辩护律师保密权的理论内核

我国2012年《刑事诉讼法》第46条首次规定了辩护律师保密权，现行《刑事诉讼法》第48条沿袭以往规定，对原条文进行了全面保留。在《刑事诉讼法》赋予辩护律师的多种权利中，保密权虽然热度不及其他权利，但又是辩护律师执业所不可或缺的。保密权的正确有效行使是辩护律师得以取信于委托人的重要基础，有了信任，辩护律师才有可能获得委托人的坦诚相待，能够尽可能掌握案件信息，为委托人提供优质法律服务。

这既是辩护律师正常执业的需要，也是委托人有效行使辩护权的需要，有利于在当前刑事司法形势下增强委托人的权益保障。尤其在认罪认罚从宽制度背景下，获得委托人信任更是辩护律师得以在认罪协商活动中发挥作用的关键要素。

关于辩护律师保密权，已有研究基本表现为两点，一是采用法解释学的方法研究已有规定在保密主体、保密对象、保密例外、权利行使等方面存在的不足；二是采用比较研究的方法寻求构建我国辩护律师保密机制的途径。但是，已有研究在保密权的性质方面却着墨不多。

辩护律师保密权是何种权利?它调整了哪些法律关系?该权利究竟是委托人的权利还是辩护律师的权利?保密权与保密义务的关系又是什么?权利的性质关乎权利具体内容的设置、关乎权利的行使，因此上述问题都亟需得到解答。

分析实证主义法学集大成者霍菲尔德在总结前人经验的基础上，将“权利”的概念进行了四种解读，包括“狭义权利(请求权)” (right or claim) 、“特权”(liberty or privilege) 、“权力”(power)和“豁免”(immunity)。此权利类型理论为我们研究辩护律师保密权提供了模型，借助该模型我们能够明晰保密权的归属、保密权的多重属性以及保密权与保密义务的关系。

一 、辩护律师保密权的归属

《刑事诉讼法》将保密权赋予辩护律师，学界对此颇有争议。因为权利是可以放弃的，如果由辩护律师主导保密权的行使与放弃，不利于委托人权益的保护。部分研究人员认为保密权应当是委托人的权利，只有赋予委托人决定是否披露相关信息的权利，才能真正发挥保密制度的作用。

但也有相当一部分学者认为，就调整辩护律师与公安司法机关的关系而言，赋予辩护律师保密权不存在逻辑上的障碍。分析实证主义法学视角下，辩护律师行使保密权受到委托人保密请求权的约束，是否将保密权赋予辩护律师并不影响委托人之权益保护。

(一)辩护律师保密权与委托人保密请求权并存

《刑事诉讼法》将保密权赋予辩护律师并无不妥。之所以这样认为，原因是辩护律师行使保密权要受到保密义务的约束，委托人有权利要求辩护律师行使保密权。

我国《律师法》第38条规定了律师的保密义务，要求“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密”。权利与义务相伴，既然辩护律师对委托人承担保密义务，那么要求辩护律师保密就成了委托人的权利。以分析实证主义法学理论为研究工具，委托人的此项权利具有“狭义权利(请求权)”(right or claim)的属性。

霍菲尔德认为，“狭义权利”与“请求权”(claim)相当，是“要求他人做什么或不做什么的权利”，具体而言，“若某甲拥有令某乙不得进入前者土地的权利，某乙便对某甲负有不进入该地的相应义务”，即“我要求，你必须”。辩护律师主动履行保密义务，不披露委托人不愿泄露的情况和信息自然最好，如果辩护律师无意主动履行保密义务，那么委托人则有权要求辩护律师将有关情况和信息予以保密。

此时，委托人的此项权利即具有请求权的性质，在委托人与辩护律师之间，形成委托人要求辩护律师将在执业中获悉的委托人不愿泄露的情况和信息予以保密，辩护律师不得披露在执业中获悉的委托人不愿泄露的情况和信息的状态，即“我要求，你必须”。

具体而言，如果辩护律师有放弃保密权的意图，主动或者在公安司法机关要求下披露受保密义务保护的委托人的情况和信息，那么委托人就有权主张辩护律师不得披露此类情况和信息。

从这个维度而言，委托人的此项保密请求权与域外国家将保密权直接赋予委托人有异曲同工之妙。英美法系国家一般将保密权赋予委托人，比如英国法律职业特权(legal professional privilege)规定委托人可就受特权保护的信息或文件拒绝作证或提交书面证据。并且诉讼特权之下，“对于第三人而言，没有委托人的同意，第三人不能披露他与委托人或者律师之间交流的内容，如果其已经披露，委托人可以主张该言词证据无效”。

美国同样将委托人作为律师—委托人特权(lawyer-client privilege) 的权利主体，只要是属于律师—委托人特权保护的内容，“则国家机关不得强迫当事人或律师披露该内容，当事人亦可以主张任何人不得揭露该内容或主张该内容不得为证据”。“只有委托人有权决定其与律师间的通讯是否得揭露于他人，如律师违反委托人意思而揭露秘密通讯，所揭露之内容原则上不得成为对委托人不利之证据。”

从分析实证主义法学理论出发，不管是法律职业特权还是律师—委托人特权，都属于委托人的请求权，即“我要求，你必须”。委托人可以通过主张法律职业特权或者律师—委托人特权来拒绝辩护律师或者第三人披露相关情况和信息。

从此维度出发，虽然我国《刑事诉讼法》将保密权赋予辩护律师，但是委托人同样享有保密请求权，委托人可以与法律职业特权或者律师—委托人特权的权利主体一样，要求辩护律师将相关情况和信息保密。

(二)明确侵权救济是避免委托人权益受损的关键

将保密权赋予委托人并不能避免因为辩护律师泄密而给委托人造成的损害，关键在于是否有相应的惩戒或者证据规则倒逼辩护律师不得泄密或者即使泄密也无法损害委托人的合法权益。如上文所言，不管是英国的法律职业特权制度还是美国的律师—委托人特权制度，委托人都有权利主张被不当泄露的内容无效或者不得作为证据，即否定被不当泄露的内容和信息的证据能力。

如此，当委托人表示拒绝披露某些情况或信息时，即使辩护律师不愿受委托人意愿的约束，其披露行为在诉讼中也不会给委托人造成不利影响。反观我国，对于辩护律师侵犯委托人之保密请求权，即违反保密义务的行为，虽有相应的惩戒措施，但是惩戒力度有限，既不能完全禁止辩护律师的泄密行为，也无法为委托人提供相应救济。

具体而言，我国《律师协会会员违规行为处分规则(试行)》第24条规定了律师泄露委托人的商业秘密或个人隐私的惩戒措施，包括警告、通报批评、中止会员权利等纪律处分；司法部发布的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第13条规定了律师泄露委托人不愿泄露的情况和信息的惩戒规则，即律师可能面临警告、罚款或者停止执业。上述惩戒措施在很大程度上能够阻止辩护律师的泄密行为，但是显然不能够完全杜绝辩护律师的泄密行为。

并且，此类惩戒措施将矛头指向辩护律师，并不能解决辩护律师违反保密义务后委托人的权益救济问题。如果辩护律师违背委托人意愿，自行披露委托人不愿泄露的情况和信息，那么委托人不可避免地要在诉讼中遭受不利益。

因此，如果要切实发挥保密制度的作用，我们应当明确辩护律师侵犯委托人之保密请求权，亦及违反保密义务后的救济措施，即限制或否定辩护律师所泄露的情况和信息之证据能力，从而达到保障委托人合法权益的目的。

二、 辩护律师保密权的基本属性

“法律上的‘权利’一词，本身就是一个内涵相当含混的概念。”因为调整了不同法律关系，辩护律师保密权兼具豁免权(immunity)与特权(liberty or privilege)双重属性。

(一)辩护律师保密权之作证豁免权属性

从否定公安司法机关向公民取证权力的维度出发，辩护律师保密权有作证豁免权属性。根据霍菲尔德的研究，“权力”(power)指“对他人对特定法律关系的强制性‘支配’”，与“权力”相对应的法律概念为“责任”(liability)，“责任”之本义乃是“受约束的”(bound)或“被迫的”(obliged)，承担责任即不可消灭地承受“权力”所有者的“支配”。对“责任”的否定，即为“豁免”。

言及“豁免”，指“在特定法律关系中，某人免受他人强制性‘支配’的自由”，与“豁免”相对应的法律概念即为“无权力”。“权力一责任—豁免一无权力”才是正当的证成逻辑。想要证明是否属于“豁免权”，问题应当从“权力”谈起。

公安司法机关要求辩护律师披露在执业中知悉的委托人情况和信息的“权力”源于《刑事诉讼法》第54条与第193条。第54条第1款规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”此即司法机关的“权力”来源，基于此，司法机关有权向辩护律师收集、调取证据，辩护律师应当承担作证责任。

除此之外，《刑事诉讼法》第193条又细化了人民法院对证人的“权力”，并明确了证人拒绝出庭或出庭后拒绝作证的法律后果。根据《刑事诉讼法》第193条：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留 …… ”

基于此，人民法院不仅有权力要求辩护律师出庭作证，还可以对不承担作证责任的辩护律师予以惩戒。“责任”与“权力”相伴，在确定公安司法机关“权力”来源的同时，“权力一责任”法律关系也就有了着落，将其具体到辩护律师与公安司法机关的法律关系中，表现为：公安司法机关作为权力主体，可以要求相关个人作证，此要求具有强制性，相关个人应当承担作证的责任，辩护律师也不例外。

在落实了“权力—责任”法律关系后，此时谈“豁免”才有了基础。《刑事诉讼法》第48条规定辩护律师有权保守执业中获悉的委托人的情况和信息，基于此，即使公安司法机关行使“权力”，强行要求辩护律师向公安司法机关作证，辩护律师亦可因为《刑事诉讼法》第48条的规定而依法免于承担作证责任，不予披露执业中知悉的委托人的情况和信息。这种“我可以免除，你不能强加”的状态，即“豁免—无权力”法律关系的表现形态，对应的权利类型为“豁免权”。

具体而言，辩护律师豁免的，是作证的责任，与之相对应的，是公安司法机关的无权力，即公安司法机关有权要求“知道案件情况的人”作证，却不能强制知道案件情况的辩护律师作证。在这种情况下，辩护律师保密权就有了作证豁免权属性。

(二)辩护律师保密权之特权属性

从免除《刑事诉讼法》第62条规定的公民作证义务的维度出发，辩护律师保密权又有保密特权的属性。根据霍菲尔德的研究，“特权”(privilege)  与“自由”表意一致，即“一个人可以做某事的自由”。“特权”与“义务”相反而与“无权利”(no-right)相关，言及“特权”,就是我没有义务去做相反的事，相应地，你没有权利要求我做相反的事。 “要表达对‘义务’ (duty)的单纯否定，‘特权’便是最恰当也最令人满意之术语。”

而赋予辩护律师保密权，就是对《刑事诉讼法》第62条规定的公民作证义务的否定。并且《刑事诉讼法》规定辩护律师保密权所引起的法律关系变动与“特权—义务”“特权一无权利”法律关系恰好契合。

2012年《刑事诉讼法》第46条首次规定辩护律师保密权，全国人大常委会法工委在介绍立法背景时指出，赋予辩护律师保密权的理由之一是“为妥善处理好律师作为公民的义务和作为提供法律服务的执业人员的义务之间的关系”。

辩护律师作为公民的作证义务与作为法律服务执业者的保密义务是一种非此即彼的关系。作为“知道案件情况的人”，从公民的角度而言，辩护律师自然应当履行作证义务；而从法律服务执业者的身份出发，辩护律师又应当将执业中获悉的委托人的情况与信息保密。

赋予辩护律师保密权，则是在公民的作证义务与法律服务执业者的保密义务的冲突中选择了后者，即免除了辩护律师作为公民的作证义务。如全国人大常委会法工委在解读条文时所言，赋予辩护律师保密权，“意味着在法律上免除了辩护律师的举报作证义务”。

此时，以“特权”来定义辩护律师保密权便不存在逻辑上的障碍。保密“特权”之下，辩护律师有保守执业中知悉的委托人的情况与信息的自由，没有义务去做相反的事情，即可以不再履行作证义务。

这与“特权一义务”法律关系的表征一致，相应地，也在辩护律师与公安司法机关之间形成“特权—无权利”(我可以，你不能要求我不可以)法律关系，即辩护律师可以选择保守执业中知悉的委托人情况与秘密，公安司法机关不可以要求其继续履行公民作证义务(不保守秘密)。

对于辩护律师保密权的“特权”属性，现有研究却持否定态度。万毅教授形式上肯定了该权利的“特权”属性：《刑事诉讼法》规定辩护律师保密权，形式上似乎符合“自由”的特征，即“我可以(保密)，你(公、检、法机关)不能要求我不可以(保密)”；但是又从立法目的上否定了该权利的“特权”属性：“刑诉法增设第46条的目的实际上就是为了从法律上免除辩护律师的举报作证义务，因此，该权利在类型上应属‘豁免’”，亦即“我可以免除(举报作证义务)，你不得强加(举报作证义务)”。

据此，“对于辩护律师而言，因为免除了作证义务，而构成一种‘豁免’(‘我可以免除’)；对于人民法院来说，因为无法强制其作证，而构成一种‘无权力’(‘你不能强加’)”。

本文认为，否定意见有两处不妥，一是曲解了《刑事诉讼法》增设辩护律师保密权的目的，二是将辩护律师保密权解读为举报作证豁免权的推演逻辑并不合理。

首先，《刑事诉讼法》规定辩护律师保密权的目的是维护辩护律师与委托人之间的信赖利益。如全国人大常委会法工委在介绍立法目的时所言：辩护律师对执业中获悉的委托人情况和信息予以保密，“是律师取信于委托人甚至取信于社会的一个基本要求和条件”，“否则律师就很难取得委托人信任，不利于律师有效地履行职责，有可能从根本上动摇律师职业存在的社会基础”。即基于辩护律师与委托人信赖利益的考量，辩护律师应当保守其在执业中获悉的委托人的情况和信息，这是其作为提供法律服务的执业人员应当履行的义务。

但是《刑事诉讼法》又规定了公民的作证义务，作为“知道案件情况的人”，辩护律师也不例外。这种情况下，要保障辩护律师与委托人之间的信赖利益，就应该“妥善处理好律师作为一般公民的义务和作为提供法律服务的执业人员的义务之间的关系”。

2012年《刑事诉讼法》赋予辩护律师保密权，使得辩护律师作为公民，在与国家的法律关系中有了“自由”，在作为提供法律服务的执业人员的义务与作为公民的义务发生冲突时，辩护律师可以不再履行作为公民之作证义务。此时，“律师作为一般公民的义务和作为提供法律服务的执业人员的义务之间的关系”在一定程度上得到了处理，这将有利于维护辩护律师与委托人之间的信赖利益。换言之，免除辩护律师作为公民之作证义务只是手段，保障辩护律师与委托人之间的信赖利益才是目的。

其次，根据霍菲尔德的研究，“豁免”与“义务”并不成立相反法律关系。对于“豁免”的相关法律概念，上文已经作出介绍，此处不再赘述。

本文认为，从《刑事诉讼法》第62条出发并不能合乎逻辑地推演出律师保密权的举报作证豁免权属性。因为《刑事诉讼法》第62条规定的一般公民之作证义务并非公安司法机关要求“知道案件情况的人”作证的权力来源。“义务”(duty)并不会产生“权力”(power)，该条仅规定了“知道案件情况的人”作证的义务，并未赋予公安司法机关要求 “知道案件情况的人”作证的权力。

既然没有“权力”,也就没有“责任”，“豁免”也就无从谈起。故而，本文仍坚持认为，就免除一般公民之作证义务而言，辩护律师保密权具有保密特权的属性。

三、 辩护律师保密权与保密义务的关系

辩护律师兼具保密权与保密义务，保密权调整了辩护律师与公安司法机关之间的关系，保密义务调整了辩护律师与委托人之间的关系。如此看来泾渭分明，大可各行其是。其实不然，在保密权与保密义务的关系上，保密权具有从属性，保密权的行使与放弃都受到保密义务的约束。

(一)辩护律师保密权的行使服务于保密义务的履行

首先，辩护律师保密权本就具有服务性。律师辩护权从属于委托人辩护权，虽然立法将保密权赋予辩护律师，但是辩护律师亦不得随意处分该权利。从辩护权的本质来看，辩护是针对控告的一种本能反应。“从本原的意义上说，刑事辩护权应当归属于被指控人本人，它是被指控人基于被指控的特定事实而产生的一种反射性权利。”

从广义上来讲，现代刑事诉讼制度中的辩护权包括被指控人的辩护权和律师的辩护权。其中律师辩护权是以被指控人的诉讼地位和权利为基础的，辩护人制度的确立被认为是被指控人辩护权逐步扩张的结果。“被指控人的辩护权是第一性的权利，而律师辩护权则是第二性的权利”，“律师辩护权是依附于被指控人辩护权而存在的，并且前者是实现后者的手段与途径”。以上所言“被指控人”，即为本文所指“委托人”。

从这个意义上来说，律师辩护权的行使应当服从和服务于委托人辩护权的实现。虽然在权利主体构造上，我国《刑事诉讼法》第48条将保密权赋予辩护律师，但是该权利的功能实际应当是为委托人行使辩护权提供适当的支撑，促使委托人有效行使辩护权，防止辩护制度的虚置。因此，从法理上来讲，辩护律师行使保密权应当是为委托人行使辩护权做加法，不能任意而为。

其次，辩护律师保密权基于保密义务形成，这决定了辩护律师行使保密权应当服务于保密义务的履行。根据全国人大常委会法工委的解读，辩护律师的保密权是基于律师保密义务而在刑事诉讼法上派生的一项诉讼权利。“基于对当事人的保密义务，辩护律师有权拒绝某些调查。”

因此，辩护律师保密制度的基点应当是辩护律师保密义务的履行。“所谓辩护律师‘有权予以保密’，当然首先是辩护律师负有保密义务，这是《律师法》的规定，是律师必须承担的职业责任。”“律师的这种权利同时又是其必须履行的义务，一个律师有义务不泄露他通过履行职务而获知的不利于其当事人的事实，如果他违反这一义务，法律也不允许法庭采纳他违反保密义务而进行的陈述作为证据，这是由现代刑事诉讼职能原理决定的。”辩护律师对委托人的保密义务决定了辩护律师不得作为不利于其委托人的证人。

因为一旦辩护律师提供不利于委托人的证言，那么辩护律师与委托人之间的信任基础随即崩盘。所以立法赋予辩护律师保密权，辩护律师得以在公民的作证义务与律师职业保密义务的冲突中解脱，并通过切实保守委托人秘密获得委托人的信任。可以说，立法为确保辩护律师履行保密义务而设置辩护律师保密权。就这一层面而言，辩护律师行使保密权当然应当服务于保密义务的履行。

(二)辩护律师保密权的放弃形成于保密义务的免除

首先，当委托人未免除辩护律师之保密义务时，辩护律师放弃行使保密权不符合立法目的。从法理上讲，作为辩护权的权利主体，辩护律师既可以主张该权利，也可以放弃该权利。

并且前文已述，虽然《律师法》规定了辩护律师对委托人的保密义务，但因为惩戒规则功能的有限性，并不能禁止辩护律师违反保密义务情形的出现。如果辩护律师可以在未获得委托人同意的情况下放弃保密权，也就意味着在保密问题上，辩护律师处于主动地位，委托人始终处于被动地位。此时，如果与辩护律师坦诚相待，委托人不得不承担信息可能被辩护律师披露的风险。

《刑事诉讼法》规定保密权原本是要带给委托人安全感，通过减少辩护律师履行保密义务的障碍，构建委托人与辩护律师之间的信赖关系，鼓励委托人与辩护律师进行坦诚且充分的交流，进而辩护律师才能为委托人提供更好的法律服务，在维护委托人利益的同时，实现更广泛的公共利益。但如果委托人不享有保守本人秘密的决定权，那么安全感从何而来?在没有制度保障的情况下，委托人与辩护律师之间的信赖关系犹如空中楼阁，愿景美好却又不现实。

《刑事诉讼法》规定保密权并未给委托人与辩护律师之间的信赖关系做加法，我们也就无法奢求委托人与辩护律师进行充分、坦白的沟通，辩护律师便也“无法得知完整之事实，既不能在法庭中代替当事人提出充分之事实及法律辩护，即可能戕害审判之真实发现作用”。所以，当委托人要求辩护律师履行保密义务时，辩护律师就不应放弃行使保密权，即在保密义务尚未免除时，辩护律师不得放弃保密权。否则，立法赋予辩护律师保密权的目的将难以实现。

其次，保密权的放弃形成于保密义务的免除是国际社会通行做法。从域外法治国家关于保密权的制度设计来看，辩护律师即使享有保密权，也不享有放弃保密权的自由，辩护律师能否放弃保密权由委托人是否要求辩护律师履行保密义务决定。

将保密权赋予委托人的英美法系国家自无需多言，委托人放弃法律职业特权或者律师—委托人特权的行为同样也是免除辩护律师保密义务的行为，辩护律师因为保密义务的免除而不可拒绝提供证言。而将保密权赋予辩护律师的国家往往以立法形式明确：当委托人免除辩护律师的保密义务时，保密权被自动放弃。

以德国为例，一方面，委托人免除辩护律师保密义务时，辩护律师便不得主张拒绝证言权。虽然《德国刑事诉讼法》第53条第1项明确赋予辩护律师拒绝作证权，但第53条第2项同时规定：“第一项第二款至第三款a之情形，如其已被免除保守秘密之义务者，不得拒绝证言。”

对此，德国学界的解释是，“这一特权的目的在于保护客户对从事上述职业和咨询工作的专业人士能够保守秘密的信任”,“既然免证特权仅仅是为了保护客户的利益，如果客户允许有关专业人士作证，该专业人士就不能再主张该特权”。换言之，辩护律师获得拒绝证言权的基础是辩护律师应当对委托人履行保密义务。当委托人不需要辩护律师履行保密义务时，辩护律师便自动放弃拒绝证言权。从这一角度来看，辩护律师保密义务的免除是辩护律师放弃拒绝证言权的充分条件。

另一方面，委托人未免除辩护律师的保密义务时，辩护律师不得放弃主张拒绝证言权。若委托人不存在免除辩护律师保密义务的意愿，也无需担心辩护律师违背委托人意愿故意放弃拒绝证言权。

因为在德国，公众对律师等职业的信任被认为是重要的社会利益，侵犯职业秘密的行为被认为是犯罪。如果委托人不愿泄露相关信息，那么辩护律师便不能摆脱保密义务的约束，如强行披露相关信息，便属违法犯罪。这同样意味着，只有保密义务的免除才能导致拒绝证言权的放弃。

日本亦如是，虽然《日本刑事诉讼法》第149条赋予辩护律师等特殊职业人员拒绝证言权，但是委托人对辩护律师保密义务的免除将直接导致辩护律师拒绝证言权的放弃，并且由于违反保密义务是违法犯罪行为，辩护律师亦不存在主动放弃拒绝证言权的自由。

结  语

当前刑事司法形势下，不管是以审判为中心的诉讼制度改革还是认罪认罚从宽制度改革，充分发挥辩护律师的作用被不断提及。辩护律师保密权的设置对于形成和维系辩护律师与委托人之间的信任关系颇为重要，有了信任，辩护律师才能在刑事诉讼中充分发挥其辩护职能。

辩护律师保密权具有豁免权与特权双重属性，并且从属于保密义务。不管是研究保密权的完善还是保密权的正确行使，都应当以此为起点，如此才能切实发挥保密权应有之效用。