一年内两次盗窃但单次未达构罪标准如何处理

关于多次盗窃问题，2013 年“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，两年内盗窃三次以上的，应当认定为多次盗窃。对于多次盗窃的，即便没有达到数额较大标准，也是一种独立的入罪处罚情形。但上述问题中，某甲的行为既未达到单次数额较大的标准，也不符合多次盗窃的条件，对此如何处理确实值得思考。在研究讨论和征求意见过程中，形成了两种截然不同的观点。

一种意见认为，这种情形不能累计计算盗窃数额，不能以盗窃罪追究刑事责任。理由如下：

一是从犯罪构成角度看。刑法分则条文原则上规定一个事实、一个行为侵害了一个法益，符合一个犯罪构成，处理时也只能针对该事实、该行为、该犯罪构成进行评价。只有在连续犯等特殊情形下，因为有主观故意和客观行为的紧密连续性和概括性，可以综合两次犯罪构成要件作为一次犯罪评价并定罪处罚，否则对于行为人在不同时间实施罪名相同的几个行为，不应当认定为连续犯。关于盗窃罪认定中“次”的理解，最高人民检察院法律政策研究室在《关于多次盗窃中“次”如何认定的法律适用请示》的答复意见中指出，既要从主观方面考量行为人是基于一个盗窃的故意，还是多个盗窃的故意，更需要结合客观方面的行为方式、实施行为的条件以及行为所造成的后果等综合判断。一般而言，在同一时间、同一地点针对同一被害人所实施的盗窃，实践中才认定为一次盗窃；在同一地点盗窃不同被害人财物的，以及在不同时间、不同地点盗窃同一被害人的财物的，都是多次盗窃的行为。因此一年内盗窃两次属于分别需要单独评价的盗窃行为。

二是从罪刑法定原则看。《刑法》第 264 条规定，盗窃公私财物， 数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。即，盗窃罪 的立案标准有“盗窃公私财物数额较大”“多次盗窃”“入户盗窃”“携 带凶器盗窃”和“扒窃”五种类型，这五种情形是盗窃罪的客观方面 要件，除了“扒窃”“入户盗窃”“携带凶器盗窃”“多次盗窃”特殊入 罪情形之外，一般盗窃均要求单次达到“犯罪数额较大”。根据 2013 年“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定， 两年内盗窃三次以上的，应当认定为多次盗窃。“多次盗窃”不考虑 盗窃数额，是以盗窃次数作为法益侵害严重程度的标准。即，以盗窃 数额作为法益侵害标准时，单次盗窃数额要达到数额较大，以盗窃次数作为法益侵害标准时，盗窃要达到两年内三次以上，不能两者都未 达到入罪标准的情况下，既以盗窃次数为标准，又以盗窃数额为标准。 在法律没有明确规定的情况下，在司法实务中应该秉持法无明文规定 不为罪的原则，保持刑法的谦抑性。

三是刑法不能适用类推。可以累计数额的犯罪如贪污、受贿、走 私犯罪等均有刑法的明文规定，但盗窃罪不属于刑法明文规定的数额 累计计算定罪的情形，因而不能在盗窃数额认定中类推适用。从虽已 废止但曾有明确规定的司法解释看，也不宜将一年之内盗窃两次均未 达到较大标准而累计计算盗窃数额。已经废止的 1998 年最高人民法院 《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第 5 条第 12 项规 定：“多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯 罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额。”可见，累 计数额需要有法律、司法解释的明确规定，且该解释也明确指出是在 最后一次构成盗窃罪的前提下，盗窃数额才可累计，而非累计后方达 到盗窃数额标准。而 2013 年的现行有效的司法解释没有明确规定盗窃 数额累计问题，则不能予以类推。 

四是从打击违法犯罪行为的需要考虑。盗窃行为是在治安管理处 罚法和刑法中都加以处罚的危害行为，如果行为人的行为没有达到应 受刑罚处罚的标准，应对其处以行政处罚。《中华人民共和国治安管 理处罚法》第 49 条规定，盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故 意损毁公私财物的，处 5 日以上 10 日以下拘留，可以并处 500 元以下 罚款；情节较重的，处 10 日以上 15 日以下拘留，可以并处 1000 元以 下罚款。从法益保护的角度考虑，2013 年“两高”《关于办理盗窃刑 事案件适用法律若干问题的解释》第 2 条规定，一年内曾因盗窃受过 行政处罚的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的 50% 确定。

因此，实践中对于第一次盗窃未达到数额较大标准可以通过行政处罚 处理，如一年内行为人不思悔改再行盗窃行为，第二次盗窃行为的数 额较大标准可以按照普通盗窃标准的 50% 来认定，即第二次盗窃只要 达到普通盗窃数额标准的一半就可以盗窃罪追究其刑事责任。因此， 对于一年内的两次盗窃行为，相关司法解释已经考虑到了打击犯罪与 法益保护的平衡问题，能够做到罚当其罪。

另一种意见则认为，虽然司法解释对这种情况未作明确规定，但 综合本案具体情况，可以认定某甲构成盗窃罪。主要理由：对盗窃罪 的社会危害性应结合案件具体情况作综合判断，不宜对刑法和司法解 释规定作简单、机械理解或者“唯数额论”。

一是从刑法立法精神看。2011 年《刑法修正案（八）》对盗窃罪 作了修改，主要是为了配合废除劳教制度，增加了盗窃罪的具体行为 方式，进一步强化对公民人身财产安全的保护。刑法对盗窃罪量刑档 次的划分采取了数额加情节的标准，2013 年“两高”《关于办理盗窃 刑事案件适用法律若干问题的解释》将具体情节从行为人的主观恶性、 行为方式、盗窃对象、造成后果等方面进行细化。其中，行为人的主 观恶性主要是从曾因盗窃受过刑事处罚或者一年内曾因盗窃受过行政 处罚的规定加以体现的。本问题中的情况实际上就是一年内曾因盗窃 应受行政处罚而未经处理，又实施盗窃的情况，行为人的主观恶性与 “一年内曾因盗窃受过行政处罚”的情形并无二致。行为人两次盗窃的 时间间隔仅为三个月，具有连续犯特征，相比于初犯、偶犯，显然具 有更大的主观恶性，对其追究刑事责任符合刑法的立法目的。 

二是从司法解释规定精神看。1998 年最高人民法院《关于审理盗 窃案件具体应用法律若干问题的解释》第 5 条第 12 项规定：“多次盗 窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额。”2013 年“两高”《关于 办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》虽未继续沿用，但相关 精神仍可参照掌握。需要注意的是，随着司法解释技术的日臻成熟， 近年来越来越多的司法解释和司法解释性质文件对此类问题作出规定。 比如，与盗窃罪最接近的诈骗罪，2016 年“两高一部”《关于办理电 信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定，二年内多 次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当 依法定罪处罚。再如，2014 年以来，“两高”关于走私、非法采矿、 非法从事资金支付结算业务、操纵证券期货市场、利用未公开信息交 易、帮助信息网络犯罪活动、破坏野生动物资源等司法解释均有类似 规定。背后的法理不言自明，在行政处罚的追诉期内（《行政处罚法》 规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚）未经处理 的，数额可以累计计算。即使考虑到对盗窃违法行为应适用《治安管 理处罚法》的追诉期限（《治安管理处罚法》规定，违反治安管理行为 在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚），对于间隔三个月的 盗窃行为，累计计算其数额仍是合法合理的。 

三是从处理结果看。需要注意的是，在处理具体案件时，一定 要避免“一刀切”、片面化、走极端。可以认定构成盗窃罪，不等于 一律构成盗窃罪，还应当注意实质把握案件处理的效果。比如，对于 某甲，有种种迹象表明其是盗窃惯犯或者以盗窃为业，仅是因为证据 原因只能查清两次盗窃行为，这时对其追究刑事责任就能够确保较好 的办案效果，也符合人民群众的正义观。但如果某甲虽间隔三个月实 施两次盗窃行为，但事出有因、情有可原，且没有其他恶劣情节也未 造成严重后果，这时对其不追究刑事责任也没有问题。同理，这也适 用于以“多次盗窃”入罪的情形。实践中，在考虑入罪要件的同时还要考虑出罪情形，要尽可能作实质性、综合性的判断分析，防止把构 罪与否当成算术题、判断题，导致案件处理结果背离人民群众朴素正 义观。 为更加深入地讨论这一问题，现将专家学者观点摘录如下，供读 者学习、思考、讨论。

中国政法大学教授阮齐林：中国刑法划分治安违法和刑事犯罪的 二元结构，以及立法定量司法定性的模式，与其他国家刑法大不相同， 因此需要完全依靠本国实践。我觉得解释这类问题主要依据有三个： 第一，先例或习惯，尊重先例；第二，各种盗窃类型入罪标准的平衡， 即二次盗窃与盗窃数额较大入罪、多次盗窃入罪的平衡；第三，刑事 政策取向或选择，对盗窃罪入罪倾向于收缩还是扩张。 据此，观点一认为二次盗窃每次未达到数额较大，即使累计达到 数额较大，也不认为构成盗窃罪，按照治安违法行为处罚，具有合理 性。第一，符合先例，早先确有先例（解释、习惯），有一次盗窃数 额较大构成犯罪的，才累计数额较小的金额，多次盗窃每次都未达到 数额较大的，不累计入罪。这大约是考虑将小偷小摸行为都划分给治 安管理处罚法惩处，屡教不改的给予劳动教养。第二，盗窃类型的入 罪标准平衡问题，一次性盗窃数额较大的入罪，三次盗窃每一次都不 够数额较大，累计不论是否较大的入罪，这似乎是承接劳教废止分流 的内容，通过刑法修正案新增的盗窃入罪类型。二次盗窃每次盗窃数 额均不够较大，按司法先例不能入罪，按新立法，不是多次盗窃针对 的类型，入罪与新立法不符。第三，治安形势需要和刑事政策取向， 涉及对再次盗窃的刑事处罚扩张还是收缩。如有扩张处罚盗窃的治安 需求、刑事政策取向，则入罪未尝不可。那么我们现在有没有采取扩张处罚再次盗窃的社会和政策需要呢？目前盗窃呈下降趋势，似乎必 要性不大。因此，我觉得观点一的解释还是妥当的，也说出了充足的理由。

中国人民公安大学教授莫开勤：关于犯罪数额是否要累计计算 的问题，长期以来一直存在分歧。早年关于盗窃、抢夺罪的司法解释 （大概是 1998 年盗窃解释、2002 年抢夺解释），都曾经有过累计计算 的规定，只是设置了一定的条件。从其他相关犯罪情况看，规定可以 累计计算的司法解释似乎呈缓慢扩大的趋势，如关于挪用公款、知识 产权、伪劣商品、土地资源、采矿等司法解释都有累计计算的规定， 当然规定的适用条件可能也各有不同。 具体到盗窃数额是否可以累计计算，由于财产犯罪的多发性，这 个问题可以说更具有代表性，同时抢夺、诈骗这些同类犯罪同样存在 这个问题，所以这个问题如何对待可能对司法实践意义更为重大。但 也因此，可能需要更慎重。 观点一给出的理由一，从犯罪构成的角度来理解，对盗窃数额不 应该累计计算，我也是赞同的。但这可能面临对犯罪行为（危害行为） 是否要严格理解为一次性的事实行为的问题。因为从法律评价的角度， 多次事实行为是可以评价为一个犯罪行为的。而理由二，我觉得涉及 对立法的理解问题。在我看来，“多次盗窃”的规定旨在弥补单纯以数 额大小认定盗窃罪的不足，从而在盗窃数额较小时也能视情况定罪量 刑。所以不好说“多次盗窃”与“数额较大”的规定是一种非此即彼 的排斥关系，哪怕符合多次盗窃的条件，并不能作为否定累计数额的理由。或者说，我们得考虑在立法增设“多次盗窃”入罪之前，过去 对盗窃罪条文的解释是否可以累计计算。理由三，如果把贪污、走私 等立法明确允许累计数额的规定理解为特别规定，当然可以认为允许盗窃数额累计属于类推。是否也有把它们理解为仅仅是提示性规定的 问题？而且如果认为允许盗窃数额累计计算属于类推，那现在“两高” 关于挪用公款、知识产权等数额累计的解释都属于类推了？所以，盗 窃数额是否允许累计计算，我倒是更倾向认为可能是一种刑事政策的 选择。如果认为进行治安处罚就够了，甚至效果更好，当然没必要允 许累计入罪。但如果认为仅仅进行治安处罚对于犯罪的防治效果并不 好，甚至可能成为违法犯罪分子逃避刑事制裁的手段，允许累计入罪 也未尝不可。但到底哪种效果更好，恐怕当前我国是难以找到实证材 料支撑的，实务部门自己根据情况进行处理，无论是累计入罪还是不 作为刑事案件处理，都无可厚非。

清华大学教授劳东燕：我同意观点二，认为对某甲应按盗窃罪追究其刑事责任。

其一，刑法分则条文中的构成要件行为未必是按一个事实与一个自然行为来设定。事实上，除了涉及多次的规定之外，如非法行医罪、赌博罪等均以反复实施同一自然行为为必要，不应将自然行为与构成要件行为相混同。

其二，将两次独立的盗窃进行数额累计，并不违反罪刑法定原则。盗窃罪规定的行为类型中，盗窃公私财物数额较大是与盗窃多次、携带凶器盗窃、扒窃相并列的情形，后三种行为类型主要是为处理数额未达到较大的情况。从盗窃罪刑法条文的相关规定（即“盗窃公私财物，数额较大的”）来看，盗窃数额较大的行为类型并未要求限于一次来完成，将两次盗窃合并计算不存在违反罪刑法定的问题。认为只能限于一次完成的观点，反而是对盗窃罪相关条文规定做了人为限定，额外添加了不必要的要件。

其三，只有对某甲按盗窃罪予以处罚，才符合当然解释的原理。从当然解释的原理来看，一次盗窃达到数额较大，与两次独立的盗窃合计达到数额较大，后者体现行为人更大的主观恶性与人身危险性。事实上，两次独立的盗窃相比于连续犯的情形，也是前者的危害性更大，不法程度更高。认为单次盗窃数额较大与连续犯的情形应当受到刑罚处罚，而对两次独立盗窃达到数额较大的情形做无罪处理，违反举轻以明重的原理，且容易造成不必要的处罚漏洞。比如，若有行为人盗窃三次以上，盗窃数额累计达到数额较大但单次均未达到，同时三次行为并非在两年内发生，则对行为人都不能以盗窃罪来处罚。

其四，在盗窃罪中进行数额累计不涉及类推解释的问题，因贪污、受贿或走私犯罪中有关累计数额的规定，在刑法理论上被认为属于注意性规定而非拟制性规定。注意性规定意味着立法者只是作单纯的提醒，就像赃物犯罪（《刑法》第 312 条）中的明知规定一样，不能由此而得出其他故意犯罪对行为对象不要求具有明知的结论。

其五，从打击与预防犯罪的角度来看，对某甲的行为不予处罚，等于变相地为潜在的行为人指明逃避刑事责任的途径。如果认为某甲的行为不该入罪，就等于说，在相应情形中，只要行为人不是一次而是分两次窃取财物，即可逃脱刑事责任的追究。这样的处理方式从预防效果来考虑，也并不合理。

中国社会科学院大学教授林维：第一，有关数额累计计算与否的 问题，属于解释论中的选择问题，无论选择是否累计均不属于必须法 律明文规定的问题，因此如果认为需要累计计算，也并不是违反罪刑 法定的类推解释，否则会出现悖论。因为如果认为需要立法对数额的 累计计算问题加以明确规定，那么很多司法解释在立法没有明确规定 可以累计计算的情形下，也作出了可以累计计算的结论，这样的解释 例很多，例如 2017 年“两高”《关于办理组织、利用邪教组织破坏法 律实施等刑事案件适用法律若干问题的解释》第 6 条第 1 款，多次制 作、传播邪教宣传品或者利用通讯信息网络宣扬邪教，未经处理的， 数量或者数额累计计算；2014 年“两高一部”《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第 2 条，设置赌博机组织赌博 活动，赌资数额累计达到 5 万元以上的，按开设赌场罪定罪处罚。不 仅在基本犯中可以累计计算数额，在加重犯中也普遍实行数额的累计， 例如 2010 年“两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干 问题的意见》第 1 条规定，赌资数额累计达到 30 万元以上的，应当认 定为《刑法》第 303 条第 2 款规定的“情节严重”等。如果持上述这 样的立场，认为这样的计算方式必须由立法加以规定，否则就有可能 违反罪刑法定，那么就有可能不得不认为诸多相关司法解释均同样属 于违反了罪刑法定，但这样的结论显然不符合目前的现实。实际上， 这样的问题完全可以作为司法实践中的争议问题而通过司法解释解决。 不过，从解释体制上讲，或者即使从严格的罪刑法定原则角度，通过 司法解释可以予以解决或者确立的结论，在解释权力上，原则上也允 许法官个体在个案中作出同样的解释结论，因为从理论上讲，在罪刑 法定原则意义上，法律赋予“两高”的解释权根本上来源于并且在其 范围上同等于个体检察官和法官的司法裁量权。 

第二，这一问题确实需要系统地考虑。首先，在财产犯罪以外， 涉及需要计算数额的，往往并不存在累计计算的限制。这样的司法解 释结论在生产、销售伪劣产品罪，信用卡诈骗罪，盗伐林木罪，侵犯 知识产权犯罪等大量犯罪中普遍存在，具体的解释例很多。从定罪标 准上看，这些犯罪有的属于数量犯，有的属于数量和情节复合犯，但 在解释中均明确了数量的重要性。这些犯罪实务上都不认为其中第一 次的数额必须达到犯罪标准或者每次数额均需达到犯罪标准。在实践 中，也较少考察被告人的行为是否属于针对同一对象实施一个行为的 问题。最典型的例如 2016 年“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等 刑事案件适用法律若干问题的意见》第 2 条，二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。 实际上，2017 年最高人民法院颁布的《关于常见犯罪的量刑指导 意见》有关盗窃罪的规定，隐含着可以累计计算的空间。“多次盗窃， 数额达到较大以上的，以盗窃数额确定量刑起点，盗窃次数可作为调 节基准刑的量刑情节。”在多次盗窃时，可以累计计算数额并以此确 定量刑起点，那么没有道理在两次盗窃时，排斥累计计算的方式。有 的解释中这样的蕴含更为明显，例如 2006 年最高人民法院《关于审理 未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 9 条，已满 16 周 岁不满 18 周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到“数 额较大”标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃的，且 具有三种情形之一的，可以认定为“情节显著轻微危害不大”。有的 甚至很难想象，一次行为就能够达到定罪的数额标准的，例如 2000 年 最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若 干问题的解释》第 8 条，盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网， 造成他人电信资费损失数额较大的，依照《刑法》第 264 条的规定， 以盗窃罪定罪处罚。 其次，当然这一问题，过去的很多司法解释并未意识到存在着 一次、两次或者三次乃至以上的区别（这一问题因为盗窃罪的定罪标 准包含了多次和数额较大的双重标准而产生了“两次”的特殊讨论问 题），因此往往表述为“多次”，容易给人只有多次才能累计计算，如 果不是多次，就不能累计计算的印象。例如“多次实施生产、销售伪 劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计 算”，“对于一人持有多张信用卡进行恶意透支，每张信用卡透支数额 未达到 1 万元的立案追诉标准的，原则上可以累计数额进行追诉”，“对 于 1 年内多次盗伐、滥伐少量林木未经处罚的，累计其盗伐、滥伐林木的数量，构成犯罪的，依法追究刑事责任”等。这是一种误解或者 基于司法解释的表述而产生的不必要的疑问。上述司法解释均是从数 额累计计算的角度来讨论这一问题，而没有过多强调次数的多少或者 从三次以上才反映其主观恶性较大的角度来讨论这一问题。因此，倘 若僵化地理解这里的多次必须三次以上，才能适用这些条款，就会出 现三次才符合数量标准（意味着每次的数量反而更少）的可以累计处 罚，两次就已经达到数量标准的反而不处罚，就会导致处罚的不合理。 

再次，如果认为在定罪时，单次不符合数额较大标准的不能累计 计算，就会产生另外的困惑，在量刑或者法定刑升格时，单次不符合 数额巨大的标准的盗窃为什么可以累计计算数额成立数额特别巨大的 加重犯，诸如此类。当然可以从定罪和量刑的区分角度加以甄别，但 实际上，无论是定罪还是量刑，是否累计计算的内在逻辑应当是一 致的。 最后，在刑法中往往会强调多次在情节上的严重性（在明文规定 了多次的定罪标准的犯罪以及规定了情节严重的犯罪中），但客观上 讲，以故意毁坏财物罪为例，两次毁坏（每次毁坏均为 4900 元，如果 不累计数额就无法按照损失 5000 元标准定罪），很难认为其法益侵害 性要小于所谓的三次毁坏（例如每次毁坏仅 100 元）。 

第三，如果按照两次数额不能累计计算的逻辑，在没有规定多次 或者情节严重的犯罪中，就有可能因为数次行为均不够定罪标准而无 法定罪。实际上，凡出现这种情况，几乎毫无例外都会按照累计计算 处理，盗伐林木罪是其中的适例。对此需要统一逻辑。 第四，在可以累计计算数额的前提下，需要进一步讨论的是：

1. 如果认为可以累计计算数额而按照数额较大而定罪，确实需要 考虑是否因为时间跨度过大而导致追诉过长，造成定罪过泛，因此考虑盗窃行为的常发性，从限制的角度，借鉴其他解释结论，可以将其 限制为：二年内实施数次盗窃行为，未经行政处理，累计数额构成犯 罪的，应当依法定罪处罚。 

2. 为什么前述结论强调二年内未经行政处理，主要涉及刑事处罚 和行政处罚的重复处罚问题。对于这一问题，理论上也确实存在着争 议和讨论余地。尽管理论上有力的学说认为即使已经行政处罚仍然可 以累计计算，这一做法并不违反重复评价的禁止，不过，过往的若干 司法解释采取否定的也较多，往往会规定“未经处理”等限制。尽管 我个人更同意前者的结论，即认为接受过行政处罚的事实并不影响刑 事处罚中数额的累计，不过从司法解释的逻辑一致角度，建议可以把 “未经处理”作为限制条件。同时，这样的规定也可以和 2013 年“两 高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第 2 条第 2 项 所规定的“一年内曾因盗窃受过行政处罚的”，数额较大的标准可以 按照前条规定标准的 50％确定，即只是影响第二次行为的数额较大标 准的确定，而不再累计计算，避免产生新的争议和困扰。