罪；文书性质：判决书；文书类型：裁判文书。

通过上述维度，共筛选案例数为 2013-04-07 至 2020-11-20 的案件为112个，小包公法律实证分析平台导入课题案例数为112个。

（三）统计单位

    本报告统计单位默认一篇裁判文书代表一个案件。

玩忽职守罪的客观表现国家机关工作人员在岗位上严重不负责任，即为不履行或者不正确履行其职务。其中，不履行职务具体包含：一是擅离职守，在特定时间里擅自离开特定场所，以致没有能够履行其职务；二是未履行职守，虽然在工作岗位上，但没有按照法律、法规和规章所规定的职守要求行事，以致没有履行其职务。不正确履行职务，即行为人应该且能够履行职务，但不严肃认真地对待其职务，以致错误地履行了职守。

从上图可见，在玩忽职守罪无罪判决案例中，法院认为被告人没有严重不负责任行为的案件共有21件，占比18.75%。主要理由为：

1、仅是一般的工作失误。工作失误是指行为人因为业务水平和工作能力的不足，导致了公共财产、国家和人民利益的损失。就主观心态而言，行为人并无玩忽职守的心理意识，而常常是力求把事情做好，只是在善意的心境下力不从心而出现工作失误。这与玩忽职守罪中违反工作纪律和规章，对工作极不负责任有着本质的区别。

2、被告人已认真履行基本职责。在所研究的案例样本中，法院通常从以下方面考察被告人已履行基本职责：

（1）从主观上看，被告人并非是明知违反规定而不认真履行职责。（2018）桂1022刑初184号案件中，法院认为：“对于张某某、黄某某的主观认知。经查，对于《最高人民法院关于执行款物管理工作的规定（试行）》（法发[2006]11号）、《最高人民法院关于执行款物管理工作的规定》（法发[2017]6号）这二份文件，在案有多位证人证实，田阳县人民法院并未组织执行局及财务人员学习过该文件内容。张某某、黄某某的主观上并非是对这二份文件明知而违反规定不认真履职。相反，案发前张某某、黄某某已向相关领导汇报过罗某扣划执行款的相关情况，罗某也因此为掩饰其贪污行为而退回部分款项，足以说明张某某、黄某某履职行为中并非属于严重不负责任，不履行或者不正确履行职责。”

（2）从证据上看，被告人有相应的作为行为。例如：有相关的工作笔录、处理意见等书证，或证明已向领导做过汇报，或证明已经被告人履行了基本的管理责任，或证明被告人已穷尽了所有的措施。

（2018）晋01刑终640号案件中，法院认为：“从查明的事实看，原判在所列的证据中，也认定逯某某一直恪尽职守、尽职尽责，在分管珍锦隆公司期间做了大量工作；二审期间辩护人所提供的万柏林区地方税务局的说明中，也证实逯某某在对珍锦隆公司的管理期间，多次下达《税务事项通知书》，多次实地调查核实，各项工作资料完整齐全；已经穷尽了一名税务干部在现有征管条件下所能做的一切工作，认真履行岗位职责，较好地完成了各项工作任务。所以作为具有比较专业的工作单位部门，其所属工作人员是否履行或正确履行职责，其所在单位出具的证据更为客观。故现有证据不能认定上诉人逯某某存在严重不负责任、不履行或不正确履行自己的工作职责的行为。”

（2017）黑27刑终28号案件中，法院认为：“上诉人在发现王某非法开垦林地时，分别向上级领导进行了汇报，并向公安机关报案。三上诉人在对王某1非法占用的农用地实施管护过程中，已履行了基本职责，不构成玩忽职守罪。”

（3）从履行职责的客观条件看，被告人履行职责是否具有可能性。（2017）宁0422刑初82号案件中，对于公诉机关指控被告人未尽监管职责，没有按照规定关闭依法应当关闭的采砂场，造成沙场工人两人死亡的结果。法院在认定被告人是否履行职责时认为：“证人证言证实：对无证照的沙场按照规定应当予以关闭，但关闭沙场需要水务局召开会议研究决定，需要申请联合执法，水务局一家是没办法执行的。故而被告人马某是不具备履行关闭无证照沙场的客观条件的。”可见，是否履行工作职责，不仅要求行为人具有履行义务以及其是否认真履行了职责，还要综合考虑是否具有履行的客观条件等因素。

（4）从履行依据看，被告人行为符合政策规定但不符合法规规定，或者有多个依据的情况下选择其中一个文件执行，其是否构成玩忽职守罪。

其一，关于被告人的履职行为符合政策规定但不符合法规规定的情形。（2015）龙刑再初字第1号案件法院认为：“我国法律对玩忽职守罪的罪与非罪有较严格的界限，行为人由于政策不明确、业务能力水平低等原因，工作失误的，主观上没有犯罪所具备的主观罪过，不认为是犯罪。政策不明确，工作失误构不成犯罪，行为人按明确的政策行事更构不成犯罪了。结合本案，在政策明确，被告人行为符合政策规定的情况下，原判以自治区相关部门的政策与国务院的法规相抵触就认定行为人犯罪，显然理由不成立，也与法律界定的罪与非罪中非罪的解释不相符。检察机关认为被告人的行为既不符合法规的规定也不符合政策的规定，显然是过度解读地方政策了。”

其二，多个文件相冲突的情形下，被告人选择其中一个文件执行的，法院认为被告人并无玩忽职守的故意。如在（2014）师刑初字第162号案件中，法院认为：“针对两个文件规定不一致的地方，公诉机关无证据证实应依照哪个规定执行或者废止其中哪一个规定，即在被告人负责的项目上，并没有唯一的、确定的操作性规定。因客观上存在两个可选择的操作性规定，被告人李某某在项目实施上选择了按照云某（法）字200427号文件执行后，在执行过程中并无重大过失。”

被告人玩忽职守的行为只有在导致公共财产、国家和人民利益造成重大损失时才能入罪。根据最高院、最高检《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》（以下简称《渎职案件解释》）第一条“下列情形应当认定造成重大损失：（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（二）造成经济损失30万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。”

“重大损失”层面分析玩忽职守罪的无罪判决理由（见上图），主要有：（1）不能认定造成经济损失（12件）；（2）没有造成恶劣的社会影响（9件）；（3）没有给国家造成重大损失（1件）。下文将围绕经济损失和恶劣社会影响的具体认定问题展开分析。

1、经济损失的认定

（1）经济损失的理解

《渎职案件解释》第八条规定：“经济损失是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失。”可见，认定经济损失具有两个要件：（1）时间截止为立案时；（2）已实际发生的财产损失。因此，若不同时具备上述两个条件，则不能认定造成经济损失。例如：若在立案时，损失仍可通过民事诉讼的方式主张，即损失仍有可能追回，损失仍不确定的，不符合玩忽职守罪的结果要件（如（2018）辽01刑再4号、（2015）龙刑再初字第1号）。

此外，哪些情况不属于财产损失？通过研究案例，具体包含以下情况：

①欠税不是法律意义上的损失。（2014）同刑终字第128号法院认为：“就结果来讲，根据法院对某某开发有限责任公司的判决，认定该公司是欠税，欠税不是法律意义上的经济损失。”

②带有行政处罚性的财产不属于财产损失。（2015）肃刑初字第99号法院认为：“没收违法收入作为行政机关的罚没收入，只是行政性处罚措施，不是国家财政收入的基本保障，肃宁县住建局未没收的98629元是因城信房地产开发公司违法而得到的收入，不能认定为国家的经济损失。”

③人民有所获益则不宜认定为给国家造成资金损失。（2018）晋1121刑再1号，法院认为：“原审被告人郝某在担任山西省农业机械质量监督管理站检验人员期间，在履行农机机械推广鉴定职责时，未认真履行审查职责，为不符合资质条件的企业产品出具检验报告和鉴定报告，使相关产品通过推广鉴定，后经该企业申请，相关农机产品最终进入山西省农机购置补贴并享受国家补贴，但该补贴数额依据中华人民共和国农业部办公厅农机办[2014]22号文件精神，实惠最终落到了农民手里，不宜认定为给国家造成资金损失。”

④财产性支出属必要费用，不属于经济损失。（2018）吉03刑再4号案件中，法院认为：“属于项目建设的必要费用，无论搅拌站建在何处，都会产生该笔费用。故该笔款项的支出，不应认定为王某某玩忽职守行为给国家造成的损失。”

⑤不良贷款不能直接被认定为经济损失。（2015）定刑初字第00267号案件中，法院认为“不良贷款尽管不良，但并不一定形成了即成的损失，不良贷款不等于经济损失，也不能将形成不良贷款数额等同于重大经济损失数额。”

（2）经济损失的范围

玩忽职守罪的经济损失包括直接经济损失和间接经济损失。直接经济损失，是指行为有直接因果关系造成的公共财产毁损、减少的实际价值。间接经济损失，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，如在（2014）资刑再字第1号案件中，法院认为：“损失报建费是一项失去的在正常情况下可以获得的利益，且该损失与原审被告人彭某某的履职行为没有直接的关系，该损失是间接损失，但由于未达立案标准，不能认定构成玩忽职守罪。”。根据最高检《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，不同类型的经济损失入罪标准如下表：

2、造成社会恶劣影响的认定

关于何为恶劣社会影响，法律和司法解释并无规定。在（2017）鄂1022刑初152号案件中，法院认为：“所谓造成恶劣社会影响，一般是指国家机关工作人员在履职过程中，玩忽职守，严重损害国家机关形象，引起一定范围群众不满，影响了一定地区的社会稳定等影响。”

司法实践中，公诉机关往往将群众上访、被新闻报道作为被告人玩忽职守罪的后果要件予以追诉；但群众上访、新闻报道是否属于造成社会恶劣影响？在上述案例中，法院则认为：“信访，是公民、法人或者其它组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关机关处理的活动。信访本身存在合法与不合法、合理与不合理的不同情形，以及影响程度的差别，不能片面的一刀切的认定只要是群众信访，即属于造成了恶劣社会影响的范畴。本案中，当事人不合理的上访行为并不属于造成了恶劣社会影响的范畴。如果按照起诉书的认定，无异于确认、鼓励当事人置法律途径于不顾，任意寻访。这与社会主义核心价值观中‘法治’‘诚信’的核心内涵背道而驰，遗患无穷。”此外，关于新闻报道是否属于造成恶劣社会影响，（2016）内0724刑初89号案件则认为，被新闻媒体报道不属于法律上的“恶劣社会影响”。媒体对事实的报道起到的是一个信息传播作用，也是社会监督的一种方式，但并不能以媒体进行了报道就当然认定造成了恶劣社会影响的后果。

综上，对于后果的认定，应以被告人的行为本身造成的社会影响来判定。上访本身属于公民权利，新闻媒体报道作为一种社会监督的方式，均不是恶劣社会影响的表现形式。

结论

实证分析玩忽职守罪案件无罪判决，可以发现，在被告人严重不负责任和重大损失的认定上，形成了如下基本规则。

法院通常从以下方面考察被告人已履行基本职责：第一，从主观上看，被告人并非是明知违反规定而不认真履行职责；第二，从证据上看，被告人有相应的作为；第三，从履行职责的客观条件来看，被告人履行职责是否具有可能性；第四，从履行依据来看，被告人行为符合政策规定但不符合法规规定，或者有多个依据的情况下选择其中一个文件执行，应当认定属于认真履行职责。

在重大损失方面如何认定经济损失和造成社会恶劣影响上，其一，经济损失是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，须具备立案时和已发生实际财产损失两个条件，同时，经济损失包括直接损失和间接损失，不同类型的损失立案数额标准不同。此外，以下情况不属于财产损失：①欠税不是法律意义上的损失；②带有行政处罚性的财产不属于财产损失；③人民有所获益则不宜认定为给国家造成资金损失；④财产性支出属必要费用，不属于经济损失；⑤不良贷款不能直接被认定为经济损失。其二，对社会恶劣影响的认定，应从被告人的行为本身予以判定。上访、新闻媒体报道均不属于恶劣社会影响的范畴。