盗诈之辨——偷换二维码非法占有他人财物的定性

一、引言

2016年9月19日南京律师张磊在其微博上发出一条动态：“楼下小区超市今天抓了一小偷，但并没有偷任何东西，他只是把店里的支付二维码偷偷换成了自己的，店主一个月后结款才发现。据说这个月他通过几家店已经默默在家收了70多万”，尽管事后其本人已明确表示这只是一条段子，但微博所描述的案情还是引发了法学界的热烈讨论。而正当此案讨论得热火朝天之时，2016年11月29日广东佛山东方广场就实实在在发生了一起相似案件，行为人通过覆盖店家二维码而扫码付款的方式作案，造成多家饭店营业额受损。

近年来随着科学技术的发展，市场交易主体所使用的支付结算方式越发多元化，二维码支付就是其中迅速普及的一种。二维码支付是通过扫描读取信息，链接到所关联的资金账户而实现支付功能。二维码本身并不具有财产属性，但作为资金账户的入口，当其被人为偷换、覆盖、混贴后，经济活动中的往来资金便面临被侵害的危险。对此类案情的研究将有助于进一步厘清我国刑法体系中盗窃罪与诈骗罪的界限，并指导实践中相关案件的类案类判。

纵观各种观点，关于本案的定性基本上划分为两个阵营，一说成立盗窃罪，认为行为人通过偷换商家二维码的秘密手段窃取了钱款；另一说认为成立诈骗罪，且其中不少学者认为属于三角诈骗。

二、当事人之间法律关系的分析

众所周知，要区分盗窃罪与诈骗罪一个关键问题就是看是否存在处分行为，有无处分行为的判断一般来说就是考察被害人，看其到底有没有处分行为，而由于此案的情况又涉及到是否属于三角诈骗的疑问——如果属于三角诈骗，那么被害人和财产处分人是分割开而不是同一的——所以，若想要准确定性本案，首先要解决的问题便是，本案中究竟谁是被害人，本案中的被害人和财产处分人到底有没有区分开。

这两个问题都必须要解决：如果只思考确定了被害人，却没有考虑本案中被害人可能不是财产处分人的情况，或者相反，只锁定了谁是财产处分人，而不考虑这个财产处分人是不是被害人，都会产生错误定性。只有把这两个点确定好，才能画出一条笔直的线，正确定性二维码案。

（一）被害人的确定

犯罪是对法益的侵害，被犯罪行为所侵害的法益的承载者便是被害人。本文认为二维码案的被害人应是商家，而非顾客，论述如下：

无疑，本案的被害人存在于商家与顾客之中。在此我们要确定下来的所谓“被害人”，指的是与本案刑事犯罪行为相对应的被害人。

本案中，就若干把钱支付到行为人账户中的顾客而言，他们支付了货款，也确实从商店取走了想要通过买卖来获得的商品——“一进一出”，顾客在本案中实际没有产生任何实质损失。反观商家，他们的商品已然被购取，然而最终账户上却并不存在应得的相应钱款。

有观点认为商家明明提供了商品却并没有得到报酬，是因为顾客虽有支付的意思表示与行为，但其并没有将支付目的实现到位，而是把钱转到了行为人而非商家的账户里，顾客并没有真正履行完毕其买卖合同的支付义务。

暂且不论该观点是否完全依赖事后结果来倒推论证顾客有无履行支付义务，实际上，判断本案谁是被害人的关键点在于，顾客根据商家的“指示”支付完毕，货款最终落入行为人之手，在此过程中究竟谁是真正的责任主体。换言之，从民事法律关系的角度来说，损失究竟应该落在哪一方。

顾客到商店购买商品进行付款时，商家的行为无论是明确地给予顾客指示：“二维码在这儿”，还是不作为般放任顾客扫取收银台处醒目的二维码，都于有形无形中承认了当时当地扫取的二维码对应的就是商家的账户，这是一种“默示处理”，或按下文关于处分行为的理解，是一种“默示处分”。

而作为顾客，第一，其并没有足够的实际检验能力去辨别到底此二维码是不是商家的二维码。有人会认为，顾客要检验其实很简单，把扫取二维码之后、输入密码打款之前的界面拿给商家确认一遍就好了。然而，实际上这一界面通常只是显示一张账户图片、一个用户名，行为人的犯罪预备工作稍微做得精良一点，把自己的账户图片与用户名换成与商家一模一样的完全不是问题。注意，此处强调的是检验能力而非检验义务。

第二，也更为重要的是，顾客真的有检验的义务吗？有学者认为依照“社会一般观念”，在如今的风险社会中，顾客当然有这一询问检验的义务。但本文对于该“社会一般观念”所指的客观事实的认识，与该观点恰好相反。顾客若作出询问，至多说明其本身防范、警惕意识比较高，但这并不能为法律要求他承担这一义务提供根据。

退一步说，既然单纯思考顾客本来有无检验义务可能仁者见仁智者见智，那么我们就需要从谁更具有预防、检验能力来考虑将此义务负加于谁。毕竟，让法律把一种义务强加于并没有相应履行能力的人，是没有意义的。而诚如上文所言，在二维码案件中即便顾客做出了形式意义的询问，也不能防止犯罪结果的发生。

转而检视商家，对于二维码出现在自己店里的事实，尤其就收银台附近的、也正是他指示顾客扫取的二维码而言，其当是负有“检验”与“担保”义务的，这也恰是顾客相对而言具有的“合理信赖”之着落所在。商家先是管理疏忽导致二维码被偷换，其后又顺承此错误，继续为顾客指示二维码的扫取行为。因此，在整个支付过程中，商家一方为责任方。所以即使此后商家向顾客讨要货款未果，将其诉上法庭，起诉顾客支付货款或返还商品，也多半会败诉。

此外，将商家认定为被害人的相关司法处理，显然比将顾客认定为被害人要简略高效，“成本最小化原则，是法经济学上常用的确定法律责任的依据——谁能以较低的成本预防某个事故、完成某个任务、披露某个信息、提供某个证据、或为某个意外风险购买保险，谁就要承担相应的责任”。

综上可知，无论是从法律规范本身考察，还是基于功利主义的衡量，本案的被害人都应该认定为商家，而非顾客。

（二）二维码案与三角诈骗

在展开此部分之前，本文需要进行一点说明。可能有观点认为，从逻辑上来说，讨论二维码案属不属于三角诈骗，应是在业已确定成立诈骗罪的前提下再进行的内部讨论，在本案到底属于盗窃罪还是诈骗罪没有讨论清楚之前，不应直接讨论该部分。

本文认为这种观点未进行实质的思考。从形式上、从修辞上来看，“三角诈骗”属于“诈骗”，貌似两者间呈现一种递进关系，然而在案件的实际判断中，它们其实处于一种平行、并列的关系状态中。因为判断过程从来都不是先论证达成了诈骗罪，在此基础上再加一些条件论证达成三角诈骗的。三角诈骗的结构是在一般诈骗罪的构成要件中“拆走”并又“填补”起来的，即是说它是一种“要素替换”的结果，而不是“要素单纯累加”的结果。在这个意义上讲，要求精确定性的学者们要面对的并不是先后做两道附两个选项的选择题，即也许定性了诈骗罪后还需再思考是一般诈骗还是三角诈骗，而是单做一道附三个选项的选择题，直接从盗窃、一般诈骗、三角诈骗中进行一次性的判断定性。

总而言之，以上分析表明，把三角诈骗拎出来置于靠前的位置讨论，实质上并不存在逻辑层次问题。在此本文将借由分析三角诈骗成立与否来为后续论证做铺垫，具体而言，该部分所要做的论证是将顾客这一主体的作用“淡化、掩去”，从而在进一步的辨析中不必再分析顾客，而是集中考察商家的行为。

1.二维码案不符合三角诈骗

持诈骗说的阵营中，相当一部分论者认为二维码案属于刑法理论中的“三角诈骗”。所谓“三角诈骗”是指在诈骗罪中受骗人（亦即财产处分人）与被害人不具有同一性的情况，即是说，被骗人并无损失，被害人则并未被骗。其中常用来举例的便是“保姆案”：丙是乙的家庭保姆，乙不在家时，行为人甲前往乙家欺骗丙说：“乙让我来取走他的西服到我们公司干洗。”丙信以为真，甲从丙手中得到西服后逃走。

然而，主张二维码案成立三角诈骗的意见只看到了表象，未把握该案的实质，“保姆案”与二维码案看似相似，都存在三方主体，实则有所不同。假设稍微改动一下“保姆案”，乙确实准备让干洗店的员工来取走西服，但行为人甲也获得了此讯息，并假扮为干洗店的员工提前来收取西服，甲来后丙为了核准确有此事便致电雇主乙询问，乙误以为是干洗店的人来了，明确告知丙把西服交给甲，甲得到西服后逃走。姑且称其为“保姆案B”。

相较于保姆案的原型，二维码案实际与“保姆案B”更为接近，其中最关键的区别便是，处分人在处分财物时究竟是基于自身的独立判断而陷入错误认识交付财物，还是处分人虽然处分了财物，但其仅仅只是在代表被害人的意志去执行动作，其处分人之地位有名无实。

二维码案中，顾客付款仅是这起犯罪得以实现的一般环节，顾客根据商家的指示扫码付款，这一行为本质上是商家基于错误认识而做出处分行为的延伸，商家基于错误认识向顾客提供错误的二维码进行扫取才是本案真正的处分行为。换言之，顾客的扫码付款行为根本上是一个“伪处分行为”，顾客就像是被上好发条的玩偶，重要的步骤在于此前“上发条”的动作，而非其后已被设计好的玩偶的动作执行。本案的真正处分人是商家，处分行为是就处分人而言的，一个非处分人根本也就无所谓处分行为了。

当然，商家的行为到底符不符合一个“处分行为”的全部条件，下文将作针对性的分析论证。无论如何，请读者暂时搁置对于商家行为中“处分意识”有无的疑虑，先考虑本文想要论证达到的这样一个小成果：若此案当真可评价为两个“有效主体”间的一次犯罪行为，商家又作为被害人，那么商家自身处分自身的财产，自然是有处分权限的。

之所以说商家在处分“自身的”财产，是因为客观上，本案中商家的收款行为与处分行为在时间节点上重合了。而顾客的付款行为与商家的收款行为又是一体两面的，商家不是失去了从未拥有过的东西，准确的说法是，商家在拥有财物的那一刻同时又失去了财物。

上述看似有些不可理喻的“行为节点重合”，其实并不是多么特殊的情况。比如生活中常有甲欠乙两千元，而乙又欠丙两千元，当其三人同时在场时，由甲将两千元直接还付给丙，也属于这种情况。二维码案只不过是电子支付技术发展后此类情况的又一表现形式。

综上，本案中顾客这一角色的行为因为完全根据商家的指示做出，其角色主体性并不重要，可“掩去不看”。即是说，在本案的构成要件评价中，被害人与处分人的同一性导致其并不满足三角诈骗的理论要求，本案不属于所谓三角诈骗。

2.三角诈骗的限缩

此前的分析是基于承认保姆案属于三角诈骗的这一前提，然而“三角诈骗”这一刑法理论概念的范围到底是否应包括保姆案，本文对此存疑。在三角诈骗的案例中，我们都可以明显地找到三个主体角色。本文认为现有三角诈骗的成立范围应该限缩一部分回归到一般诈骗，其保留部分存在于与诉讼诈骗有关的场合。以下将三角诈骗案划分为三类分别进行说明。

第一类情况以二维码案与上述“保姆案B”为典型，这类案件看似存在三方主体，而实际上其中一方的行为完全由另一方所指领控制，虽然还不能说已达到傀儡般的程度，但决定性的动作全按他人授意来实施，那么他的受骗可以说就是被害人本人的受骗，他的处分就是被害人本人的处分。这一类情况当然不是三角诈骗而应属于一般诈骗。

第二类情况是诉讼诈骗，“是指行为人将被害人作为被告人而向法院提起虚假的诉讼，使法院产生判断上的错误，进而获得胜诉判决，使被害人交付财产或者由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或者第三人所有。”此类情况确实有特殊之处，归属三角诈骗并无疑问。

第三类情况以保姆案为典型，本文认为该类案件不宜划归为三角诈骗而应回归一般诈骗。此案中保姆对雇主是需承担责任的，保姆的自主判断出现失误，也没有尽到合理的谨慎注意义务询问雇主就把财物交予了行为人。雇主当然可以追究行为人责任并要求其返还财物，但雇主也可以追究保姆的相应责任，而由保姆作为诈骗罪的被害人去追究行为人的责任。亦即此类案件可作如下理解：第三方如果没有责任即可“掩去不看”，那么所谓三角关系退化为两者间的法律关系；第三人如果有责任当然就分为了两组法律关系，其中一组是刑事上的一般诈骗，另一组是民事法律关系。我们可以发现，其实所谓三角诈骗中相当一部分情形是架空的，最终的关键判断仍然是要寻找案件中真正的过错方，检视第三方主体到底有无责任。当然，三角诈骗可以说是诈骗罪的一种表现形式，正如故意杀人罪以情节也可以划分出激情杀人、预谋杀人等类型。只不过有时概念的名称，比如“三角”，会让人望文生义想当然，致使适用错误。

三、处分行为的再诠释

既然已经排除了三角诈骗这一思路，那么剩下来要区分处理的便是盗窃罪与一般类型的诈骗罪。盗窃罪与诈骗罪同属于侵犯财产类犯罪，在英美法系的一些国家，广义的盗窃罪是包含诈骗行为的，即是说，并没有在侵犯财产犯罪的基础上再细分出诸如盗窃罪、诈骗罪以及抢夺罪等等罪名，而是统一以侵犯财产罪来处理。盗窃罪与诈骗罪的本质特征都是对他人财物的非法占有，虽然目前看来两罪作案手法呈现出交织化、科技化的特征，但在其犯罪的行为结构、获取财物的行为特征上仍有所区别。

如上文所言，根据关于诈骗罪行为结构的理论共识，目前我国诈骗罪与盗窃罪的主要界限即是看存不存在财物处分人基于错误认识而做出的处分行为。对于“处分行为”的认定是关键，这一点已达成共识，然而“处分行为”具体包括哪些内涵，仍无定论。是故，关于处分行为的内涵究竟指涉哪些内容以及应从何种角度来看待它，是探讨的重点。

（一）学理上对于处分行为的不同解读

目前关于处分行为的主张，按需不需要搭配处分意识分为了处分意识必要说、处分意识不要说和处分意识折衷说（又称区别说）。

处分意识必要说“认为处分意识是处分行为的核心内容，亦即处分行为之成立不仅要求受害人客观上对财产占有进行了转移，而且主观上亦应认识到其是在转移财产占有”。陈兴良教授也指出：“诈骗是因财物所有人受骗发生认识上的错误并主动交付财物,这里的交付必须是在处分意思支配下的占有转移。”

处分意识不要说认为，处分行为不须以对处分对象的处分意识为前提，只要客观上存在处分的举动即可。“平野龙一认为，诈骗罪以基于错误的‘交付’即处分行为为必要，但是，处分行为、交付行为不以意思表示为必要，具有事实行为即可，而且也包涵没有意识到交付的内容的情况（所谓无意识的交付）。”

折衷说认为，在以欺诈方式获取财物时，应坚持处分意识必要说，但在以欺诈方式获取债权等财产性利益时则不需要处分意识。折衷说是德国等国特定刑法体系的产物，我国不宜采纳。

（二）处分意识必要说之批判

1.成立理由似是而非

支持处分意识必要说最重要的一个理由，便是认为唯有搭配了处分意识的处分行为才成其为“处分行为”，这样具备了处分意识的处分行为概念才得以区分开诈骗罪与间接正犯形式的盗窃罪。但是，本文认为这一区分其实无需处分意识仍可解决，以下分两种情况进行论述：

相对容易区分的情况，是在案件中存在三个主体的情况下，也就是所谓三角诈骗与盗窃罪的间接正犯的区分，这种情况判断财产处分人有无处分权限即可。至于具体采用学者们提出的阵营说、授权说还是其他学说，不是本文所要探讨的问题。但是判断财产处分人究竟有无处分权限这一方法确实可以起到区分作用，“有无处分权限能不能解决区分问题”和“如何具体考察有无处分权限更妥当”是两码事。具体到二维码案来说，本案的处分人是商家自身，其当然具有处分权限，处分权限的存在便否定了三者间的盗窃罪的间接正犯这一定性思路。

剩下的一类情况，即案件中只有两个“有效主体”的情形。根据刑法理论，在间接正犯中确实存在一种类型是行为人利用被害人的自身行为而犯罪，其中包括了利用、控制、强迫以及欺骗被害人的情形，即所谓“直接利用被害人的间接正犯理论”。例如机票案：2010年3月28日，居民张某通过网上搜索，登陆到一家订机票的网站。张某随后根据该网站提供的400订票热线电话预定两张机票，并按照接线员的要求将3668元机票款通过网银汇入指定的账户。张某问何时可以取到机票时，接线员说具体情况要咨询客服，接着就把电话转给一个“客服”，而这名“客服”告诉张某，要拿到机票，按照流程还需输入一个“电子激活码”。于是张某又在其电话指导下，在自己的网银里输入一个电子激活码122336(其实该数字是输入对方转账账户中的具体金额)。随后，他收到一条提示短信，“恭喜您订票成功，请于3月30日到机场凭身份证打印登机牌”，可当张某30日到机场时，才发现打印登机牌处根本没有其航班信息，张某随即明白可能被骗，其后通过银行查询得知，除了转走的3668元所谓机票款之外，其银行账户上122336元存款也被一并转走。

这类案件是需要厘清的重点，有学者将其称为“不知情交付的欺诈取财类案件”。按照处分意思必要说，该类案件将定性为间接正犯形式的盗窃罪，而按本文关于处分行为的观点，应定性为诈骗罪。

站在处分意识必要说的立场，本文的定性恐怕将被评价为“正是其理论无法区分间接正犯形式的盗窃罪与诈骗罪的表现”，实则不然。依照本文的区分标准，机票案中的张某虽然连必要说最起码的认识要求，即对于自己的行为正在转移财产的事实都全然不知，但客观上，其操作行为确实将自己对于钱款的占有打破并转移到行为人处，故该案当然属于自损性的诈骗罪（具体关于处分行为的实质理解下文将进一步阐明）。此处也不存在所谓诈骗罪与盗窃罪的间接正犯竞合的情况，因为被害人有该处分行为即是诈骗而非盗窃，无该处分行为便是盗窃而非诈骗，这是界限明确、泾渭分明的，意即在此标准下也和从前一样，不存在两罪竞合的空间。

同时，我们可以得出如下结论：所谓盗窃罪的间接正犯的范围仅仅限于三方主体的情况，而一旦三方主体退化为两者间的关系，实际上就回到了诈骗罪所管领的领域。也就是说，撇开刑法理论的发展沿革不谈，可以理解为诈骗罪是从两者间间接正犯形式的盗窃罪中独立出来的，“诈骗罪＝被害人自己作为直接正犯的间接正犯形式的盗窃罪”，即间接正犯理论中确实成立直接利用被害人的情况，但若在盗窃罪中以被害人自身作为直接正犯，实质上也就是诈骗罪。“将财产交付主体视为转移占有的工具，在学理上并不恰当，不仅不符合其事实特征，而且也易将诈骗罪与盗窃罪混为一谈。”

总之，本文要指出的是，处分意识所被赋予的区分功能并非不可替代，具备区分功能不是也不应成为必要说不可质疑的理由，认为必要说划分结果较为合理的良好感觉不能偷换为“只有必要说才具有区分能力”的结论。也许在必要说所建构的体系中由处分意识来承担区分职能是自洽的，但这并不妨碍在对于处分行为的实质理解下，能出现其他关于区分诈骗罪与盗窃罪的概念或角度，从而划出相应的区分界限。

另外，有学者认为在汉语中“处分”一词本就包涵了“浓郁的主观色彩”，只有具有处分意识才能（称其为）处分财产。同样都是属于上文所述的在原有必要说的体系下思考“处分行为”所得出的结论，一旦处分意识区分功能的唯一性不复存在，其他添附性的支撑理由也显得势单力薄。

2.内涵解读模糊不清

处分意识必要说关于处分意识的对象究竟是什么从未达成统一，关于“处分意识”一词所指涉意涵的不统一，使得学说的对立呈现出表面化趋势，有时持处分意识必要说的学者与持处分意识不要说的学者明明实质上在认可、论述同一意涵，然而双方仍旧展开激烈论辩。承认“处分意识”这一要素就等于要纳入进来“具备意思自治能力”（确实应该纳入）和“受骗人对所处分的财物具有具体的、特定的、明确的（并且同时也是错误的）认识”这两点，而把全是由形容词描述的后者纳入进来就不可避免要去争论，究竟认识的对象到底是什么、到什么程度，最终导致各种理论纠缠、学说发展日益复杂化的现状。

比如张明楷教授就曾认为，处分意识关键在于看财物的性质种类而不在于价值数量，重质不重量；另外有学者批评根据财物种类、数量来判断处分意识过于简单机械；还有学者认为与其重视质或量，不如重点考察行为结构。总之根据各式各样关于“处分意识”内涵的观点，由此对张明楷教授提出的四个案例——

①条形码案：甲将商场中便宜照相机与贵重照相机条形码互换，店员将贵重相机按便宜相机价格“出售”给行为人。

②照相机案：乙取出照相机包装盒中的泡沫，将两个照相机塞入一个照相机包装盒中，店员仅收取了一个照相机的价款。

③方便面案：丙取出方便面里的面，将相机塞入，店员按方便面的价格收费。

④邮票案：丁明知被害人书中夹有一张贵重邮票，而被害人没有意识到，假借向被害人借书而非法占有邮票。

或者全定性为盗窃，或者全定性为诈骗，或者前两例是诈骗后两例为盗窃……各种排列组合应有尽有，如此多样的定性结论正是必要说无助于统一认识的明证。

3.按必要说定罪违背直感

实际上，财产处分人的处分意识只是学者们通过不完全归纳推理出来的特征，并不是诈骗罪的必要条件，不能承担区分此罪与彼罪的关键功能，如果要强行地以此为标准，必定将有相当数量的犯罪定性与我们的法律情感发生冲突。

举例说明，上述的机票案是公认的所谓“电信诈骗案”，其中多数被害人如张某，在自己的设备上操作时，对于当时其正亲手将钱转到行为人账户中的客观事实是毫无意识的，但在多数社会民众看来，这无疑是一起电信诈骗，而非“电信盗窃”。

又如吸尘器案：夫妇二人在商场购物，丈夫中途困倦便在休息区打盹，妻子独自购物并买取了一台吸尘器放在已经熟睡的丈夫身边，然后又离开休息区继续购物。行为人看到这一幕，因无法跨越丈夫座椅直接获取该吸尘器，便摇醒他并请求说：“麻烦把我的吸尘器递给我。”丈夫不明所以，便把吸尘器主动拿给了行为人，行为人表示感谢后迅速离开现场。此类案件同样不符合大众心目中关于盗窃的认识，而是其所认为的典型的诈骗案件。

法律情感、法律直觉都是社会大众处于特定文化环境中的自然反应，当类似上述案件定性为诈骗罪在理论上并非没有路径的情况下，刑法的定罪区分应充分考虑、回应大众的普遍认知。

（三）处分意识不必要说的提倡

1.自损与他损的重提

大陆法系刑法理论认为，从被害人角度看，诈骗罪应属于自损犯罪，盗窃罪则属于他损犯罪。盗窃罪中的财产损害由行为人直接破坏所生，而诈骗罪中的财产损失则只有在被害人的“自损性配合”下才能完成。到底有无此“自损性配合”，实际上对应的就是有无诈骗罪中的“处分行为”。

本文认为应从实质意义理解处分行为，即是说，处分行为所代表的效果必须是，它使得财产脱离原占有人控制的领域、打破了原占有人对财物的占有状态。这是最为关键的一环节，具备此效果的环节究竟是由行为人的窃取行为完成，还是由财物处分人自行操作完成，就决定了此犯罪行为究竟是盗窃罪还是诈骗罪。当财物“完全越出一个占有领地”后，可能是无缝衔接进入到了行为人或第三人的占有领地中、被其所直接控制，也可能只是单纯脱离了原占有人的占有，在一定时段内退化为无主物的状态，其后行为人再通过其他途径获得占有。（被害人自行完成处分时，后一种情况全部定性为诈骗是否合适有待进一步研究。）

诚如Ulrich Sieber教授所指出的：“处分行为这一构成要件要素，不应在民法意义上理解，而是包括了被害人的一切作为、忍受……”诈骗罪中的处分行为不能直接以民法中的处分行为来理解，它侧重强调的是事实上的转移和占有，“处分行为必须是导致被害人财产损害的‘直接’原因，即被害人的财产损害必须‘直接’产生于处分行为。换言之，必须是处分行为本身导致财产的直接转移，而不是由于行为人新的不法行为取得财产”。以下通过举例来说明上述结论。

“钱柜打洞案”——在二维码的案例讨论中，存在有一种将此案例与“钱柜打洞案”相类比的思路，认为二维码案应作相似处理定盗窃罪。“钱柜打洞案”大致是说有一行为人悄悄在商家的收银柜下方挖了一个洞，当收银人员每次将收到的钱款放入钱柜时，钱款便会经过镂空的钱柜直接掉入下方的小洞里。

此案例乍一看和二维码案十分相似，实际上仍有所不同。打洞案之所以定盗窃罪没有争议，是因为思考者隐隐中都存有一个认知，那便是无论行为人策划得多么天衣无缝，前期进程进行地如何顺风顺水，他始终都要面对一个棘手的问题，即他仍然需要想一个办法再回到商家钱柜附近，悄悄地把钱款从他挖好的洞里取出来，没完成这一步之前，钱款尽管不似商家所以为的安然地躺在钱柜里，但也八九不离十地堆在钱柜下方不远的地方，并没有脱离商家的实际控制，即便商家可能一时半会儿还真找不到钱跑到哪去了。这就像一小偷在别人家里偷一块电磁炉，结果因为种种原因没有得逞，而只把电磁炉从厨房转移到了客厅的沙发下面，仍然是没有脱离原占有人的基本控制。那么，既然“钱柜打洞案”中的行为人仍然需要一个同样关键甚或说最为关键的“窃取行为”来成功打破、转移占有，完成他的犯罪，就说明了这起盗窃案和二维码案还是存在性质上的差别的。

又如“钱盒案”——小商贩乙在闹市烙饼，生意特别红火，高峰时段自己一个人忙不过来，便在“L”型摊车的一端放一方形纸盒，自己在另一头烙饼，顾客都自行往盒子里扔钱付款、找零。情形一：行为人甲将自己找来的一模一样的盒子嵌套在乙盒子的上方，等当天累积到一定数量的钱款时再趁乙不备取走；情形二：乙正在一旁烙得不可开交，顾客丙欲付款，乙用下巴示意丙自己放钱，此时行为人甲利用乙的视线死角，趁其不备装作合开摊贩的伙计或帮工递出盒子，丙见状便将钱款投入甲的盒子里，甲择机逃离。

上述两种情况都属盗窃罪而非诈骗罪，它们有一个关键共同点，那便是打破占有状态脱离占有人控制范围的环节仍然是行为人来实施的，案件中的行为人都必须完成一个窃取逃离的行为动作，以便将财物转移到一个能达成平稳占有状态的地方。顾客投放钱款的行为因其并非直接造成乙财产最终损失的原因而不成其为处分行为。被害人乙本可以也确实已经收到了钱款，他可以停下手中活路接过钱，也可以示意顾客帮自己直接放到钱盒里，对于乙的认知来说，钱款一直、并且客观上也确实是处于自己的管控范围内的。正如一个人的左边裤兜浅、右边裤兜深，伸手把钱从左边拿出来再放到自己的右边裤兜里。无论钱盒到底是原本被害人准备的盒子，还是行为人偷放的盒子抑或是第三人的盒子，钱款只要没有格外远离烙饼摊子，其原本的占有状态就仍然是完好的，即便可能处于危险状态但并未被打破。

通过上述案例的分析可以发现，从自损犯罪与他损犯罪的分类角度，站在实质解释立场对处分行为重新进行解读，可以合理地将诈骗罪与盗窃罪区分开。

2.可罚性评价根据的回焦

由于处分意识这一概念和财产处分人的联系更为紧密，此前所有关于处分意识的争论全都聚焦在财产处分人身上，换句话说，就是聚焦在一个非行为人的主体上。然而财产处分人他到底产不产生处分意识、他产生的处分意识具体针对什么对象，对于行为人而言都不成其刑法处罚的直接根据，即是说，处分意识的有无对于行为人并无太大意义。本文主张的对处分行为作实质解读，实际上和“把考察有无处分意识的关注点，从财产处分人转移到行为人”是相互匹配的。在评价侵犯财产类犯罪中有直接意义的是行为人本身的行为手段与心理，与其去关注财产处分人有无各种的“处分意识”，不如着力考察行为人有无“使他人实施处分行为的意图”。因为一旦处分意识被赋予的最重要的区分功能被替代，而同时实际上，财产处分人处分意识的有无又并不具备其他定罪量刑的功能时，该处分意识的概念已退化为一个鸡肋般的存在。而从行为人的角度看有无关于处分行为的意图，则可显示出行为人的主观恶性程度。这种主观心理，正是除却客观行为外，我们对行为人犯罪的可罚性评价根据之一。

四、结语

按上述关于处分行为再诠释的标准，二维码案的关键环节显然是被害人自己的行为完成的，并且如前所述，该案也符合诈骗罪的其它要件要求：行为人制作并偷换了二维码——商家因此陷入错误认识——商家基于错误认识完成指示导致钱款转入行为人账户——商家遭受损失——行为人取得货款。故在本文选取的学术立场上，二维码案应当定性为一般诈骗。

参考文献：

冯雷亮：《东方广场数家饮食店二维码被换 营业款进了贼包》，载南方网。

[日]伊藤真：《刑法各论》，弘文堂2012年版，转引自陈洪兵：《盗窃罪与诈骗罪的关系》，载《湖南大学学报（社会科学版）》2013年第6期。

张庆立：《偷换二维码取财的行为宜认定为诈骗罪》，载《东方法学》2017年第2期。

桑本谦：《价值判断和事实判断之间真有鸿沟吗？》，载《中国法律评论》微信公众号，2016年10月5日推文。

张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研究》2004年第2期。

张明楷：《三角诈骗的类型》，载《法学评论》2017年第1期。

张弢：《从偷换店家二维码的行为看盗窃罪和诈骗罪的区别》，载《法意》微信公众号，2016年9月28日推文。

[日]曾根威彦：《刑法各论》，成文堂2001年版，第151页，转引自张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研究》2004年第2期。

陈洪兵：《盗窃罪与诈骗罪的关系》，载《湖南大学学报（社会科学版）》2013年第6期。

王立志：《认定诈骗罪必需“处分意识”》，载《政法论坛》2015年第1期。

陈兴良：《盗窃罪与诈骗罪的界分》，载《中国审判》2008年第10期。

[日]平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第214页，转引自周铭川：《偷换商家支付二维码获取财物的定性分析》，载《东方法学》2017年第2期。

张明楷：《外国刑法纲要》清华大学出版社2007年版，第587页。

刘明祥：《论诈骗罪中的交付财产行为》，载《法学评论》2001年第2期。

王立志：《认定诈骗罪必需“处分意识”》，载《政法论坛》2015年第1期。

王安异、许姣姣：《诈骗罪中利用信息网络的财产交付》，载《法学》2015年第2期。

张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006版，164页。

柳叶：《“处分”视角下盗窃罪与诈骗罪的界分》，载《广西政法管理干部学院学报》2009年第5期。

柏浪涛：《论诈骗罪中的“处分意识”》，载《东方法学》2017年第2期。

程雁群：《盗窃与诈骗——对二维码案的性质探讨》，载《中国校外教育》2016年第11期。

秦新承：《认定诈骗罪无需“处分意识”》，载《法学》2012年第2期。

[德]Ulrich Sieber：《コンピヱ-タ犯罪と刑法I》，[日]西田典之、山口厚译，成文堂1986年版，第254页。转引自张明楷：《论诈骗罪中的财产处分行为》，载《武大刑事法论坛（第一卷）》，2005年第1期。

张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1003页。