强奸罪中“致人死亡”的司法认定

一、问题的提出

二、“致使”的刑法学含义

三、基本行为与加重结果之间的因果关系

四、行为人对加重结果的罪过形式

五、结果加重犯是否存在未遂？

六、结论

内容提要

对强奸罪结果加重犯的认定，可以从因果关系、罪过形式和“其他严重后果”等方面进行考虑。在因果关系方面，理论上有多种学说，考虑到我国司法实务的情况，可以选择相当因果关系作为判定标准。罪过形式上，行为人至少存在过失，间接故意也可构成，在间接故意的情况下，仍按照强奸罪一罪处罚；如果行为人出于直接故意，则属于犯意转化，可能构成数罪。对于“其他手段”的理解，在结果加重犯的问题上可以选择抽象危险说进行判断；对于“其他严重后果”的认定，在形式上要与“重伤”、“死亡”后果具有相当性，并有一定层级上的区分；在实质层面，要结合刑法的基本原则并参考比例原则进行具体问题的判断。犯罪形态上，区分情况认可结果加重犯的未遂。在基本犯未遂、加重结果出现的情况下，认定为全案既遂。

载《刑法论丛》2021年第2卷（总第66卷

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结果加重犯是刑法中的重要问题，在该问题上，理论与实务出现了较大的裂痕。理论界对该问题的研究虽有侧重，如关于其内部结构、共犯及未遂等问题较为深入，而从因果关系等角度展开探讨的相对较少。刑法总则中对结果加重犯并无相关规定，而散见于分则罪名中的规定方式也不尽相同，如抢劫罪中规定的“抢劫致人重伤、死亡的”和强奸罪中“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”，不仅表述方式不同，其限定的结果范围也有所不同。由于缺乏统一的规定和认定标准，司法实践在具体案件的认定上存在尺度上的差异，也存在一些疑难问题。典型的如强奸罪的结果加重犯，在因果关系、罪过形式和结果范围等问题上都存在争议。例如以下案例：

凌晨2时许，被告人甲在其所住小区寻找作案目标，发现某栋4层住户灯亮且有一女性乙在家，遂沿防盗网、空调架攀爬至该戶并翻窗进入卧室，趁乙不备，将其压在床上进行言语威胁，要求发生性关系，同时将卧室灯关闭。乙受到威胁后即表示愿意与甲发生性关系，但要使用安全套，并告知甲安全套在床头柜，甲放开乙下床去取，乙随即打开窗户跨坐于窗台并警告甲，如果甲过来就跳下去，但甲仍起身向乙走去，乙坠楼，后经抢救无效死亡。经鉴定，乙系高坠死亡。从证据看，从乙跨坐于窗台到坠楼的这段时间，期间所发生的情况仅有被告人的供述，不能完全还原真实情况，故该过程可能出现多种情形。主观上，甲继续上前的目的可能有三种：控制乙继续实施强奸、拉住乙防止其坠落或甲主观上尚未明确目的；乙的跌落原因可能有：为反抗而跳下、误解甲的意图而跳下、失足滑落、受第三人干扰或自然因素惊吓而跌落等。

其引发的问题是：甲的行为是否属于强奸罪的结果加重犯，并能以此对甲加重处罚？此处需要厘清的问题有四个：一是如何理解刑法条文中的“致使”，是指强奸行为本身引发了加重结果，还是包括使用“暴力、胁迫和其他手段”所引发的加重结果；二是如何判断基本行为与加重结果之间的因果关系，以及在因果关系理论框架下，如何框定“其他手段”和“其他严重后果”的范围；三是行为人对加重结果应具有何种形式的罪过；四是行为人是否属于强奸未遂，也即结果加重犯是否存在未遂，以及在基本犯未遂但加重结果出现的情况下是否认定为强奸罪的既遂。该四个问题本身亦有逻辑上的关联，从犯罪意思的发动到基本行为的实施，继而出现加重结果，具有时间上的顺序性，而连接罪过、行为与结果的桥梁则是因果关系。从刑法教义学的角度出发进行研究，有必要首先对刑法规定进行语义解释。

从法条词句看，连接基本行为与加重结果的是“致使”一词。在涉及结果加重犯的规定中，“致使”与“致”出现的频率较高，如绑架罪、抢劫罪、故意伤害罪等，从刑法的整体规则体系和各罪的比较来看，其含义和用法基本相同，均属于致使语态。致使语态是语言学研究的一个重要范畴，早在《马氏文通》中就涉及了动词的使动用法。1942年，吕叔湘在《中国文法要略》中首先提出了“致使句”的概念。所谓致使，是指致使主体（原因），作用于致使客体（对象），并促使其发生新的变化结果。主体、动作、客体是致使的三个要素。

对于致使主体，有的学者认为是有生命的人或物且多指人 ，有的学者则认为包括一切能导致结果发生的、产生原因力的事物。前者将致使的主体限定为生命体，而后者则包括一切物。对于致使的动作，也即“力”，结合刑法宜理解为实行行为，是一种搭建在原因与结果之间的桥梁，通过这种“力”，主体使客体产生了结果。从现行法律规范看，我国法律将致使的主体限定为人，但在致使“动作”的规定上要宽泛的多，包括了动物行为和事件，如侵权责任法上，动物致伤可能引起侵权责任，保险法上，自然灾害可能引起保险责任。致使的客体，是动作作用的对象。法律上的客体，指社会关系，在刑法的具体条文中则指受刑法保护的特定的社会关系（法益），在致使句中，是指侵害对象。据此，强奸罪中的致使，其主体当然限定为人，客体（对象）为受强奸实行行为侵害的人，而致使的动作，是指强奸罪的实行行为，包括暴力、威胁和其他手段，以及性行为本身。

在语义系统的分类问题上，有学者将致使分为直接致使和间接致使。直接致使是致使者(causer)对被使者(causee)的直接操作，间接致使通常是通过口头指令或者手势使被使者发出行动。英语上的表达则更为直观，如致死的表达，直接致使表达为kill，间接致使表达为cause to die。这虽是语言学上的分类，但与刑法理论上的责任形式相呼应，大体上，可以将直接致使与故意相对应，间接致使与过失和意外事件对应。

所以，从语义分析，致使一词包存在较大的选择空间，强奸致使被害人死亡，是指行为人实施暴力威胁等行为强迫性交，产生了被害人死亡的结果，而此处的责任形式通过语义解释无法限定。

从刑法条文规定来看，“致使”是连接基本行为与加重结果之间的桥梁。那么，何种形式的“原因”导致何种形式的“结果”，才属于“致使”的结果？法条规定强奸罪基本行为有两款，一是二百三十六条第一款的“暴力、胁迫或者其他手段”，二是第三款的“强奸妇女、奸淫幼女”。关于结果加重犯的规定，仅属于第三款第五项的规定，其直接对应的行为是“强奸妇女、奸淫幼女”，直观看，本罪结果加重犯的基本行为仅指强奸行为本身。亦有学者提出，只有当具有造成加重结果高度危险的基本行为直接造成了加重结果时，才能将加重结果归属于基本行为。司法解释也有过类似内容，1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中的规定：“强奸‘致人重伤、死亡’，是指因强奸妇女、奸淫幼女导致被害人性器官严重损伤，或者造成其他严重伤害，甚至当场死亡或者经治疗无效死亡的。”但该司法解释已于2013年被废止（法释〔2013〕1号），而随着社会的发展，新情况也层出不穷，为实施强奸而压制被害人反抗的手段行为，能否成为加重结果的原因，理论和实务界存在不同认识。笔者认为，解决该问题，首先要弄清楚二者之间的因果关系。

（一）因果关系的理论与实践

我国因果关系的理论与实践之间，出现了明显的断层。理论的研究深入而广泛，但新的理论在实务中鲜有应用，没有起到指导实践的作用。实践中对因果关系的判断与描述是较为模糊的，对基本行为与加重结果之间因果关系的判断更是难点。从判决书论证说理的情况看，多是直接判定是否存在因果关系，较少系性统论证；从检察机关的审查报告、法院的审理报告等内部文书来看，对因果关系的判定理论繁杂而不成体系，亦有直接进行经验判断的情况；各地区甚至各个法官、检察官也有自己的判定方式与标准。这种状态存在诸多的问题：一是对因果关系的判定存在较大的随意性。我国实务界对犯罪成立的判定主要以犯罪构成理论为基础，因果关系作为犯罪客观方面的基本要素之一，直接影响犯罪的成立与否，而实务中同一法院审理不同的案件时，有可能采用不同的理论，或者按照主观经验判断因果关系，给定罪带来一定的随意性。二是降低了刑法的可预测性。良好的法律作为人们的行为规范，应当是可预测的，人们根据现有的法律规范，可以判定行为的合法性并以此作为社会活动的依据。但因果关系认定的不确定性直接影响罪与非罪的问题，在司法机关不能统一认识的情况下，刑法本身的可预测性会大大降低。三是容易出现裁判尺度的偏差，同案不同判。由于认定因果关系方法的不同，在因果关系的有无、介入因素的大小、行为导致结果的危险性程度等问题上，均存在不同的认识，法官依据各自理论做出的判决，其裁判尺度也会不同，影响了案件的实质公平。如在介入被害人特殊体质的故意伤害致死案件中，既有按照故意伤害致人死亡进行判处的情况，也有判处过失致人死亡的情况，还有认定无罪的情况，造成了一定程度上的混乱。

我国理论界在结果加重犯因果关系问题上，有两个基本观点趋于一致，一是肯定基本犯与加重结果之间存在因果关系，二是在认定上应适用因果关系的一般理论。传统刑法理论将因果关系认定为哲学层面的引起与被引起的关系，认为因果关系是事物发展的自然进程，由此产生了必然、偶然因果关系说，该理论至今在实务界还有重要影响，特别是在结果加重犯等存在介入因素的场合中，偶然因果关系说往往成为判定因果关系存在与否的重要理论依据。但该理论的缺陷也较明显：必然因果关系的应用范围狭窄，在存在介入因素的情况下难以运用，如上述案例中，与被害人乙死亡具有直接因果关系的是乙跳下或滑落的行为，甲的行为不能必然引起加重结果。偶然因果关系的判断则可能不当扩大处罚的范围，如甲仅仅翻窗进入乙的房间，乙就因受到惊吓引发脑溢血死亡，仍然可以认为二者具有偶然因果关系，但以此对甲按照强奸致人死亡进行处罚，明显罪刑失衡。

近年来，随着大陆法系因果关系理论的引入，我国学者在吸收、借鉴大陆法系特别是德、日理论的基础上，对其进行了本土化的改造。实践中，德、日理论亦偶见于判决之中。但整体看，在结果加重犯因果关系的判断上，理论界或支持国外理论的直接运用，或进行改造运用，争议较大，尚未形成通说：

一是直接支持条件说，但仅限于基本行为与加重结果之间的判断。在这个意义上，与偶然因果关系说具有一定的相似性。条件说以哲学上事物普遍联系的观点为基础，侧重于因果关系的复杂性。其公式为：“构成刑法意义上的原因的，是结果的任何一个如果略过它，则具体形态的结果便不能够成立的条件。” 条件说在所有的实行行为中划定了最大界限。以本案为例，致被害人死亡的基本行为有：甲的暴力威胁行为、强奸行为、向乙迫近的行为。按照条件说，可以确认甲实施的基本行为与乙的死亡结果具有因果关系。但条件说仍然可能不当扩大处罚范围，特别是行为人对介入因素没有预见可能性的情况下，条件说只能从因果关系的自然性角度去判断，无法以法律的因果判断限缩适用范围。

二是近因说或称直接原因说，国内亦有学者提倡。近因说是原因说的理论分支之一，其判断方法是：基本行为会具有引发加重结果的高度危险，同时这种危险直接实现为加重结果。其重点在于危险性的判断，而对危险性本身的判断是一种主观认定。近因说的提倡有利于限缩结果加重犯的范围，但是在中国特定的司法环境之下，直接适用恐怕水土不服。例如，行为人实施故意伤害行为，导致被害人慌不择路跑进高速公路而被车撞死，我国实务界和理论界通常认为伤害行为与死亡结果具有因果关系，而德国联邦普通法院1970年9月30日判决的“阳台跌落案”其基本情形类似，但否定了结果加重犯的成立。这样的认定，与我国的国情与法律文化不契合，人民群众难以接受，并不适于直接移植。

三是相当因果关系说，有学者指出我国司法实践可直接借鉴该理论。相当因果关系说是日本刑法理论的通说，它首先以条件说进行事实因果关系的判断，当认为行为与结果存在因果关系时，再以相同状况下一般人的认识和行为人的特别认识为基础再行判断（折中说）该因果关系是否是具有一般性（相当性）， 并排除明显异常，得出是否属于刑法上因果关系的结论。本案中，条件（因）是甲的威胁行为和迫近行为，推广到强奸罪中，则是“暴力、胁迫或其他手段”，即犯罪的实行行为，该实行行为或是一行为，或表现为多个具有时间间隔的独立行为。第二步是相当性判断，也即主观判断，以现有的科学知识和经验为标准，前述的条件（因）在社会一般认知下和加重结果具有因果关系，则认为其具有刑法上的因果关系。关于相当性的判断，在行为人的认知与社会一般认知相同时，并无区别，关键在于行为人的认知有别于一般社会认知的情况下如何判断？笔者认为折中说是合理的，即行为人的认知高于一般社会认知则取行为人认知，反之亦然。本案中，一般人均能够认识到暴力、威胁行为已使乙的安全处于紧迫状态，也应认识到乙坐在窗台具有坠落的危险，此时继续接近被害人，就增强了乙的紧张心里状态，进一步增加被害人跳下或滑落的危险，二者具有相当性。即使甲处于其他心理状态的支配下或出现特殊情况，如甲欲上前拉住乙防止其坠落或乙因自身原因、自然因素等滑落，一般社会认知也能够认识到入室强奸行为给被害人带来的心理紧张状态以及由此可能产生的危险。因此，以折中说看，强奸行为本身或为强奸而实施的暴力、威胁或其他能够使被害人产生紧张心里状态的行为 与被害人死亡均具有刑法上的因果关系。从判断方法和判断基础上来看，该理论相对易于操作。

四是客观归责理论。该理论主要是从构成要件上进行责任限定：结果是否是由某个由行为人所支配的、不容许的、具有风险性的因果流程所促成？其任务是将无关的因果流程从刑法上的结果答责的范围中剔除。客观归责理论已不单是因果关系问题的研究，其直接推进到归责的问题。判断方法上：第一步是条件关系判断。第二，考察某个行为是否制造了法律所不容许的风险。从本案看，使用暴力、威胁手段入室强奸，已经使乙的性自主权处于高度危险状态，属于法律所不容许的危险，乙在反抗过程中以跳窗警告，甲又继续迫近，进一步使其生命健康安全处于更高的危险之中，这种危险仍来源于甲的行为。第三，风险的实现，前述危险状态结果有二，一是乙遭受性侵害，二是加重结果——乙重伤或死亡，本案的加重结果已经实现，且无论乙是否有过失或介入自然力、第三人的因素，该结果始终都是甲行为所引发风险的实现。第四，结果没有超出构成要件的保护范围。强奸罪基本犯侵犯的是妇女的性自主权，其加重结果增加了生命健康权的内容，从结果来看并未超出这一范围。因此，以客观归责的理论判断，行为人的行为具有可归责性。

五是基于上述理论的本土化改造。学界有代表性的观点有三种：一是陈兴良教授提倡的事实因果关系和法律因果关系的双重判断，主张先以条件说确立事实因果关系，继而以相当因果关系说或客观归责理论确立法律因果关系。二是张明楷教授提出的条件说+结果归属的双重判断。三是以条件说为基础的近因说。实际上，张明楷教授在其第三版《刑法学》中也认可“直接性”在判断结果加重犯因果关系中的重要作用。比较来看，目前我国学界所提倡的理论，是以条件说等德、日理论为基础而构建的，综合了客观判断与主观判断，是自然的因果关系与法律的因果关系之结合，是为适应我国法律环境与司法实践进行的改造。

笔者的观点是：观察因果关系理论的发展历程，经历了从哲学的事实因果关系到法律的因果关系、从客观的因果关系到价值判断的因果关系的过程。条件说、原因说以及必然、偶然因果关系理论以唯物论为基础，坚持因果关系的客观性 、自然性，批评相对因果关系说是唯心主义的形而上学理论。从唯物主义哲学的角度出发，因果关系的确是客观的，但哲学是宏观科学，是对世界的认知和解读，而刑法本身带有否定的价值评价，其范围小于哲学讨论的领域，在刑法视野下解读因果关系，目的是解决行为人是否承担刑事责任的问题，所以需要从刑法的视角来解读和限缩自然的因果关系。如果在刑法的视阈下仍然照搬哲学的因果关系，容易造成打击面的扩大。所以在理念上，笔者主张从事实因果关系过渡到法律因果关系。

在理论的选择上，笔者认为，首先要解决理论与实践的脱节问题。目前，理论界关于因果关系的讨论，已远远超越了司法实务所处的阶段，极少在判决中体现。而实务界采用的必然、偶然因果关系说，对层出不穷的新问题也疲于应对，急需理论的更新。而新理论要在我国的司法环境下具有可操作用和易用性，能够与我国的法律制度、法律规定和司法习惯相融。前述几种理论不仅判断的路径不同，思维方式不同，得出的结果也可能不同。笔者认为，可以考虑折中的相当因果关系说，原因有五：一是与我国目前的因果关系理论易于衔接。在结果加重犯的判断上，介入因素是需要考虑的前提，实践中多采用偶然因果说，这种判断思维与条件说具有一定的相似性，第一步只需选出可作为条件的基本行为。二是采折中说进行相当性判断较符合我国的法治文化与司法习惯。我国是马克思主义指导下的社会主义法治文化，同时在情感上又受到中国传统文化和观点的影响，形成了中国特色的社会群体认知，但是在具体案件的分析中，也需要考虑被告人自身的认知水平与能力，折中说恰好能够较好地兼顾与调和两种判断标准。三是客观归责理论倾向于将各构成要件进行通盘考虑、整体判断，这种判断方式难度较大，不宜把握，且在目前的司法实务中，对构成要件分别判断，具有坚持罪刑法定、限制入罪的意义，故对构成要件的判断仍有必要保留。四是司法工作者已在不自觉地使用该理论。虽然在实践中多采必然、偶然因果关系说，但在遇到复杂因果关系的认定时，法官仍会从案件社会效果的角度出发，考虑普通群众能否认识到这样的因果关系，或者被告人在具有特殊知识的情况下，能否超过一般群众的认知？这实际上采用了相当因果关系的折中说。五是要考虑理论更新换代时司法的稳定性。虽然目前理论界已广泛接受三阶层理论，但四要件理论仍在实务界占主导地位；客观归责又是一种归责理论，其与三阶层的关系尚未理清，贸然引入容易造成混乱。我国实务界的理论更新必然伴随漫长的人员换代和更替，相当因果关系理论与四要件体系具有相融性，它虽引入了价值判断，但仍是因果关系论，解决归因问题，能够进行较为稳定的理论更替，减少对司法实务的冲击。

（二）“原因”与“结果”之范围限定

在强调因果关系的基础上，对于“原因”与“结果”的范围也有必要予以限定。因为强奸罪在构成上，与其他结果加重犯有所区别，其基本行为除了“暴力”、“胁迫”外还存在“其他手段”，在加重结果上，又包含“其他严重后果”，那么，对这两个概念如何界定？1984年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中仅对“其他手段”做出列举性规定：“‘其他手段’，是指犯罪分子用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。例如：利用妇女患重病、熟睡之机，进行奸淫；以醉酒、药物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法对妇女进行奸淫。”该解释于2013年被废止，现行有效的解释是2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，该意见认定的“其他手段”仅限于“麻醉”，对“其他严重后果”也未做规定，因此，笔者从学理上对两个“其他”进行探讨。

本罪规定的“其他手段”，是与“暴力、胁迫”并列的实行行为。从实行行为的构造来看，有学者将其分为单一的和复合的实行行为两类 ，也有学者将其分为单一、复合与集合的实行行为三类。无论哪种分类方式，强奸罪显然属于复合的实行行为，包括“暴力、胁迫或其他手段”与奸淫行为，二行为在时间上存在先后关系，逻辑上具有手段与目的的牵连。从形式上看，应与暴力、胁迫具有相当性，并且成为奸淫目的之手段。“其他手段”是刑法的兜底性规定，防止实践中出现新情况，不具有确定性，故仅从形式上要求构成要件符合性是不够的，还需要从实质层面进行把握。在实质层面的理解，有必要从实行行为的相关理论入手。

李斯特对实行行为的定义是符合构成要件的行为， 该概念在日本得到较大发展。目前日本学界的通说是从形式和实质两个侧面来把握实行行为。我国实行行为的规定见于刑法第23条，即“已经着手实行犯罪”。在四要件理论的维度下，称之为“危害行为”。危害行为的概念，一方面强调了行为本身，具有构成要件符合性，一方面，又强调社会危害性，对这种行为作出负面评价。从新的研究成果来看，有学者认为实行行为在形式上是刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为，实质层面上指类型性的具有侵害法益紧迫危险的行为。  其中危险性的判断标准也存在较大分歧。笔者认为抽象危险说值得借鉴，该说以行为人行为时认识到的客观事实为基础，以一般人的社会认识为标准判断危险性的有无。从目前我国刑法理论的通说和司法实践的角度看，对手段不能犯和对象不能犯未遂均可处罚，如使用假毒药杀人、不知是假毒品而贩卖的情况，其定性仍然是故意杀人罪和贩卖毒品罪。由此，我们判断行为危险性是以行为时行为人的主观认识为基础的，判断标准是一般社会认识，即抽象危险说。笔者认为，判断我国刑法的问题应当从我国的立法原意和司法立场出发，确定行为可罚性的依据不仅是符合构成要件和具有侵害法益的紧迫危险，还要从我国对犯罪的实质定义出发，考察行为是否具有社会危害性，抽象危险说恰能够将社会危害性的内容纳入到其评判体系中，更符合我国的实际。

回到本节的问题，不论行为人具体实施了什么样的行为，以其行为时所认识到的客观条件、环境为基础，基于一般的社会认识判断该行为是否会产生使妇女不敢反抗、不能反抗或不知反抗的状态，从而进一步威胁到妇女的性自主权或造成加重结果的危险。现行司法解释将麻醉认定为其他手段，以抽象的危险说来看，行为人实施麻醉行为时，能够认识到自己在施行麻醉，基于一般的社会认识，也能认识到麻醉的后果，被害人会完全失去对性自主权的控制，进一步说，麻醉行为本身就有造成人身伤害的可能，其危险性能够被大众认知，该行为会造成法益侵害的紧迫危险，故麻醉可以被认定为“其他手段”。但实践中，有时将灌醉也认定为“其他手段”，基于上述理论，灌醉虽然同样会使人丧失或者降低认知和反抗能力，在强奸罪基本犯的范围内确实有法益侵害的紧迫危险，但灌醉会使人重伤或死亡这一判断却超出了一般人的社会认知和预见可能性，故笔者认为灌醉不属于“其他手段”。

对于“其他严重后果”，笔者认为可以从形式的和实质的两个侧面来判断。在形式侧面，“其他严重后果”是与“重伤”、“死亡”相并列的加重结果，二者严重程度相当。例如，虽造成被害人轻伤的后果，但因看病造成其重大财产损失，该财产损失已在刑法罪名中可以比照重伤定罪的（如交通肇事罪），在形式上也应属此列。此外，二者侵犯的法益在形式上也应具有同质性。强奸罪侵犯的是公民的人身权利，“重伤”、“死亡”的加重结果侵犯的是生命、健康权。那么“其他严重后果”应至少不低于生命、健康权的内容。在程度上，重伤与死亡显然不属同一层次，因此，“其他严重后果”在程度的辨别和划分上，也应分别与之对应，以保持罪刑均衡。在实质层面的判断上，还要符合刑法的基本原则。

第一，罪刑法定原则。罪刑法定的目的在于对国家刑罚权的限制和对公民权利的保障，基本要求是清晰明确的成文法。但“其他严重后果”这一表述不具有明确性，在司法过程中可能会不当扩大。但该罪状属于现行有效的法律，实践中也确有可能出现应当科处刑罚的其他情况，但应最大程度地在罪刑法定原则的框架内进行解释，以遏制扩大化倾向。罪刑法定要求排斥判例法和习惯法、禁止类推解释。实践中，最高法院常发布指导案例以作为类案的裁判依据，笔者认为该形式仍属于司法解释的范畴，指导案例意在总结归纳或指出特别情况；而判例虽具有参考的价值，但不能以依照先例作为处理原则。例如，在强奸致人死亡的认定上，多比照“王双照”一案，但个案的具体情况不同的，法官没有条件对判例阅卷，但其中细微的差异很可能导致判断上的区别。在习惯法问题上，强奸罪相较于其他犯罪，有更强的文化与道德根源，在不同的文化、民族或宗教中，对强奸行为的认识也有不同。但基于罪刑法定与国家法律统一适用的原则，对“其他严重后果”的认定应排除风俗习惯等内容的干预。对于类推，在法律规定本身较为模糊的情况下，需要采用刑法解释的方法。刑法允许合目的的扩大解释，扩大解释时，可以通过形式上相当性的判断控制解释范围，但不能以某种行为具有类似性而直接类推为加重结果。例如，强奸急救医生而导致病人耽误病情，导致重伤结果的，虽然与本罪的加重结果具有类似性，但由于时间、对象的间隔性，不能认定属于“其他严重后果”。

第二，要考虑罪责刑相适应的原则，即将某种行为认定为加重结果是否必要，是否“加重罚”当其罪。该原则至少包含了罪行、责任主义与刑罚处罚三个方面的内容。罪行方面，行为人至少实施了强奸罪的基本行为，且该行为具有导致加重结果的的高度危险；责任主义方面，行为人应当对自己的行为承担相应的责任，即“其他严重后果”应与行为人具有直接关联；处罚方面，“其他严重后果”的危害性已经超出的基本犯的内容，具有加重的可罚性。

第三，在司法层面，可以考虑适当引入比例原则作为补充。比例原则原是行政法领域的一项基本原则，但因对权利保障的注重，其影响已扩展到多个法律部门。从报应刑（报应主义）的观点来考虑，其基本目标是以罪刑均衡的方式公正地惩罚值得惩罚的犯罪人，罚当其罪，以该观点看，如果强奸致被害人自杀，不仅将其认定为“其它严重后果”是适当的，即使据此对行为人判处死刑也是公平正义的。而从一般社会预防（功利主义）的角度看，其目标是预防犯罪，行为人的行为是否属于“其他严重后果”，需要根据行为人的再犯可能性判断，其主观罪过会成为影响的重要因素，甚至在同等条件下，也可能因法官的个人好恶而出现定性或量刑上的差异。因此，目前的通说是报应主义和功利主义折中的合并主义， 该理论认为以报应刑为基准来实现基本正义，做到罚当其罪，同时考虑到功利主义的要求，加入刑法谦抑的思想，适当降低惩罚标准，使罪、责、刑合乎现代法治的比例要求。笔者认同该理论，致使被害人自杀的情况，在后果的严重程度上具有相当性，达到了加重处罚的程度，但在量刑上，考虑到被害人自由意志的介入，可酌情从轻。

因果关系本属于客观层面的问题，行为与结果之间是否具有事实上的因果联系，是不以人的意志为转移的。但在刑法因果关系判断上，随着理论的更新，加入了法律因果的判断，这属于主观方面的内容。在该问题上，行为人对于加重结果的罪过形式，是认定结果加重犯能否成立的重要因素之一。

对于结果加重犯的罪过形式，理论上存在争议。大体可以简单分成两类，一是双重罪过说，认为行为人对基本犯和加重犯均具有罪过；二是独立罪过说，认为行为人对基本犯是故意，对加重结果无罪过。其主要依据是犯罪构成理论，认为要认定犯罪，必须达到主客观相统一，结果加重犯是实质的一罪，因此其罪过形式也是单一的。通常认为，行为人对加重结果至少有过失。笔者支持通说的观点。

我国刑法将罪过形式分为故意和过失两种。理论上，故意犯罪由认识因素和意志因素两方面构成。《刑法》第14条从意志因素方面，根据行为人对危害结果的态度是积极追求还是放任发生，将故意分为直接故意和间接故意。《刑法》第15条根据行为人违反注意义务的种类，将过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。疏忽大意的过失表现为“应当预见而没有遇见”，是对预见义务的违反；过于自信的过失表现为“已经预见而轻信能够避免”，是对结果回避义务的违反。下文的讨论基于这种法定分类。

直接故意在认识因素方面，要求行为人能够认识到犯罪的构成要件内容，即对行为、对象、结果和因果关系等内容均有认识，在某些犯罪中，还要对特定的构成要件内容有认识，如持有伪造的发票罪，要求对“伪造”有认识。但一些特殊的内容被置于认识的内容之外，如结果加重犯的加重结果。在意志因素方面，表现为希望、积极追求的态度，且态度迫切。从这两方面考察强奸罪结果加重犯的罪过形式，笔者认为应排除直接故意。诚然，强奸罪是故意犯罪，但该故意的内容限于基本犯之内，即行为人能够认识其行为是为了强行与妇女发生性关系，并积极追求性关系的发生。但是，对超出此行为之外所可能造成的加重结果，很难认为是直接故意。直接故意的要素一是认识到危害结果的发生，二是迫切追求这种结果，那么，如果存在直接故意，就需要行为人认识到自己的行为必然或可能造成被害人重伤、死亡等严重后果，并继续实施自己的行为，积极追求这种结果发生。此时，行为人具有两个层次的认识，一是对强奸的认识，二是对致人重伤、死亡的认识，如果行为人仍然实施该行为，其主观上既追求强奸结果的发生，又追求被害人死亡结果的发生，其犯意已经发生转化，定性应属故意杀人或故意伤害。例如，被告人曾某到某按摩馆，技师周某为曾某按摩。过程中，曾某提出与周某发生性关系，遭拒绝，曾某企图强行脱去周某的衣服，亦遭反抗。曾某即殴打周某，并将周某部分衣物脱掉，欲强行与周某发生性关系，周某以上厕所为由欲逃离现场，被曾某觉察，曾某随即对周某拳打脚踢，致其轻伤。检察机关以强奸罪起诉，法院经审理后以故意伤害罪做出判决。笔者认为，被告人曾某在实施强奸行为的过程中，因被害人多次拒绝、逃跑而恼怒，其犯意已经从发生性关系转化为殴打被害人，定性应属故意伤害，对其强奸行为，应评价为强奸罪的中止。但是该结论仅适用于强奸罪的结果加重犯，不能推而广之。我国刑法中规定的其他类型的结果加重犯，其主观罪过有可能是直接故意。如故意伤害罪，行为人可以直接追求被害人重伤结果的发生，又如抢劫罪，刑法解释规定，行为人以杀害被害人的方式压制反抗并劫取财物的，按照抢劫罪定罪处罚，其对加重结果的心态也是直接故意。

间接故意能够成为强奸罪结果加重犯的罪过形式。间接故意在认识内容上与直接故意没有区别，只是在认识程度上，间接故意较直接故意浅，只能达到认识结果可能发生的程度。在意志因素方面，间接故意对结果是否发生表现为漠不关心、无所谓的态度，结果发生并不违背行为人的意志。以本罪论，行为人已经认识到自己的强奸行为可能导致更严重的后果，但是为了强奸无所顾忌，只要能完成强奸行为，即使造成更严重的后果也无所谓。比如，被害人已告知行为人自己患有严重的心脏病，医嘱性行为极有可能诱发心脏病，但行为人仍就继续实施强奸的，难以认定行为人主观上以这种方式追求被害人死亡，主要目的还是强奸被害人，如果加重结果发生，属于间接故意，宜认定为强奸罪的结果加重犯。例如，被告人巴某将被害人史某某骗至家中，手掐被害人颈部、用被子捂被害人头部后，对其实施奸淫，致被害人机械性窒息死亡，后将被害人抛尸。该案经最高人民法院复核后，以强奸罪（致人死亡）核准被告人巴某死刑。在该案中，被告人的主观目的是为实施强奸行为，其暴力行为是为压制被害人反抗，主观上对被害人死亡的态度属于放任，即只要能够完成强奸，即使暴力行为致死被害人也无所谓。

过失在司法实践中更为常见。开篇的案例就体现为过失。违反预见义务的前提是行为人具有这种义务，其来源可能是法律规定、职业要求或前行为引发。其次，要有预见可能性。这既包含了对行为人的要求，也包含了对客观环境的要求，要综合判断，如果超出了行为人预见的可能性，则行为人没有过失。以一般的社会经验和常识来判断，行为人对使用暴力致伤被害人的可能性、激发被害人反抗的可能性、被害人过激反应的可能性、给被害人造成心理创伤的可能性、使用麻醉手段造成被害人身体伤害的可能性等均可推定为具有预见可能性，因为这类反应不仅是普通人的正常反应，也常见诸于媒体报端或已成为医学常识，行为人很难以缺乏此类常识抗辩。结果回避义务，指避免危害结果的发生，其前提是行为人已经履行了预见义务，对行为可能发生危害后果有了认识，包括对危害结果的认识和结果发生可能性的认识，但这种认识是一种概括的、模糊的、可能性认识。其心理状态是轻信能够回避结果，缺乏明确的事实依据和清晰的因果关系认识。要判断是否违反结果回避义务，要以有无结果回避可能性的判断为前提。假定行为人实施了符合结果回避义务的行为，并以此来代替行为人实施的构成要件行为，如果结果仍然会发生，则推定没有结果回避可能性。本罪中，行为人实施的暴力、威胁行为或强奸行为导致了被害人生命健康处于危险的状态，行为人引起的这种危险状态又成为其预见义务的来源，作为一般社会认知，对危险后果的产生至少具有模糊的认识。行为人心理上不希望发生加重结果，但在义务已经产生、行为人对加重结果具有模糊认识的情况下，一旦危险现实化，其对加重结果具有过失。

对于无罪过案件，笔者认为不成立结果加重犯。行为人虽实施了基本行为，客观上造成了加重结果，且二者之间存在条件关系，但是行为人主观上并无故意或者过失，对加重结果没有预见可能性，因此加重结果的发生不能归责于行为人。例如，行为人使用灌醉的手段欲强奸被害人，但是由于被害人的特殊体质产生过敏反应，或酒精与被害人之前服用的抗生素产生毒理作用，致使被害人伤亡的。在被害人未告知或被害人本身就不了解的情况下，难以推断行为人对加重结果具有预见可能性。实际上，通过相当因果关系说进行判断，在因果关系的层面上也否定了相当性。因此，在无罪过事件中，不应让行为人承担加重结果的责任。有时，这样的结论可能另大众情感上无法接受，但是，笔者认为，在司法实践中要坚持“行为人对加重结果至少有过失”的原则，以保持法律运行过程中的稳定性，严控结果加重犯的入罪标准。

伴随对罪过形式的讨论而出现的问题是，行为人追求强奸结果的实现，但过失致被害人重伤或死亡，使强奸行为未完成，那么，折中情况是否属于强奸罪的未遂，进而推论，结果加重犯是否存在未遂？下面着重予以讨论。

该问题理论界存在较大争议，对于具体案件的判断，笔者认为需要从两个方面来考虑。第一，基本犯与结果加重犯属于不同的层次，那么作为第二层次的结果加重犯本身是否存在未遂？第二，强奸罪是复合行为，在基本犯未遂而加重结果出现的情况下，是否认定为全案的未遂？

第一个问题，存在否定说与肯定说两种截然不同的观点。否定说认为，结果加重犯是由基本行为引发了加重结果，加重结果依附于基本犯，故不存在结果加重犯的未遂形态。具体的理由也有两种，一是认为成立结果加重犯以加重结果的出现为条件，没有加重结果，也就不存在结果加重犯。二是从结果加重犯的罪过形式出发，认为行为人对加重结果的心态只能是过失或放任，而故意犯罪的未遂形态只能在直接故意的驱使下存在，故否认未遂形态。肯定说则对前述的两种理由进行了逐一反驳。一是提出加重结果的出现是结果加重犯达到既遂形态的认定标准，而非成立条件， 二是认为其罪过形式包含了直接故意，在直接追求加重结果出现的情况下，加重结果因行为人意志以外的原因未得逞的，成立未遂犯。

笔者认为，综合我国结果加重犯的罪名及相关司法解释，从全局来看，肯定说具有一定合理性，理由是：第一，加重结果的出现是一种处罚依据，而不是犯罪的成立条件。行为人实施基本行为，引发加重结果，由于加重结果具有更大的法益侵害性，故对行为人加重处罚，它是对法定刑升格原因的阐释。第二，结果加重犯是结果犯，以结果的出现为既遂标志，而既遂是犯罪形态发展的最终阶段，未达到既遂状态的，就有可能存在未遂。我国处罚未遂犯，因此在结果犯中，结果未出现，只能认为犯罪没有既遂，而不能认为犯罪不成立。比如故意杀人罪，死亡结果未出现的，是故意杀人的未遂，而不能认为不成立犯罪。第三，某些犯罪中，行为人对加重结果有可能存在直接故意。如抢劫罪，行为人以重伤被害人的方式劫取财物，那么其对加重结果便持直接故意。第四，如果否认结果加重犯的未遂，可能会出现罪行不相适的情况。如故意伤害罪中，行为人使用特别残忍手段，意欲重伤他人以留下严重残疾，但由于意志以外的原因仅造成被害人轻伤的，如果按照故意伤害罪的基本犯处理，其刑期为三年以下，而按照结果加重犯的未遂处理，其刑期至少在3-10年区间。结合行为人的手段、人身危险性等因素，笔者倾向于较重的刑期。

那么，如何认定未遂犯？根据刑法规定，判断未遂的因素有三个，一是实行着手，二是意志以外的原因，三是未得逞。对于“意志以外的原因”和“未得逞”的判断，没有太大的争议，但如何认定实行的着手是实践中的难点，理论上也经历了一个从主观说到客观说的过程。早期的主观说以行为人犯罪意思的发动为标准，但这会使着手在某些情况下过于提前，未免有“原心定罪”之嫌，目前已不适用。客观说分为形式的客观说和实质的客观说，形式的客观说认为在开始实施构成要件该当行为的阶段成立未遂犯；实质的客观说主张不再划分未遂成立的时间点，而是以客观危险是否存在为判断标准。那么在危险性判断有无的标准上，有行为说和结果说两种理论。行为说是日本学界通说，认为行为人开始实施具有实质危险性的行为就是着手；结果说也有较多的支持者，认为行为发生了侵害法益的紧迫危险时是着手。行为说与结果说在大多数案件的处理上结果是一致的，其不同在于隔离犯、间接正犯与不作为犯等问题的处理上。

在结果加重犯问题上，笔者主张实质客观说中的结果说。理由是：第一，该学说在实行行为的实质判断上与其理论保持了一致，其基础均为危险理论。实行行为强调的是具有侵害法益紧迫危险的行为，对于着手，则判断紧迫性是否出现，二者具有逻辑上的承接关系。第二，结果加重犯具有层次性，实施基本行为通常意味着危险的出现。刑法之所以将加重结果与基本犯规定为一罪，是因为这类加重结果在实践中出现概率较高，也就是说，基本行为开始实施，就对加重结果具有了实质危险，但还不能进一步推定这种实质危险“高度盖然”地引发加重结果，只有当这种实质危险是紧迫的、大概率可能引发加重结果时，才能认为是着手。第三，从实施基本行为到出现加重结果，可能会出现时间和空间上的间隔，如果采行为说，则可能导致着手的提前。例如，行为人通过灌醉被害人的方式实施强奸，导致被害人酒精中毒死亡的，以行为说判断，行为人灌醉被害人，被害人便已经丧失反抗能力，那么实质的危险已经出现，但以结果说论，这种实质危险尚未达到造成被害人死亡的紧迫程度。通过比较两种理论，结果说与目前的司法理念与实务较为契合。由此，只有当实质危险对加重结果具有紧迫性时，才能认为是对结果加重犯的着手。

需要指出，这里的讨论是基于前述肯定说进行的，将我国刑法中的结果加重犯作为整体进行讨论，但并非肯定说就适用于全部罪名，仍然要根据具体罪名、具体案件进行分析。对于强奸罪，笔者认为不独立存在结果加重犯的未遂。原因是，在强奸罪中，行为人对加重结果的罪过不包含直接故意，虽然本罪与抢劫罪的结果加重犯具有一定相似性，包括复合的基本行为、基本犯与加重犯的双层次结果等，但是，抢劫罪中对加重结果的直接故意来源于司法解释的规定，将杀害被害人这种手段行为并入抢劫罪一并处理，强奸罪并无类似规定，在处理具体案件时，也不可能参照抢劫罪的司法解释，因此，行为人如果对加重结果是直接故意，仍应按照犯意转化进行处理。

第二个问题，也是开篇案例所涉及的问题，在基本犯未遂而加重结果出现的情况下，是否全案既遂？有学者认为，结果加重犯从属于基本犯，其犯罪形态也由基本犯决定，因此，在基本犯未遂的情况下，结果加重犯也属未遂。该理论是德国刑法学界的通说，在日本和我国也均有支持者。按照这种观点，本案例则应评价为未遂，但问题是，未遂犯一般会比照既遂犯从轻或者减轻处罚，在行为人的人身危险性、行为的社会危害性和后果的严重性上来看，并不亚于一般的故意杀人罪的既遂，如果比照未遂犯从轻处罚，是否有悖于司法的实质公正？民众的感情能否接受？另外的理论从危险性角度出发，认为加重结果的出现是其中蕴含危险的现实化，实质的犯罪结果已经出现，给社会秩序造成的破坏业已确定，因此，即使基本犯未遂，结果加重犯也应评价为既遂。这种观点是我国学界的通说， 也得到了司法解释的认可。2005年6月最高人民法院发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条规定：“具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂”，根据该解释，加重结果一旦出现，全案就属既遂。

笔者认同后一种观点。结果加重犯具有双层次的危险，以本案为例，行为人实施暴力、威胁等行为时，已使被害人的性自主权陷入危险状态，基本犯既遂是这种危险状态的现实化。进一步，基本行为或强奸行为亦可能使被害人的生命健康受到威胁，当这种威胁现实化时，结果加重犯既遂。问题是在这种双层次危险的情况下，能否单独将一种危险的现实化进行评价。笔者认为并无障碍。结果加重犯超过了基本犯的法益侵害内容，造成更大的社会危害性、承载更多的负面社会评价，这也是对行为人加重处罚的重要理由，而且这种加重的危害性并不依附于基本犯的危害性而存在，其侵犯的法益、主观罪过以及代表行为人的人身危险性程度均可能与基本犯不同，因此，对于结果加重犯完全可以独立评价。本案中，虽然基本犯未遂，但基本行为所造成的加重结果的危险已经现实化，应可以评价为全案的既遂。

对于强奸罪结果加重犯的判断，需注意四个问题：一是基本行为与加重结果之间因果关系的判断，笔者主张采用相当因果关系理论。在强奸罪基本行为与加重结果之间具有条件关系的基础上，如果基于一般人的认知或行为人的特殊认识，能够认识到二者具有因果关系，则判定因果关系成立。本案中，无论是一般社会认知还是行为人的认知，均能够认识到入室强奸可能引发被害人反抗以及反抗所可能造成的后果，故可以判定二者具有因果关系。二是对“其他手段”、“其他严重后果”理解。对于“其他手段”，可以从形式和实质的两个侧面进行理解，在实质层面上，笔者主张以抽象危险说对行为的危险性进行判断。对于“其他严重后果”，除了要求形式上的相当性，还要求符合罪刑法定、罪责刑相适以及比例原则。在此基础上，笔者认为，实践中可能出现的情形还包括被害人自杀的、被害人的社会评价显著降低且传播达到一定数量的、造成被害人重大财产损失等情况。三是对罪过形式的判断，从全局看，行为人对加重结果要有罪过，其罪过形式包括直接故意、间接故意和过失，但在强奸罪中，罪过形式不包括直接故意，否则属于犯意转化。本案中，被害人跨坐窗台后，行为人对被害人坠楼的态度是放任或希望避免，如果是追求被害人死亡的心态，那么已经转化为故意杀人。四是结果加重犯是否存在未遂的问题。从全局看，由于结果加重犯的罪过形式可以包括直接故意，因此可能存在未遂形态。但是强奸罪结果加重犯的罪过限于间接故意和过失，因此本案不存在未遂犯。另外，对于基本犯未遂而加重结果出现的情况，仍属全案既遂，不适用未遂犯的处罚规则。