鉴定意见撤销问题研究——以对鉴定意见投诉解决为视角

 鉴定意见作为我国三大诉讼法明确规定的一项证据种类，日益成为司法机关侦查、审理和裁判案件的重要依据。根据学者的实证调查，在某些领域的案件中，法官对鉴定意见的依赖程度甚至达到了 100%。与此同时，司法实践中由鉴定意见引发的问题也日益凸显，有学者详细记述了近年来“影响中国司法的十大冤案”，其中几乎每一起冤案都或多或少与鉴定意见的不当运用存在关联。对此，2012 年《刑事诉讼法》规定了鉴定人和专家辅助人出庭制度，以期通过出庭质证的方式强化法官对鉴定意见的审查、判断和运用。然而该项制度的实际执行情况却并不尽如人意，鉴定人的出庭率较低、出庭效果不佳仍然是司法机关不得不面对的客观现实。如何解决鉴定意见争议，如何科学地判断鉴定意见成为困扰法官和诉讼参与人的共同难题。

 我国现行的法律体系在鉴定人和专家辅助人出庭制度之外，又给予了重新鉴定、专家委员会制度（地方性法规）以及鉴定机构撤销鉴定意见（实践做法）等选择空间。笔者在实践中接触到了许多因不满鉴定意见而投诉、信访的当事人，他们都不约而同的向主管机关提出撤销鉴定意见申请，以期解决实体权利义务纠纷。这引发了笔者对鉴定意见撤销问题的思考：鉴定意见能否撤销？有无必要撤销？鉴定意见的撤销对诉讼活动有哪些影响？撤销的具体机制应当如何设计？在本文中，笔者将以当事人对鉴定意见的争议解决为视角，沿着上述思路对鉴定意见的撤销问题进行研究。

一、 鉴定意见撤销问题的现状

（一）鉴定案件当事人自发选择撤销鉴定意见作为救济路径

 1. 当事人对鉴定意见的投诉数量居高不下

根据司法部公布的统计数据，2007 年至 2011 年，各省级司法行政机关接到对法医类、物证类、声像资料类司法鉴定机构和司法鉴定人的投诉举报案件数量由 809 件上升至 1104 件，5 年增长了36.5%，年均增长 7.3%；2012 年至 2015 年，各省级司法行政机关接到对司法鉴定机构和司法鉴定人投诉举报案件年均始终保持在 1400 件左右，新《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》实施以来，当事人对鉴定意见的不满状况并未得到明显缓解。

从北京市的情况看，2012 年至 2015 年，投诉案件数量年均为 200 件左右，数量虽然相对稳定，却也一直处于整体高位运行的状态。

 2. 投诉事由多有不同

以北京市司法行政机关 2014 年调查处理的司法鉴定投诉案件为例，在最终认定存在问题的案件中，鉴定文书不规范的占 36.2%（如笔误等）、超期鉴定的占 12.8%、鉴定意见存在问题的占12.8%( 包括意见表述不准确，意见有遗漏，对无资质问题发表意见，意见未直接对应委托事项等 )、受理程序存在问题的占 8.5%（包括鉴定材料不全即受理，超期受理等）、鉴定标准适用不准确的占8.5%、鉴定协议书方面存在问题的占 8.5%（如未规范签署鉴定协议书等）、违规接受鉴定材料的占6.4%。

 3. 实质诉求趋于一致

在上述投诉案件中，绝大部分当事人的投诉都是形式上反映执业规范问题，实质上寄望于推翻或者改变鉴定意见，虽然司法行政机关没有撤销鉴定意见的职权，但是 90% 以上的当事人在投诉书中均要求“撤销鉴定意见”。在投诉处理过程中，工作人员反复劝导当事人通过出庭质证或申请再审的方式解决其诉求，但当事人因为种种原因，不愿意通过审判环节解决或者已经多次向审判机关反映而并无效果，转而寻求对鉴定机构的执业行为予以调查处理，以推翻鉴定意见。

这些投诉案件反复发生，一方面反映了鉴定意见在诉讼案件中处于核心证据或焦点证据的地位，鉴定意见的运用对当事人的权益确认具有重要影响；另一方面也反映出，当事人对于鉴定意见的质疑未能通过诉讼程序予以消除或者疏解。

（二）鉴定机构撤销鉴定意见的实践做法

据笔者在实践中了解，近年来有些鉴定机构已采取了撤销鉴定意见的做法，但撤销的案件数量很少，每家不到 1 件 / 年。撤销的原因多种多样，有的是因为鉴定材料存在缺陷，有的是因为委托机关基于诉讼顺利进行的需要，更为常见的情况是由于鉴定当事人极端闹访言行，鉴定机构迫于压力不得已撤销鉴定意见。从鉴定机构的角度看，撤销鉴定意见是“迫于非正常压力的无奈之举，是在多方沟通无效的情况下，为保证正常的司法鉴定活动而采取的自保行为。”有学者分析了鉴定机构撤销鉴定报告的 3 个典型案例，均是因为鉴定当事人长期缠访闹访、在鉴定机构或司法行政机关辱骂吵闹、甚至威胁鉴定人人身安全，鉴定机构在反复解释沟通无效的情况下而迫不得已做出的处理。从委托机关的角度看，鉴定机构撤销鉴定意见可能对生效裁判或其他法律文书的效力造成负面影响，一般不支持鉴定机构采取这种做法。有审判人员认为，“鉴定机构出具的撤销决定不属上诉或再审新证据”，且已经有案例得到了最高人民法院的认可。此外，对于当事人以“财产损害赔偿”为由提起的民事诉讼，审判机关也以二审驳回起诉的形式明确指出：“鉴定机构接受法院委托进行司法鉴定，不论当时该鉴定机构是单位性质还是接受委托鉴定的性质，均不能以平等民事主体之间的民事行为来定性，原告现以不服被法院作为判决依据的鉴定意见为由，单独针对司法鉴定机构提起的诉讼，不属于人民法院受理的平等民事主体之间的纠纷。原告另行起诉司法鉴定机构不符合法律规定，不属于人民法院立案受理的范畴。裁定依据是《中华人民共和民事诉讼法》第 119 条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第 186 条。”

笔者在实践中曾接触这样一个实际案例：在某文书鉴定案件中，A 鉴定机构受法院委托对涉案协议中的签名字迹真伪进行鉴定，出具了签名为真的鉴定意见。在诉讼过程中，当事人对鉴定意见提出异议，自行委托了 B 鉴定机构对同一事项进行鉴定，B 机构出具了不同的鉴定意见，认为签名系伪造。随后，法院要求 A 鉴定机构根据新的样本材料进行复核。A 鉴定机构通过对新的样本材料进行比照检验，撤销了原鉴定意见，并重新做出了与 B 机构鉴定意见相同的鉴定结论。A 机构的做法得到了一审、二审法院的认可，并依据两个可以相互印证的鉴定意见做出了判决。在本案中，鉴定机构撤销了原鉴定意见，使得法官对于专门性问题的判断更加直接和肯定，没有留下“重新鉴定”的难题，为案件顺利审结提供了保障。

实践中，还有另一种类型的案例，即由于鉴定意见的撤销，导致重新鉴定、反复鉴定，案件久拖不决或者重审再审、当事人不断上访，最终案件无法妥善解决。

（三）鉴定意见撤销问题相关国内立法

 1. 法律未对鉴定意见撤销机制做出明确规定

目前关于司法鉴定领域的专门性法律文件仅有 2005 年全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》，其中并未规定鉴定意见的撤销问题；与鉴定意见相关的三大诉讼法及司法解释也没有相关规定。司法部 2007 年《司法鉴定程序通则》第 32 条规定：“委托的鉴定事项完成后，司法鉴定机构可以指定专人对该项鉴定的实施是否符合规定的程序、是否采用符合规定的技术标准和技术规范等情况进行复核，发现有违反本通则规定情形的，司法鉴定机构应当予以纠正。”实践中，鉴定机构依据该条文采用“复核鉴定”等形式对原鉴定意见进行撤销纠正。2016 年 5 月实施的新《司法鉴定程序通则》将相应条款修改为：“司法鉴定人完成鉴定后，司法鉴定机构应当指定具有相应资质的人员对鉴定程序和鉴定意见进行复核；对于涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者重新鉴定的鉴定事项，可以组织三名以上的专家进行复核。”这种修改显示了国家立法对鉴定意见“复核”和“纠正”问题采取了更为保守的态度。然而，目前的法律规范并没有禁止性规定，在未来的司法实践中，鉴定机构基于各种主客观原因可能还会陆续出现自发撤销鉴定意见的现象。

 2. 地方性法规规定不尽一致

目前，全国共有 19 个省市出台了司法鉴定管理方面的地方性法规，对鉴定机构和鉴定人的资质、鉴定程序、补充鉴定和重新鉴定及法律责任等问题作出了规定。其中有一个省市规定了鉴定意见的撤销问题，仅有 2 个省市的地方性法规对鉴定文书的效力问题作出了规定。《重庆市司法鉴定条例》第 50 条规定，有该条所列的六种情形之一的，鉴定文书无效，可要求原鉴定机构重新制作。《陕西省司法鉴定管理条例》第 38 条规定，有该条所列的八种情形之一的，鉴定及鉴定文书无效，委托人可以要求司法鉴定机构重新制作司法鉴定文书。

二、鉴定意见撤销问题出现的原因

（一）鉴定意见自身的局限性

 1. 鉴定意见出现错误在一定程度上具有必然性

鉴定意见既是对专门性问题运用科学知识做出的判断，又是专门针对诉讼活动的一项证据材料，因此兼具科学属性和证据属性，二者统一于鉴定意见这个载体之中。台湾学者黄东熊指出：“所谓鉴定人，指就其特有之学识经验而得知之法规、原理、经验法则，或将法规、原理、经验法则适用于具体或假定之事实所得之判断，做其个人意见之供述第三人……鉴定人亦属人的证据，因人为最复杂且微妙之动物，故以人为证据方法，所含之问题亦特多。”一方面，司法鉴定的科学属性决定了鉴定结果的局限性和开放性，受科学原理、技术方法、鉴定标准以及鉴定人员的认知能力所限，鉴定意见出现误差是符合认知规律的。另一方面，其证据属性决定了鉴定意见的易受干扰性。司法鉴定不同于普通科学探究活动，司法鉴定活动的目的性更明确、对实验材料的限制更严格、鉴定过程更易受人为因素影响，这些特点也导致鉴定意见可能出现与科学真相不符的情况。因此，鉴定意见的两种属性都决定了其本身可能出现错误的必然性，需要通过一定的程序对其进行审查。

 2. 当前我国鉴定机构良莠不齐，鉴定意见总体质量有待提高

根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》和司法部有关规章，目前鉴定机构主要实行两种类型的管理：第一类是侦查机关根据侦查工作需要设立的鉴定机构，主要以公安机关为主，有少量的检察机关和国家安全机关内设鉴定机构；第二类是在司法行政机关登记管理的社会鉴定机构，这些鉴定机构承担了大量罪行较轻的刑事案件侦查阶段以及民事案件审判阶段的司法鉴定工作。第二类鉴定机构的组织属性较为复杂，有国家拨款事业单位、工商登记的企业型机构以及仅在司法行政机关登记的独立法人等几种形式。不管属性如何，面临的都是趋于市场化的竞争环境，鉴定机构的发展呈现良莠不齐的态势。一方面法律对于鉴定资质的准入门槛低，对不同专业领域的鉴定机构的许可条件缺少细化规定，鉴定机构的数量持续发展；另一方面越来越多的新申请机构以自收自支社会鉴定机构为主，其面临更加明显的生存和发展压力，对鉴定质量的重视、控制还存在不足。这种情况之下，鉴定意见的规范性、准确性均面临较大挑战。

（二）针对鉴定意见的其他救济路径实践效果不佳

 1. 鉴定意见的庭审质证程序没有发挥预期功能

 一是鉴定人出庭率较低。笔者通过搜索北大法宝数据库，以 2012 年《刑事诉讼法》实施前后涉及鉴定人出庭的刑事判决为样本进行分析，发现鉴定人出庭率在新《刑事诉讼法》实施后有所增长，但比例仍然较低。2011 年 1 月 1 日至 2011 年 12 月 31 日期间，涉及司法鉴定的刑事案件共计9128 件，有鉴定人出庭的 12 件，出庭率为 0.13%；2015 年 6 月 1 日到 2016 年 6 月 1 日期间，涉及司法鉴定的刑事案件共 63271 件，鉴定人出庭的为 235 件，出庭率为 0.37%。

二是诉讼各方主体对鉴定人出庭的积极性不高。学者调研发现，仅有 69% 的法官和 44.1％的律师认为在“对鉴定意见有异议时需要鉴定人出庭”。“对于是否应当对鉴定人出庭采取刚性规定”问题上，仅有 30% 的法官、52.1% 的律师和 20% 的鉴定人支持这一规定。

三是专家辅助人制度有待进一步完善。如果说鉴定人出庭率低是普遍现象，那么专家辅助人出庭的案例更是凤毛麟角。现行法律对于专家辅助人的角色定位和专家辅助人意见的证据能力规定不明确、多数当事人难以支付专家辅助人出庭的较高成本等因素都导致了专家辅助人制度在强化诉讼双方对专业问题质证能力方面的设计初衷未能实现。

四是鉴定人出庭对于鉴定意见的采信率未产生较大影响。学者通过实证调查指出，“在刑事案件中，鉴定意见被采纳的比例极高，鉴定人是否出庭影响不大……在多数案件中，鉴定人其实不需要出庭，因为控辩双方对鉴定意见没有异议或者提不出合理异议时，鉴定人出庭无法发挥实质作用，甚至可能导致鉴定人对所谓科学意见主宰了法庭审判……鉴定人出庭并未提高鉴定意见的采纳率，甚至未表现出与鉴定意见的采纳有显著的相关性。”这与鉴定案件当事人向司法行政机关的反馈情况也基本一致。

 2. 审判机关过于依赖鉴定意见

根据 2015 年底北京鉴定业协会委托中国政法大学开展的关于司法鉴定行业诚信情况的调研报告，接受问卷调查的公检法及其他国家机关工作人员中，63.5% 的人对司法鉴定执业活动表示基本满意，22.6% 认为较不满意，4.38% 认为不满意。39.0% 的公检法机关人员认为鉴定程序存在瑕疵，34.8% 认为鉴定意见不正确，28.3% 认为鉴定标准和鉴定方法适用错误，25.1% 认为鉴材不真实、不完整、不充分，只有 11.2% 的人认为鉴定意见没有问题。耐人寻味的是，课题组通过登录“北大法宝”、“中国裁判文书网”、“北京法院审判信息网”等数据库网站，随机抽取 2013 年以来北京市各级人民法院办理的涉及北京市司法鉴定机构出具鉴定意见的 500 份裁判文书，并对鉴定意见的采信情况进行分析，结论是 485 份鉴定意见被采用，占 97.0%，15 份鉴定意见未被采用，仅占 3.0%。北京鉴定业协会统计的全市鉴定机构上报的鉴定意见采信率也在 97% 左右。

在这些数字的对比中，可以发现两个现象：一是司法机关对鉴定机构不信任，但实际办案却对鉴定意见表现出一定的依赖性；二是司法机关对鉴定意见中存在的问题不但知晓而且指向很明确，在裁判中却仍然予以采信。

 3. 重新鉴定持续多发进入恶性循环

重新鉴定是一种司法鉴定救济途径，又被称为“重复鉴定”，其设立初衷旨在解决因法官对专业性问题无从审查判断而再次进行鉴定问题。这个制度在施行过程中不断异化，导致出现多次鉴定、多头鉴定，使案件陷入了“鉴定—异议—重新鉴定—再异议—反复鉴定—继续异议”的恶性循环。据侦查机关和人民法院的粗略统计，同一事项鉴定两次以上的占鉴定总数的 60% 以上，一些案件鉴定次数已达到 5 次、6 次，15 甚至 33 次之多！这已严重影响了司法鉴定的权威性与科学性，不仅导致案件久拖不决，还诱发群体性事件。

（三） 司法鉴定管理体制与诉讼制度衔接不畅

 根据全国人大《关于司法鉴定管理问题的决定》，除侦查机关内设的鉴定机构以外，鉴定人和鉴定机构的登记管理工作由司法行政机关主管。其中，“管理工作”即包括对鉴定机构和鉴定人执业行为的监督检查、考核评估和对违法违纪行为的调查处理。司法部于 2010 年出台了《司法鉴定执业活动投诉处理办法》。为了充分保障当事人的合法权益，该《办法》对提出投诉的主体、条件和时限规定较为宽泛，对司法行政机关受理的范围和调查处理的程序则规定非常严格。当事人据此反复向司法行政机关投诉，司法行政机关基于依法行政的要求和被行政复议、诉讼、信访的压力，对被投诉鉴定机构须进行全面细致的审查，对发现的问题作出责令整改或行政处罚的决定。这些决定往往成为当事人的“尚方宝剑”，或要求鉴定机构撤销鉴定意见，或要求法院不予采信鉴定意见。实际上，鉴定机构和鉴定人的执业行为涉及资质、程序等多个方面，司法行政机关查处的问题是否必然影响鉴定意见的效力，应由审判机关对鉴定意见进行审查和判断后决定，而相关法律法规对这一问题却并没有明确规定。有些省市以司法行政机关探索建立多元化的司法鉴定意见争议评价机制，使投诉争议案件数量有所下降 ，但司法鉴定管理与使用相衔接的机制并未完全确立。

三、 域外关于鉴定意见撤销问题的立法比较

由于诉讼模式不同，大陆法系国家和英美法系国家的鉴定制度也存在较大差异。在法国和德国，基于职权主义诉讼构造，鉴定人被明确定位为法官辅助者，鉴定人接受法官或检察官委托、聘请开展鉴定活动，其工作受法官或检察官指挥和监督。在英国和美国，“鉴定人”被称为专家证人，为诉讼双方就专业性问题提供意见，虽然相关证据规则规定了法院可以指定鉴定人，但实践中法院很少行使该权力。同时，由于两大法系国家普遍适用直接言词原则、辩论原则等一般证据原则，在鉴定制度方面也存在诸如鉴定人需到庭接受询问、鉴定人应当依法回避等共同之处。但笔者对美国、英国、德国、法国、日本的刑事诉讼法、民事诉讼法进行考察，并未发现这些国家有关于鉴定意见是否得以撤销的明确规定。相应的，上述国家对于重新鉴定、补充鉴定以及鉴定人责任问题均有不同程度的规制，这些问题同样涉及鉴定意见的可采性、对鉴定意见的补强以及鉴定人的法律地位，笔者意图通过分析比较这些问题，对我国鉴定意见的撤销问题做一步研究。

（一）德国

在德国的刑事诉讼和民事诉讼中，鉴定人以其专业知识协助法院就证据问题加以判断。法院对鉴定人所完成之鉴定必须自己加以独立的判断、确信，不得任由鉴定人的鉴定结果毫不经检验即用于判决中。法官如果自己有足够的专业知识，亦可不需鉴定人，而自行决定之。鉴定人据以作出鉴定的事实称为基础事实。基础事实分为两类：一类是结论事实，一类是附加事实。前者为现有的结论，鉴定只是为了断定其性质和意义。后者是案件本身的有关情节，鉴定人参考这些情节而作出鉴定。法庭在评价鉴定意见时，可以不经调查而直接采用根据结论事实作出的鉴定。对依据附加事实作出的鉴定，则必须结合证据调查工作审查其正确性。《德国刑事诉讼法》第 83 条规定，如果法官认为鉴定不完备，可以命令由原鉴定人或其他鉴定人重新鉴定。关于鉴定人的民事责任，德国法学界较为一致的意见认为，鉴定人的责任并不是契约责任而属于侵权责任。因为鉴定人同当事者双方或者法院之间都没有契约关系。但是法院的判例却基本不予认定鉴定人的赔偿责任。德国最高法院在一例判例中认为，尽管关于侵权行为的基本规范规定了因故意或过失侵害了他人的生命、身体、健康、自由、财产时必须负赔偿责任，但没有进行宣誓的鉴定人只要不是故意作出的错误鉴定就不应当负此责任。这一结论的理由是，鉴定人作为法官的助手，其活动能够给判决内容带来很大影响，所以必须保护鉴定人的内心独立性，并且使他不受因自己的鉴定结果而遭到败诉方当事者起诉的干扰。同时，如果承认了这种情况下的鉴定人赔偿责任，则还有实质上否定前一判决的既判力的危险。

（二）法国

法国的刑事诉讼实行预审制度，检察官或者当事人之一可以要求鉴定，预审法官裁定是否鉴定。预审法官可以依职权命令进行鉴定。鉴定人在预审法官的监督下进行工作。预审法官向各方当事人规定（对鉴定活动与鉴定报告）提出辩解意见或提出请求的期限，尤其是提出进行补充鉴定或反鉴定的意见或请求的期限。鉴定意见对诉讼中的事实认定发挥着重要作用，甚至有的学者指出，实际上几乎是由鉴定人在进行事实认定，而且鉴定在可以说完全不需要专业知识的地方也常常采用。同德国相似，法国学界也认为应当依据民事侵权行为法的一般原则和构成要件来考虑鉴定人的民事责任。在鉴定报告内容有错误的情况下，鉴定报告并不能拘束法院，只要法院不予采纳则不会发生这种问题。如果采纳，即使判决本身获得了既判力而有效，也不妨碍追究有重大过失的鉴定人责任。但是，如果鉴定中的过失比较单纯，是当事者或法院能够立刻发现的错误，则鉴定的过失与侵权结果之间的因果关系将被否定。

（三）日本

日本虽与德国、法国同属大陆法系国家，但其诉讼制度在二战后接受了美国当事人主义诉讼理念的影响，鉴定制度既体现了两大法系在证据制度领域的吸收融合，又具有本国特点。日本诉讼程序中没有设置法国般的预审程序，司法实务中法官依职权启动鉴定程序的案例也非常少见，鉴定人“法官的助手”定位并未如德法那样明确。诉讼中，鉴定人与一般证人同样应当出庭接受质询，体现了对美国式对抗制诉讼模式的改革。日本的司法鉴定制度也一直处于改革完善之中，对于鉴定意见的评价制度形成了一套多元化的评价机制，在实践中取得了很好的效果。关于鉴定人的责任问题，日本立法没有明确规定，实践中也未出现追究鉴定人责任的判例。有学者认为，在这种情况下，只能参考民事强制执行程序中以对不动产的估价有误为由对国家和不动产鉴定人提起损害赔偿请求的案件，以及刑事案件中以鉴定人的过失为由而提起国家赔偿诉讼的判例来研究鉴定人的责任问题。

（四）美国

美国实行当事人主义诉讼模式，鉴定人的地位、鉴定意见的效力以及责任承担与此密切相关。在诉讼中，双方当事人都想方设法找到对自己有利的鉴定人，并通过法庭交叉询问最大限度的反驳对方或者对己不利的鉴定意见。这种情况下，类似于大陆法系国家鉴定人（专家证人）的中立性不复存在，更不会涉及鉴定人的责任追究问题。此外，一般情况下，律师在出庭前与鉴定人就鉴定内容进行全面细致的商讨，出现错误鉴定或者说于己不利的鉴定意见的可能性微乎其微。但是同其他国家一样，法官和律师通常缺少明智理解和评估法庭科学证据所必需的科学专业知识，导致严重依赖法庭科学证据，然而又担心所谓的“法庭科学”是否是科学的，以及它在多大程度上是科学的。

（五）比较小结

通过分析以上国家鉴定制度的某些方面，可以发现几个特点。

第一，鉴定意见是证据的种类之一，其证明能力和证据力均由法官通过自由心证进行判断，即使在非常重视书面证据的法国，也没有关于鉴定意见撤销方面的规定。我国司法实践中出现了撤销鉴定意见的特殊做法，与我国的诉讼制度、司法鉴定管理体制、法官自由裁量权的行使乃至信访制度均有关系。

第二，在实行职权主义的德国、法国，鉴定人名义上为“法官的助手”，实质上充当了“事实认定的主人”角色，法庭对鉴定意见的依赖尤为明显；在实行对抗制的美国，专家证言的可采性和可靠性标准问题经历了多个重要案例的反复、波折和扩展，却日渐趋于多元化、要素化。正如对美国法庭科学判断审查标准产生重要影响的 Daubert 一案的判决所说，“在法庭对真相的探究和实验室对真相的探究之间，存在重要的区别。科学结论要永远处于修正中，而法律则必须终局和快速地解决争端。”

第三，即便在理论认为可以适用侵权责任法追究鉴定人责任的法国、德国，审判机关基于对鉴定人独立性的保护和生效裁判既判力稳定性的需要，对是否追究鉴定人的责任也持非常谨慎的司法态度。

第四，鉴定人的责任问题与诉讼理念和诉讼模式的选择有很大关联。在当事人主人诉讼模式之下，证据经过了双方当事人激烈对抗的质证，鉴定人的责任问题就被还原为当事人各方举证的问题；在职权主义的诉讼模式之下，鉴定行为是鉴定人辅助法官为诉讼服务的活动，鉴定人与审判机关之间的关系难以厘清，鉴定人的民事责任与国家赔偿责任存在交叉。

四、 鉴定意见的可撤销性分析

英语中与撤销对应的单词是 revocation，《元照英美法词典》对 revocation 的解释为：权力、授权或授予之物的撤销或撤回；废弃遗嘱、契据或要约，或使之无效。撤销可以分为三种：根据当事人行为的撤销；根据法律规定的撤销；根据法院命令的撤销，即司法撤销。在法学范畴，较为常见的“撤销”概念存在于民法、商法、行政法等领域。民法上的可撤销的行为是指因有重大瑕疵而得依诉变更或者撤销的不真正法律行为，撤销权是权利人依其单方意思表示消灭法律行为的权利，撤销权的效力是使被撤销行为溯及不生效。在民事诉讼法上，英美法系和大陆法系国家均设计了“禁反言规则”，即禁止当事人提出与以前的言行相反的主张，当事人先前的行为、主张都不得在此后的法律程序中反悔。我国 2012 年修订后的《民事诉讼法》明确规定了诚实信用原则，引发了学界对于在我国民事诉讼程序中确立禁反言规则的关注，实践中也出现了法院运用禁反言原则，制止当事人矛盾主张的判决。29 这种禁反言规则，主要针对的是当事人的诉讼行为，笔者并未查到该规则可以适用于证人的相关资料。鉴定意见是否可以撤销、有无必要撤销、撤销是何种法律性质，还需要从以下几方面进行深入梳理。

（一） 鉴定意见的证据属性与可撤销性的关系

 鉴定意见是我国三大诉讼法明确规定的证据种类之一。在理论上，鉴定意见与被告人陈述、证人证言同属于“人的证据”。无论是人证还是物证，所有的证据资料，都必须经过质证、审查、判断，达到法定的证据标准才能作为定案的依据。在诉讼中，法官要从鉴定人资质、鉴定标准、鉴定方法、鉴定程序以及鉴定结论的逻辑性、科学性等方面对鉴定意见的证明能力和证据力进行分析判断，结合案件其他证据对案件事实作出认定。从这个角度看，是否采纳鉴定意见取决于法官的自由裁量和心证，似无撤销的必要。

然而，鉴定意见不同于一般的人证，它是具有专业知识的人对诉讼中的专门性问题作出的专业判断。专业性是其显著特点，这种特点既相对于一般证人，也相对于法官本身。正是法官不具备评判专门性问题的知识和能力时，才由鉴定人进行鉴定。因此，鉴定人又被称为法官的助手或者“事实法官”。在这个意义上，法官很难凭其个人能力对鉴定意见作出取舍。针对这种情况，法律给出了专家辅助人（“有专门知识的人”）制度作为解决方案。《刑事诉讼法》第 192 条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”《民事诉讼法》第 79 条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”通过增加庭审的对抗性，增强对鉴定意见的质证，为法官正确裁量和采用鉴定意见建立基础。可见，法律也并非认可鉴定意见牢不可破，反而预设了鉴定意见不正确、不严谨、不科学的解决方案，其不可撤销性难以成立。

（二） 鉴定意见对既判力的影响与可撤销性的关系

在大陆法系中，既判力又称实质上的确定力，是指确定的终局判决所裁判的诉讼标的对当事人和法院的强制性适用力。30 既判力的消极作用在于禁止重复诉讼，积极作用在于终局性的确定当事人之间的实体权利义务关系。关于既判力的范围，目前的通说认为判决主文中的判断有既判力，判决理由中的判断无既判力。《德国民事诉讼法》第 322 条规定，判决中，只有对以诉或反诉而提起的请求所为的裁判，有确定力。由于德国法明确区分判决主文和事实与法律部分，前诉判决的效力仅及于裁判的主文，对于事实认定的部分，则不认为具有遮断效果。也就是说“只有法院确认了的法律后果才发生既判力”。日本在此问题上的规定与德国相似，《日本民事诉讼法》第 114 条第 1 款规定 :“确定判决，限于包括主文之内的内容有既判力。”

毫无疑问，被生效判决采纳的鉴定意见是事实认定的基础。如果鉴定意见被撤销，是否必然对判决的既判力产生影响？笔者认为，要综合分析鉴定意见所证明的案件事实、鉴定意见被撤销的原因等多方面因素方能得出结论。如前所述，学理一般认为既判力不及于判决理由，即被生效判决采纳的（被鉴定意见证明的）事实不具有既判力。因此，鉴定意见不因已被生效判决认可而自然具有确定的效力，与其可撤销性无碍。另一方面，在司法实践中，鉴定意见被撤销基于多种原因，而只有虚假鉴定、实质存在错误的鉴定才可能对案件事实进而对判决产生影响，即鉴定意见只有因为虚假、错误被撤销时才影响生效判决的既判力，引发再审。

（三） 鉴定人的独立性与可撤销性的关系

在德国和法国，鉴定人的独立性和权威性得到司法机关的严格保护。在法国，为了避免在审判法庭公开开庭审理案件时，在旁听公众面前提出鉴定中存在的不足并因此发生争论—这样既影响科学的权威，也影响法院的威信，《法国刑事诉讼法典》认为对鉴定人的工作提出批评应当在对其不足与缺漏尚有可能进行补救时，就以不公开的方式提出。33 德国司法判例认为，由于鉴定人的意见对判决产生重大影响，鉴定人的内心独立性必须受到保护，并且使他不受因自己的鉴定结果而遭到败诉方当事者起诉的干扰。我国这个问题尤为突出，本文第一部分列举的大量投诉案件，即是因鉴定意见受到影响的当事人提出的。实践中，还有许多非理性的当事人采取种种过激手段胁迫鉴定机构和鉴定人作出对其有利的鉴定结果、或撤销对其不利的鉴定意见。工作中，笔者曾接触几个实际案例，均是因为当事人的缠访、闹访甚至“以死相逼”的行为导致鉴定意见被撤销，在极端案例中，鉴定机构还因此被发起单位关停、注销。鉴定意见撤销成为当事人另辟的法律途径以外的“蹊径”，对司法审判造成不利影响的同时，鉴定人的独立性更是无从谈起。

（四）鉴定意见撤销的法律性质分析

在民法理论中，撤销权是权利人依其单方意思表示消灭法律行为的权利，撤销权一旦行使，在先法律行为自始无效。从鉴定意见撤销的实践做法看，鉴定意见的撤销权一般由鉴定机构单方面行使，笔者尚未查到由其他部门撤销鉴定意见的案例。该种撤销权的行使，是否导致鉴定意见自始无效？撤销权人—鉴定机构与相关主体—委托方、鉴定当事人的法律关系如何处理？鉴定机构是否应当赔偿行使撤销权而给相关人造成的损失？

笔者认为，鉴定意见的撤销权与民事法律行为的撤销权虽有相似之处，本质却并不相同。首先，鉴定机构与委托方并非平等民事主体。全国人大《关于司法鉴定管理问题的决定》明确规定，司法鉴定的范围是在诉讼活动中。根据我国有关法律的规定和实践做法，司法鉴定的委托方为公检法机关：《刑事诉讼法》并未赋予当事人启动鉴定的权力，因此刑事诉讼中的鉴定委托方为侦查机关、公诉机关或审判机关；《民事诉讼法》虽然赋予了当事人协商确定鉴定人的权利，但实践中基本采用法院“摇号”随机确定鉴定机构的方式，鉴定委托方为审判机关。侦查、公诉和审判机关为司法机关，其行使职权进行司法活动，并非民事活动主体。其次，鉴定机构接受委托对诉讼中的专门性问题进行鉴别、判断并出具鉴定意见的行为，并非民事法律行为。即将于今年 10 月 1 日施行的《民法总则》第 133 条规定：民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。根据《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》的规定，司法机关为了查明案件事实，可以委托有资质的专业人员对案件中的某些专门性问题进行鉴定。鉴定机构基于司法活动需要而提供的“准司法”性质的鉴定活动，并非民事主体之间的民事法律行为。虽然根据司法部《司法鉴定程序通则》的规定，司法鉴定机构应当与委托人签订司法鉴定委托书，但这种签订委托书的行为并非订立民事合同的行为，鉴定机构与委托机关之间的关系也并非合同关系，不产生合同法意义上的法律责任。最后，鉴定机构与诉讼当事人之间虽是平等民事主体关系，鉴定活动的启动、实施和终结却并非因双方合意而进行，因此，双方的法律关系也并非合同关系。鉴定机构并不因撤销鉴定意见而对当事人承担违约责任。

前已述及，目前相关法律法规对鉴定意见撤销问题并未有明确规定，鉴定机构撤销鉴定意见的行为可以理解为鉴定机构自行纠错的行为或者解决鉴定意见争议纠纷的行为。鉴定意见的撤销如果给当事人造成损失，当事人是否有权以“侵权之诉”提起诉讼？有学者详细分析了近年来当事人起诉鉴定机构的 16 件典型案例，认为“随着各地社会化的中介鉴定机构大量出现 , 鉴定行为应当视为一种市场行为 , 当事人与鉴定机构对鉴定产生争议 , 可以通过法律设立的各种民事纠纷处理的程序来解决 , 当然可以依法提起诉讼。”笔者同意这种观点，如果鉴定机构的行为（包括撤销鉴定意见的行为）给当事人的利益造成了损失，符合《侵权责任法》规定的侵权责任构成要件，则受损失的当事人可以依法提起诉讼。在类似的证据制度中，公证的撤销机制可以提供参考。2005 年颁布的《公证法》第 39 条明确规定了公证书的撤销问题：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。”《公证法》实施 10 年来，公证机构对公证书撤销的态度越来越明朗和积极。北京市公证协会网站公告的数据显示，自 2008 年 6 月至 2016 年 1 月，北京市 25 家公证机构共撤销了 100 份公证书。35 虽然撤销案件数量占公证案件总量的比例极低，公证机构撤销公证书意味着可能向受损失的当事人承担赔偿责任，撤销的案例依然越发常见，足见撤销公证书对当事人、公证机构乃至法院都是一种很有意义的制度选择。

综上所述，鉴定意见的可撤销与否取决于如何对公正与效率、理性与现实等价值的取舍。笔者认为，在诉讼对抗程序较为完善、法官自由裁量权有效行使、专家辅助人制度良性运行的前提下，基于对鉴定人独立性和生效判决既判力的保护，鉴定意见应以不可撤销为原则。但鉴于我国目前鉴定体制尚不完善、相关诉讼机制尚不健全、当事人关于鉴定意见的争议无从化解等多方面因素考虑，鉴定意见在确有错误的前提下应当允许其以可撤销为例外，从而较为全面和妥善的解决涉及鉴定意见的各方面问题，使得诉讼程序在形式正义与实质正义之间求得平衡。

五、鉴定意见撤销问题的出路分析

基于鉴定意见可能对诉讼活动乃至司法公正产生重大影响，其本身的权威性也不宜因随意撤销而产生动摇，笔者认为，在对鉴定意见撤销问题的规范上，应采取“以不撤销为原则，以撤销为例外”的总体精神，让鉴定意见回归诉讼证据的本位，通过法庭行使自由裁量权，对证据进行审查、判断和运用，从而解决鉴定意见的证明力问题。同时，也要秉持实事求是的原则，对于虚假鉴定和确有错误的鉴定意见，允许鉴定机构在严格的标准和程序之下进行复核、撤销。既要防止鉴定机构任意撤销鉴定意见，给司法活动带来不利影响，又要促使错误的鉴定意见有退出机制，真正发挥司法鉴定的功能作用。

（一）切实贯彻证据裁判规则，完善对鉴定意见的审查判断机制

党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确要求：要推进以审判为中心的诉讼制度改革……全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。虽然鉴定意见在法律上属于法定的独立证据种类，但其总体上具有言词证据的属性。因此，对于鉴定意见同样要对其证据能力和证明力进行审查判断，要运用非法证据排除规则，对资格条件存在缺陷、程序方法或技术标准存在错误、鉴定材料提取程序违法等“非法”鉴定意见予以排除，并从鉴定意见的可靠性、科学性、权威性等多方面考察分析其证明力，从而判断鉴定意见的证据价值，决定是否作为裁判的依据。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于 2010 年联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》明确规定了办理死刑案件对鉴定意见应当重点审查的十项内容和不得作为定案依据的鉴定意见的九种具体情形。这些规定既是司法机关审查判断鉴定意见的标准，也是鉴定机构和鉴定人开展鉴定活动的指引。2016年 10 月，五部门又联合发布了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，再次重申了证据裁判的要求，并提出要统一司法鉴定程序，以解决长期以来存在的不同鉴定机构在程序、标准上的不统一问题，对于进一步规范司法鉴定活动、统一证据裁判规则具有重要作用。

（二）全面落实鉴定人出庭作证制度，消除庭审质证不充分带来的矛盾隐患

坚持以审判为中心，全面贯彻证据裁判规则，重要的一项内容是落实直接言词原则。直接原则要求，法官直接开庭审理，亲自审查判断证据，不允许仅依据案卷而作决定。这样做是便于法官“察言观色”“听话听音”，辨别证据真伪。言词原则要求，法院只能依据开庭审理时的口头陈述和证言进行事实认定。同证人证言一样，鉴定意见只有通过鉴定人出庭作证，接受诉讼双方和法官的当庭询问，对鉴定意见的内容、形成过程、鉴定依据、方法程序等进行陈述，对有争议的问题进行解释，方可消除法官和当事人的疑惑，厘清鉴定意见的证明力，以帮助法官对鉴定意见进行实质性审查判断，从而就有关事实形成心证。五部门联合发布的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》提出要进一步强化司法鉴定的职能作用，落实鉴定人出庭制度，提高出庭作证率，就是要强化对鉴定意见的庭审质证，以防止因鉴定问题导致的冤假错案、有效维护被告人的辩护权。

长期以来，鉴定人出庭率低的问题始终困扰着司法实践工作。这个问题的解决既要通过明确出庭义务、强化出庭责任予以规范，也要通过完善鉴定人出庭作证的各种保障机制予以推动，从强制规范性和调动积极性两方面入手，双管齐下，提高鉴定人出庭作证率和审判效率。通过鉴定人出庭接受询问，切实将与鉴定有关的问题在庭审过程中一次性解决，并在判决中对鉴定意见的审查判断过程和采信与否的理由进行释明，消除当事人对鉴定意见的异议和不满，逐渐改变当事人通过申请撤销鉴定意见以寻求改变审判结果的做法。

（三）探索规范鉴定意见撤销机制

目前司法鉴定相关法律规范均未对鉴定意见的撤销问题作出明确规定，学界甚至对于鉴定意见可否撤销尚存争议。笔者认为，既然鉴定实务中已经出现了意见撤销的问题，即应当通过一定的形式予以明确和规范，以防止实践中可能出现的混乱。

1. 梳理建立鉴定意见撤销机制的总体框架

首先要在立法层面明确规定鉴定意见的撤销机制，包括撤销的主体、程序、标准、责任等，建立鉴定意见撤销机制的总体框架，为当事人提供更多的救济渠道。

2. 明确鉴定意见撤销的主体

笔者认为，在现行法律体系和司法环境下，鉴定意见撤销的主体应该设定为做出原鉴定意见的鉴定机构。原因主要有以下几个方面。一是鉴定意见错误与否，首先应当考量在科学技术方面有无失实和偏差，这只能由专业人士做出评判，而程序、资质等方面的违法情形相对更为固定，更易查明。二是原鉴定机构更了解鉴定意见出具的全过程，其复核检验更为全面、彻底。有学者提出，认定鉴定结论是否错误的组织形式，主要是依法组织鉴定专家进行共同鉴定，视被鉴定问题的疑难程度和鉴定资源情况，可以组织地区性的专家共同鉴定，也可以组织全国性的专家共同鉴定，参鉴专家应具备高级技术职称，并在本专业领域具有权威性，每次鉴定的专家必须在 5 人以上。笔者认为，这种类似专家委员会进行“终局鉴定”的制度设计，经过数个省市的司法实践，其实际案件数量已逐年减少，有些省市在修改地方法规时，更趋向于将专家委员会的职能设定为“咨询”而非出具鉴定意见。专家委员会能否直接成为撤销鉴定意见的主体更是值得商榷。三是实践表明鉴定机构撤销鉴定意见有一定的原发动力。一方面，鉴定活动是一项科学活动，鉴定人坚持实事求是、有错必纠是其基本职业道德准则；另一方面，当事人对鉴定意见的质疑和多方投诉、来自上级管理机关的调查压力，都可能引发鉴定机构对其鉴定活动的复核检验。如果发现确实存在错误并且可能导致严重后果，鉴定机构在利弊权衡之下，更倾向于撤销鉴定意见，以消除日后可能发生的严重问题隐患以及诚信危机。四是由鉴定机构撤销鉴定意见，对鉴定意见的错误认定将更为肯定直接。按照一般的逻辑推定，鉴定机构如果面对重重压力，最终决定撤销鉴定意见，则其认定的鉴定意见错误是直接而肯定的。五是审判机关拥有是否采信鉴定意见的权力，无需再行撤销鉴定意见。六是司法行政机关仅是鉴定机构和鉴定人的行政管理机关，无权撤销管理对象—鉴定机构出具的鉴定意见。

3. 明确鉴定意见撤销的标准

首先要明确鉴定意见错误与否的评价标准，为鉴定意见撤销提供依据。根据引发鉴定意见错误的原因，鉴定意见的错误大致可以分为以下几个类型：

（1）主观错误和客观错误。主观错误即由于鉴定人员主观故意或过失导致鉴定意见与客观实际不相符 , 又可以分为鉴定人员故意歪曲事实做出的鉴定意见（虚假鉴定意见）和鉴定人员过失导致的错误鉴定意见。客观错误即由于技术方面的因素导致鉴定结果失真。如鉴定材料存在缺陷，比对样本条件受限，检测仪器设备准确性低、鉴定方法不适当等等。

（2）实体错误和程序错误。实体错误即鉴定意见的实体结论与科学真实存在偏差。这种错误往往难以简单判断，除非反复验证。程序错误是指鉴定机构和鉴定人员违反了法律规定或技术操作规程而出现的错误。

有学者认为，错误鉴定结论的范围应该限定为科学技术方面不符合被鉴定对象客观实际的结论，即由于科学技术方面的错误所导致的不符合客观实际的结论。至于鉴定委托与受理程序不符合法律规定、鉴定主体不具备法定资格、鉴定文书在制作方面存在瑕疵等情形不能算作错误鉴定结论。

笔者认为，鉴定意见撤销的标准不能简单概括，而应当区分层次，予以系统化的评价考量。首先，对于有证据证明的虚假鉴定意见，应当予以撤销；其次，对于已经科学验证结论为错误的鉴定意见，应当予以撤销；最后，对于鉴定主体资质存在突出问题、鉴定材料存在严重缺陷、鉴定方法步骤出现严重失误、鉴定原理的运用被专业领域大多数专家认为不正确、鉴定程序严重违反法律规定的，应当依法启动复核程序，结合案件具体情况判断是否予以撤销。

4. 完善鉴定意见的撤销程序

目前立法对于鉴定意见的撤销程序并无规定，在实践中，多数案件均由当事人投诉引发，鉴定机构经复核审查后，认为确有错误的，自行决定予以撤销。笔者认为，应在以下几个方面完善和细化撤销程序：

（1）启动程序。鉴定意见撤销程序的启动原因可以是当事人的投诉、公检法机关的建议、司法行政机关的调查通知以及鉴定机构内部的质量检查。鉴定机构发现鉴定意见确有错误需要纠正的，应当启动撤销程序，开展复核。

（2）复核程序。鉴定机构应组织做出原鉴定意见以外的 2 名以上鉴定人进行复核。复核的内容不限于启动撤销程序的原因问题，而应从鉴定人资质、执业范围、鉴定程序、标准运用、分析论证、鉴定结论以及鉴定人的主观状态等方面进行全面审查。鉴定机构人数无法满足条件或认为疑难复杂无法认定的，可以由行业协会为其聘请本专业领域的其他鉴定机构的鉴定人协助复查。需要指出的是，鉴定机构根据委托人要求，依法对其已出具鉴定意见的鉴定事项进行重新鉴定的，鉴定结论与原鉴定意见不一致的，应当明确撤销原鉴定意见。

（3）决定程序。鉴定机构经复核，认为鉴定意见确有错误，应当予以撤销的，由鉴定机构出具撤销鉴定意见的书面决定。

（4）送达程序。鉴定机构做出撤销鉴定意见的决定后，应当送达与鉴定意见相关的投诉人、委托人以及案件的审判机关，并报行业协会备案。

（四） 健全鉴定意见撤销后与相关诉讼程序相衔接的机制

如诉讼尚处于进行中，鉴定机构决定“撤回”已经做出的鉴定意见，则由法官决定是否需要再次委托鉴定并质证。如诉讼已经终结，鉴定机构“撤销”鉴定意见，则要根据诉讼程序的有关规定，审查是否需要启动再审。要严格界定鉴定意见被撤销与法院的错案责任追究问题 , 根据《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》第 28 条第 7 项的规定，因裁判所依据的其他法律文书被撤销或者变更的，导致案件按照审判监督程序提起再审后被改判的，不得作为错案进行责任追究。

（五）明确鉴定意见撤销后鉴定机构和鉴定人的责任

根据鉴定意见具体错误类型的不同，可以依法追究鉴定机构和鉴定人的刑事责任、行政责任和民事责任。在刑事责任方面，鉴定人在刑事诉讼中故意作虚假鉴定，意图陷害他人或者隐匿罪证的，可能构成伪证罪，处 3 年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处 3 年以上七年以下有期徒刑。在行政责任方面，鉴定人或者鉴定机构故意作虚假鉴定，尚不构成犯罪的，或因严重不负责任给当事人合法权益造成重大损失的，由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务 3 个月以上1 年以下的处罚；情节严重的，撤销登记。在民事责任方面，根据司法部《司法鉴定机构登记管理办法》和《司法鉴定人登记管理办法》的规定，司法鉴定机构在开展司法鉴定活动中因违法和过错行为应当承担民事责任的，按照民事法律的有关规定执行。司法鉴定机构依法承担赔偿责任后，可以向有过错的司法鉴定人追偿。