罪刑法定原则的司法贯彻与偏离

问题的提出

近现代刑法诞生以来，大陆法系和英美法系分别通过刑法典与判例法予以确认和发展。在法典化国家，刑法典不仅是近现代刑法理论体系及其学说、立法原意的高度凝练载体，也是指导刑事司法实践的首要规范依据。刑法基本原则作为刑法学说与立法的“璀璨明珠”，是指导刑事司法实践的主题曲与“灵魂”。

 刑法基本原则，是具有纲领性、全局性以及贯穿性的基本思想、理念等在立法层面的反映。依照刑法基本原则指导刑事司法实践，不仅是基本原则的内在旨趣使然，也是刑法典实现有序、协调适用的基本要求。然而，回顾我国刑法三大基本原则的司法化过程与效果，仍存在不少问题。这既表现为以刑法基本原则指导司法实践的观念不够深入，也表现为对刑法基本原则的司法指导意义挖掘不足，还表现为贯彻落实刑法基本原则存在司法误区与偏差。尤为突出的是，刑事判决书援引刑法基本原则作为裁判或说理依据的做法寥寥无几，无疑显示了刑法基本原则的司法化能力相对不足。这不仅有损刑法基本原则的法治生命力，也必然有损刑事司法实践的公正高效运行，甚至诱发适法不当、适法错误等。有鉴于此，应当充分阐明刑法基本原则的本质特征和指导意义，充分研判、评估实践中贯彻与偏离刑法基本原则的两种司法生态问题。在新时代背景下，应当持续完善我国刑法三大基本原则的司法指导意义之实现机制。

刑法基本原则司法指导意义的具体展开

我国刑法中的罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪责刑相适应原则，因其立法旨趣、理论基础、功能设定存在差异，因而，在司法指导意义的征表、载体、通道、机制、实施等方面，均各有千秋，应逐一释明各自的运行体系。

 1．罪刑法定原则的司法指导意义在刑法实践的道路上，刑事司法是罪刑法定主义走向现实化的必由之路。1997年《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这是罪刑法定原则具有司法指导意义的立法依据。从广泛的刑事司法实践看，罪刑法定原则主要通过以下常态的运行机制，从不同层次来发挥指导司法适用的功能。

 其一，犯罪构成的立法法定化。对于刑法总则与分则的司法实践，其逻辑起点与核心内容是犯罪构成及其认定问题。通常认为，罪刑法定原则包括明确性原则、禁止溯及既往、禁止类推制度等一系列内容。其中，最重要的内容是明确性原则。按照明确性原则，是否构成犯罪及其依据、标准等，必须由法律明确规定，也就是刑法必须明确规定。这客观上形成了犯罪构成的法定化效应。对于类罪或个罪的犯罪构成要件及其要素，应当坚持“明确性”原则的基本要求。为此，刑法总则规定了犯罪的概念和犯罪构成的基本要件，刑法分则则有层次、分类型地规定了各个具体罪的犯罪构成要件。

 其二，罪与非罪的界限。罪刑法定原则的条文表述，非常明确地显示了其在决定是否构成犯罪问题上的法治权威性与标准唯一性地位。宏观地看，罪刑法定原则是犯罪构成法定化的最重要依靠因素，罪与非罪的界限，应当围绕罪刑法定原则的精神来落实。从实践看，在罪与非罪的界限问题上，刑法分则的规定是最直接的规范依据，同时也包括总则中的其他涉及罪责内容的规定。但罪刑法定原则的地位及其作用，决定了其在罪与非罪的界限上发挥不可或缺的作用。这里，特别需要讨论两个关联议题：一是《刑法》第13条但书条款的适用。关于但书条款的性质及其适用，理论上历来有诸多的争议。但通常认为，符合但书条款的，最终“不认为是犯罪”。这显然是刑法的规范评价结果，是解决罪与非罪的问题，而不是解决论处与否的界限问题，更不是单纯的“唯结果论”做法。二是疑罪从无理念的贯彻。疑罪从无理念同时是刑法与刑事诉讼法中的概念，是指对于事实不清、证据不足、无法排除合理怀疑的案件，按照疑罪从无的精神，不能认定构成犯罪。这涉及到罪刑法定原则的司法贯彻，也即罪与非罪的司法界限。

 其三，刑法解释的限度标准。在刑事司法过程中，刑法解释是常态活动，是刑法适用的常规内容。任何刑法实践活动，都必然涉及刑法解释问题。对于刑法解释问题，解释限度及其法治标准是最具争议性的问题，也直接关系到刑法适用的结果。更进一步地讲，一方面，刑法解释的限度及其法治标准的选取，以及由此得出的解释结论，罪刑法定原则可以起到“说理”的作用，为刑法解释提供重要的依据。另一方面，对于刑法解释限度、标准及其结论，罪刑法定原则还负有“审查”或“纠偏”的任务，以确保不僭越罪刑法定原则的边界。

 其四，刑法与刑事政策关系的科学化。刑法典及其规定是相对封闭的，但个案却始终是开放的。依法适用刑法典的规定，不仅需要立足法治意识，坚持严格司法；也需要回到适法的原点，充分考虑案件的具体情况，实现法律效果与社会效果的高度统一。刑事政策是指导刑法适用的重要依据，但介入不当，则可能适得其反。罪刑法定原则的理论基础、基本内涵以及法治旨趣，使其可以在实践中调和刑法与刑事政策的关系趋于科学化，在刑法规范与刑事政策之间取得有序。

刑法基本原则的司法贯彻与偏离

刑法基本原则不是摆设，而应通过刑事司法实践予以贯彻落实。我国刑事司法实践，一直都高度认同刑法基本原则的司法指导意义，在具体的办案过程中充分发挥刑法基本原则的指导作用。但实务中也存在一些偏离的情况，既是诱发冤假错案的导火索，也严重侵蚀了刑法基本原则的司法生命力。

（一）罪刑法定原则的司法贯彻与偏离

 罪刑法定原则位居我国刑法基本原则之首，凸显其高大地位。贯彻罪刑法定原则始终是我国刑事司法实践的首要任务。从实践的情况看，积极有效贯彻是主流，但也有个别偏离现象。

 1.司法贯彻

从刑事司法实践看，我国司法机关从多方面贯彻和实现罪刑法定原则，主要表现为：（1）认真学习研究刑法修正案强化明确性原则意识。罪刑法定原则最重要的任务是杜绝封建社会的“原心定罪”“天子定罪”“宗教定罪”等做法。这也是明确性原则作为核心要素的缘由所在。1997年《刑法》开启了我国罪刑法定原则的新时代。然而，随着社会经济的发展以及犯罪态势的变化，倒逼刑法典必须保持适度的灵活性，立法完善成为延续刑法典生命力的基本途径。为此，我国先后通过十个刑法修正案，对刑法典进行修正和完善，不断优化、升级并巩固明确性原则的覆盖面、更新度和适用性。这是罪刑法定原则提升司法化能力并指导司法实践的最可持续性方式。认真学习贯彻刑法修正案，也就是持续提高对罪刑法定原则的认识和贯彻力度。（2）坚持并完善犯罪构成体系的司法地位与功能。犯罪构成体系以及定罪量刑活动是罪刑法定原则指导司法实践的基本要素。在我国，四要件犯罪构成体系是历史发展与现实选择的产物，是被实践证明是行之有效的理论体系与学说，同时也符合我国《刑法》的规定。坚持并完善四要件犯罪构成体系，是建设中国特色刑法理论体系的必然要求，也是刑事司法中更好地解决定罪量刑问题的必然要求。（3）严格依法办案是罪刑法定原则指导司法实践的最普遍形式。现代罪刑法定原则最重要的法理基础是法治国家精神。除非法律规定该种行为是犯罪，否则，不能定罪处罚。在刑事司法环节，严格依法办案是贯彻和落实罪刑法定原则的最普遍形式，也是最基本、最重要的保障机制。按照司法体制改革的精神，严格依法办案是重要的法治建设指标，也成为罪刑法定原则充分发挥司法指导作用的政治保证与制度基础。当然严格依法定罪量刑，也需要程序法的衔接与配套，这是不容质疑的。（4）建立和发展刑事案例指导制度。案例指导制度是具有我国特色的判例制度，促成了由法律-司法解释-案例指导规则组成的多元化法律规则体系。从已经发布的刑事指导性案例看，对司法实践活动的作用，主要体现为司法规则的创制功能、条文含义的解释功能、法律规定的释疑功能、刑事政策的宣示功能、刑罚制度的示范功能等方面。由此可见，刑事案例指导制度是对刑法典条文规定的补充与发展，是对罪刑法定原则指导功能的积极补充，可以更好地满足实践中对“明确性原则”的及时性、具体性和类型化的诉求，提高了罪刑法定原则的司法指导效果。

 2. 司法偏离

 尽管罪刑法定原则的司法化无处不在，并且在指导司法实践中发挥着“定海神针”的重大作用，但司法偏离的问题仍然存在。目前，比较突出的表现是：

（1）兜底条款与口袋罪适用的泛化迹象。1997年《刑法》对口袋罪的立法分解，是实现罪刑法定原则的重要举措，投机倒把罪与流氓罪从此消亡。然而，分解后的具体罪名，由于刑法规定了兜底条款，在司法实践中有时仍沦为“口袋罪”，并且随着犯罪态势的复杂而暴露出泛化适用的不良倾向。例如，《刑法》第225条规定的非法经营罪是备受质疑的“口袋罪”，主因是该条第4项的兜底规定。在司法实践中，对于该罪的司法适用，呈现出尽量扩张而非限制适用的态势，导致行政违法与犯罪之间的界限被压缩，反映了司法实践对罪刑法定原则的“功利性”定位。又如，《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪也有口袋罪之嫌，对该条第1款第4项中起哄闹事行为的理解，实践中存在扩大化的迹象。此外，《刑法》第114条、第115条规定的以危险方法危害公共安全罪也像是一个口袋罪，因行为要件的开放性及缺乏必要的形式限定，适用频率不断提高，呈现不断扩张的趋势。然而，按照同类解释规则的逻辑，应严格限缩适用，否则，有突破罪刑法定原则边界的风险。当前，口袋罪的制度根源是“明确性不足”，而司法中的“明确性”是相对的，如何正确理解和贯彻是常见的难题。

（2）法定犯时代刑事违法性的司法认定。刑事违法性是社会危害性这一犯罪本质特征的法律表现。罪刑法定原则是判断刑事违法性的首要依据。然而，在刑事司法实践中，不乏将一般行政违法作为犯罪处理的现象，而未能严格遵循罪刑法定原则是主要诱因。行政立法及其法律责任规定的变动性、复杂性骤增，不仅加大刑事违法性判断的难度，也使罪刑法定原则的贯彻面临多重价值交错的情况。特别是现代社会中的法定犯数量骤增，法定犯有取代自然犯主导地位的趋势。由于公众的非理性情绪、对法定犯双重违法性的认定偏差等因素的作用，使法定犯的“刑事违法性”之认定，成为违反罪刑法定原则的“重灾区”。譬如，王力军无许可证收购玉米改判无罪案，强调了办案机关在行政违法与刑事违法的区分上，应当坚持罪责的实质评价。社会危害性是行为实质违法的评价，刑事违法性是行为触犯刑罚法规并具有犯罪构成要件在法条文本层面的评价，应受刑罚惩罚性是对触犯刑法的危害行为可谴责性的评价。危害性和可谴责性是在刑事违法性基础上的实质评价，认定的犯罪必须违法、有害、有责。在实践中，法定犯的定罪，必然涉及刑事违法性的认定问题。但难题在于，法定犯具有变动性，刑事违法性的判决依据与基准具有不确定性。法定犯的刑事违法性之判断，直接决定罪与非罪的界限，更反映了罪刑法定原则的实际贯彻程度。

（3）空白罪状与“违反国家规定”的认定。空白罪状是因应非刑法立法的发展性而存在的，但对罪刑法定原则也是一种“消解性”体现，有弱化“明确性”的作用，使罪状的认定处于可能突破罪刑法定原则的边缘。以“违反国家规定”的理解为例。“违反国家规定”客观上对明确性原则有双重要求，既是“开放性表述”并预留了适用空间，也要求“严格解释”以防止“违法”。立法总是相对滞后的，使解释“违反国家规定”成为不得已之举，是否符合罪刑法定原则的争议客观存在。例如，在《刑法》第338条规定的污染环境罪中，“违反国家规定”的含义不明确，直接影响了该罪设置的合理性与可操作性。在大变革时代，由于立法规范供给能力下降，明确性原则的司法适用面临前所未有的调整，对“违反国家规定”这种空白罪状之表述，由于处在法定犯扩张背景下，又由于涉及刑事违法性之认定，往往容易突破罪刑法定的边界。

（4）扩张解释与类推解释的混同。在刑法适用的过程中，刑法解释的标准和限度问题，一直都处于决定刑法解释是否正当、合理以及有效的最前端。其中，扩张解释作为激活并充实刑法规定的常态做法，其与类推解释的界限一直都是实践中的难题，处理不当的结果就是滑向类推制度的老路子。例如，对于刑法中的“性交行为”是否包括“口交”“鸡奸”“手淫”等特定形式之理解，不仅影响实践中对卖淫行为的理解，也涉及到对强奸行为的理解。又如，关于网络财产性利益的刑法性质问题，一直纷争不下，不少学者主张，我国刑法中的财物完全能够涵盖虚拟财产这一财产性利益的概念以及对具有财产价值的虚拟财产应当按照财物予以刑事保护；将虚拟财产解释为刑法上的财物不会侵害国民的预测可能性而且没有违反罪刑法定原则；但也有学者认为，网络财产性利益同时兼具刑法中的财产与网络数据的性质。不同的解释结论及其纷争，不仅显示扩张解释与类推解释的区分难题，也暗示禁止类推解释的“乏力”一面。

（5）从旧兼从轻原则的适用。我国刑法立法处于明显的活性发展态势，而且刑事司法解释处于密集颁行的状态，贯彻从旧兼从轻原则是“大规模”司法适用现象，司法解释的溯及力问题便是焦点。按照从旧兼从轻原则，即使导致量刑畸轻，也不得以不符合罪刑相适应原则为由，采取更重的规定。例如，《刑法修正案（九）》针对贪污罪受贿罪增设了终身监禁制度，与总则中的死缓变更规定之间，引发了从旧兼从轻原则的理解与适用问题。根据1997年《刑法》第12条的规定，对《刑法修正案（九）》生效之前的贪污罪、受贿罪，不应当适用终身监禁的规定。如果依据修订前《刑法》第383条第1款第1项的规定，应当判处死刑立即执行，而后认为修正后的《刑法》第383条第4款所规定的判处死缓，附随终身监禁，不得减刑、假释，更符合犯罪人情况的，当然也可以使终身监禁新规具有溯及力，这也符合从旧兼从轻原则。刑法立法始终在发展，实践中违背从旧兼从轻原则的个别现象是存在的，司法机关应依法纠正。

刑法基本原则司法指导功能的具体完善

刑法三大基本原则在内容上各有千秋，相互构成一个整体。在进一步完善刑法基本原则的司法指导能力、水平及效果上，需要因地制宜，具体问题具体分析。

 1．罪刑法定原则的司法化纠偏与完善针对罪刑法定原则在司法实践中的误区与问题，应从以下几个方面予以完善：

（1）保持刑法典的持续修正态势。罪刑法定原则及其内容跟随时代的进步而发展。罪刑法定原则的合法性、有效性，是在立法变革与内容更替的变迁中得以保障的。例如，明确性原则是立法原则与司法原则，而司法中的明确性原则必须保持发展的姿态，在不同方面保持与时俱进。回顾地看，改革开放以来的刑事立法经验之一，就是积极保持刑法典的适时修改与完善，夯实刑法典的时代生命力与适应能力。罪刑法定原则的首要内涵是明确性原则，在全面推进依法治国的背景下，适度灵活的刑法立法不仅是保障明确性原则的前提，也是发挥罪刑法定原则指导司法实践的基础。而且，刑法典的持续完善，是克制类推定罪、防止重罪重罚溯及既往等偏差的良方。当前，仍应以“刑法修正案”这一常态模式，推进刑法典的可持续性完善。而且，应特别推进新的立法任务：一是刑事责任范畴的立法化。1997年《刑法》对刑事责任范畴的立法作出了尝试，但显然不足。特别是在动态的刑法运作过程中，刑事责任的立法薄弱已经暴露诸多问题。既是罪刑法定原则的“内在缺失”，也是罪责刑相适应原则指导司法适用的“本体软肋”。基于罪责刑关系的基本结构，应当专章或专节规定刑事责任范畴，对刑事归责体系及其要素等予以明确化。二是网络犯罪时代已经到来，并逐步成为主要的犯罪形态。针对传统刑法规范供给不足问题，应当推动刑法立法对网络犯罪的更大关注，提高刑法典应对新型犯罪的能力与水平。三是人工智能技术及其应用的迅猛发展，已经开始挑战当代刑法体系及其立法规定的有效性，并涉及犯罪、刑事责任和刑罚三大基本范畴。关于人工智能时代的立法完善，已经有人提出增设滥用人工智能罪、人工智能产品事故罪等新罪名的构想，也包括增设删除数据、修改程序、永久销毁等刑罚措施的设想。

（2）刑法解释的新课题与理性应对。罪刑法定原则的司法指导意义，既主要取决于立法层面的明确性原则，也取决于个案的定罪量刑活动没有脱离刑事法治精神的边界。在刑法适用的过程中，为了探究“罪”与“刑”的“法定”，以刑法解释为常态的刑法适用活动全程覆盖，是理解、认知与实现罪刑法定原则的基本途径。在变动不居的时代，扩张解释的运用及其风险克制问题尤为凸显。在适用刑法规定时，当刑法规定的不够明确、具体，但社会危害性客观存在，解释限度究竟是“限制”还是“扩张”，对解释结论有直接的影响。对于传统犯罪，应严格限制解释；对于网络犯罪等新型犯罪，则可以适度扩张解释。在网络犯罪背景下，运用扩张解释激活传统罪名的网络化适用能力，已经被公认为是较为可取的做法。但应警惕的是，要防止此举在实践中可能异化为类推解释或新的兜底罪名。

结  语

在很长一段时间，刑法理论体系下的基本原则，被立法化并纳入刑法典后，刑法理论界就认为“大功告成”，殊不知仍是“未竞”的实践。我国刑法三大基本原则的司法实践及其指导意义，虽是刑法典自觉面向实践的最重要内容，却并不理所当然的充分“贯彻”，实际情况仍有不少问题。在刑事司法实践走向日益精细化作业的时代，充分发挥刑法基本原则的司法指导功能具有极其重要的意义。刑法基本原则指导刑事司法实践，有其一套自成体系的法理基础、运作机理以及具体措施，而且三大基本原则各有千秋。应当提升司法实践的意识与能力，围绕三大基本原则的一般与具体机制，从宏观与微观层面，深度落实指导意义的展开。