程序瑕疵和程序错误的界分及其辩护策略

 劳荣枝案二审宣判，二审辩护观点引发了大家的关注。其中在程序性辩护方面，辩护律师提了五个方面、七个点的理由。第一个辩护理由是关于审判组织构成的问题。一审法院用三人法官合议庭，该不该用三个法官和四个陪审员组成的七人合议庭？二审法院该如何处理？这个问题在我们几乎囊括了全国刑诉法老师的一个微信群里面引发了相当热烈的争论。其中，有一位教授说了一句比较精辟的话：劳荣枝案二审辩护唯一值得肯定的就是关于审判组织的异议这一条辩护意见。我详细研读了劳荣枝案的二审辩护词，思考其所提出的七个程序性问题中，从辩护角度看，到底哪些问题是该去重点辩护的，哪些问题不一定是个问题，不一定要花那么多时间和精力去辩护的？我认为，其本质问题在于，我们应当对公安司法机关办案过程中的程序性违法行为进行合理界分：哪些属于程序瑕疵、哪些属于程序错误，哪些应当作为辩护的重点、哪些不应当成为辩护重点？毫无疑问，搞清楚这个问题对于展开程序性辩护而言，不仅是一个基础理论问题，更是一个重要的实践问题。

一、程序瑕疵与程序错误的内涵辨析

 主流观点认为，程序性辩护一般是指辩护人在刑事诉讼的过程中提出有利于被追诉人的程序性请求，或者针对公安司法机关的程序性违法行为，提出有利于被追诉人的辩护意见的诉讼活动。一般认为，程序性辩护分为两个方面，一是提请求，二是提意见。程序瑕疵还是程序错误的问题主要涉及到第二个方面，即针对办案机关的程序性违法行为提出辩护意见。

 关于办案机关的程序性违法行为，我认为可以分为两种情形，一是程序瑕疵，二是程序错误。程序瑕疵是指公安司法人员在办理刑事案件的过程中，由于执法不规范而产生的技术性违反法律的轻微违法行为。程序错误则是指公安司法人员在办理刑事案件的过程中严重违反法定程序，侵犯被追诉人的基本权利，或者损害基本诉讼制度而产生的重大违法行为。两者的界分可以从以下方面来考虑：共同点大致可以归纳为以下三点。其一，都有违法性。二者都不符合法律规定；其二，都损害程序公正。不管是程序错误还是程序瑕疵，肯定都不是正当的程序行为，都会影响司法公正；其三，都会产生程序性的法律后果。无论是程序瑕疵还是程序错误，办案机关都应承担由此引发的相应法律后果。二者的不同点大致也可以分为三点。其一，违法程度不同。程序瑕疵一般是技术性的轻微违法行为，是执法不规范造成的。而程序错误则是严重的违反法律规定的行为，是根本性、制度性的违法行为；其二，侵害法益不同。在此，我套用了刑法概念，称之为法益。程序瑕疵一般不会对公民的基本权利或者诉讼制度造成极大损害，而程序错误则会对公民的基本权利造成损害，或者严重损害基本诉讼制度；其三，所产生的法律后果的严重性不同。程序瑕疵通常产生的是无害错误，大家知道，美国法里面对于这种程序上的瑕疵一般将它认定为无害错误，无害错误行为有效，该诉讼行为在法律上还可以被采纳，比如说案件不需要发回重审。而程序错误所产生的法律后果是有害错误行为无效，公安司法机关由此所实施的诉讼活动不能产生相应的效力，应当予以必要的程序性制裁，典型即《刑事诉讼法》第238条关于二审发回重审的相关规定。

 程序瑕疵和程序错误之间的区别可以举例说明：什么叫程序瑕疵？如讯问笔录只签名没捺印；侦查人员只有一个人签名、另外一个没签名；搜查扣押笔录上见证人没签名，这是程序瑕疵。严重侵犯公民基本权利的问题，则属于程序错误。如刑讯逼供产生的非法证据排除问题；应当提供法律援助的阶段没有提供法律援助律师。湖南曾经有个死刑案件，该案在侦查及审查起诉阶段都没有向犯罪嫌疑人提供法律援助律师，湖南省高院却最终裁定维持原判，理由是没有对实体问题产生损害。我个人认为，这一观点是严重错误的，用《刑事诉讼法》第238条来说是剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，一审法院没有发现这一点，就是严重的错误。严重损害基本诉讼制度的程序错误，比如说违反公开审判的规定。多年前重庆一个检察长问我，一个强奸案件一审被公开审判，现在二审是否要发回重审？检察院和法院还就此展开讨论。我认为，这是对审判公开制度的巨大损害，还有什么可讨论的？一审法院应当为它的程序错误付出代价。

二、程序瑕疵与程序错误的辩护策略

 我就如何针对程序瑕疵和程序错误进行有效辩护，各自归纳了十六字的辩护方针，供大家参考。

 第一，程序瑕疵的辩护策略：应提尽提、全面出击、点到为止，切勿过度。

 应提尽提、全面出击是指所有程序性的问题都应该指出来，在此基础上，要把所有的问题作为我们攻击的弹药。为什么呢？因为这样一是可以充分展现你的专业水平，二是可以充分体现你的敬业精神，三是可以争取实现意想不到的辩护效果。比如有些程序问题可能只是瑕疵问题，但法官可能会把它当做错误问题而高度重视。北京曾经有一个被害人双眼被挖出的故意杀人案，情节很恶劣，北京市高级人民法院法官仅因有几页笔录倒签日期，就将这个案子改判为死缓。

    

 点到为止，切勿过度是指针对程序瑕疵问题，不要无限地放大，人皆是人，不可能将所有程序规范做到毫无半点差池，用力过度、无限放大则可能会给法官形成死磕的负面印象。死磕问题很复杂，该磕的可以磕，不该磕的不要磕。大家切记，刑事辩护是一门艺术，但不是行为艺术，不要过分抓一些程序瑕疵问题。

 第二，程序错误的辩护策略：重点突破、充分论证、紧抓不放，力争有效。

 为什么重点突破？因为程序错误属于有错在先，错不可恕，而且法官认同，有可能成为案件的突破点。比如说强奸案件公开审判，还用谈吗？充分论证是指针对程序错误一定要充分论述清楚错在哪里，充分说明理由，要以理服人，才能说服法官采纳辩护意见。

 关于紧抓不放，力争有效。我前面说点到为止，后面说紧抓不放，对比之下可以看出，对于重大程序错误，辩护人一定要反复提，绝不能放过，庭前会议提了，法庭辩论还可以提，从而引起法官的足够重视。力争有效是指对于重大的程序性错误，要努力争取实现一定的辩护效果。如类似劳荣枝案二审阶段如果能发回重审，对辩护人而言基本就赢了一半，有效辩护就实现了一半。同时，即使不发回重审，但通过程序性辩护赢得实体上部分量刑的减让，这也是一种有效辩护。

结语：打好程序辩护这张牌

    

 最后，我认为，刑事辩护一定要打好程序辩护这张牌！关于刑事辩护的三板斧或者三张牌：实体性辩护、程序性辩护、证据辩护，打好程序性辩护这张牌必不可少。程序性辩护的重要性已经达成共识，我们不要把一手好牌打得稀烂，而要争取拿着一手好牌，打出非常好的效果，实现最佳辩护效果，真正地做到有效辩护。