二审认罪认罚是否需要检察官参与？

 这个问题在两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中规定得不太明确。

 我不知道为什么很多东西在二审期间都规定得不太明确，有的时候是说参照一审，有的时候根本就没说参照什么。即使说参照，其实也不好参照，因为其实这里边有很大的差异。

 这种对二审规定的不明确，仍然体现了我们对程序问题的不严谨、不重视，也是一种重实体、轻程序的体现。

 这里边问题很多，今天先谈一下是否需要检察官参与的问题。

 在审查起诉阶段和一审审理期间这个问题是不用问的，但在二审这确实是个问题。

 因为二审是有可能不开庭的，也就是在检察官根本都没有参与的情况下就审完了，如果认罪认罚可以在未开庭的情况下进行，那当然的就不用检察官参与了。但是这样行么？

 刑事诉讼法规定了二审的四种开庭情形：

 被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；被告人被判处死刑的上诉案件；人民检察院抗诉的案件；其他应当开庭审理的案件。

 认罪认罚的案件如果属于前三种情形，那当然不用说了，就跟着开庭了。

 但如果不属于前三种情形，那能否属于第四种：其他应当开庭审理的案件？

 目前并没有司法解释对这一条款进行解释，这属于法官的自由裁量权。

 显然，对于那些事实证据没有争议，也不是死刑案件，也不是抗诉案件的认罪认罚二审案件来说，如果可以开庭的话，那只能往第四种情形上靠。

 而这种可能属于实践中二审认罪认罚的绝大部分多数，因此也就特别的有讨论的意义。

 那么认罪认罚是不是一定要有检察官参与？

 法官和被告人、辩护人商量一下是不是也行？

 想象一下，一个事实没有争议的案件，仅就量刑有意见，也就是在一审的时候属于那种认罪不认罚的案件吧。假设在审查起诉的时候检察官提出三年实刑的从宽量刑建议，犯罪嫌疑人没有接受，非要要求缓刑。在开庭的时候还是这个意见，也就是认罪不认罚，检察机关自然也就不再提出从宽的量刑建议，按照一般的量刑幅度建议判处三年六个月有期徒刑，最后一审法院没有适用认罪认罚从宽的规定，判处三年六个月的有期徒刑。

 被告人上诉了，觉得有点后悔了，觉得我还不如认罪认罚呢，这样至少可以少判半年，这个时候他就跟二审法官说，说给我三年吧，我认罪认罚了。当然这个时候检察官并不在场。

 法官在提讯的时候，觉得好像也行啊，就问了辩护人的意见，辩护人也同意。

 这样二审法院基于事实、证据没有异议，也不属于抗诉案件，也不涉及死刑，好像属于可以不开庭的案件。

 这样二审法官就按照认罪认罚案件来处理，因为毕竟又认罪又认罚了么，辩护人也见证了，然后直接改判上诉人三年有期徒刑，上诉人和辩护人自然是皆大欢喜的。

 那么这样真的合适么？

 首先，我们要问的是，上诉人在二审期间表示认罪认罚，他认的是什么罚？

 他认的三年有期徒刑的刑罚，是检察机关在审查起诉期间提出来，但是他并没有同意。

 为此，没有达成认罪认罚合意，然后在一审法庭的时候才提出不再从宽的量刑建议，也就是三年六个月的刑罚，一审法院判也是这个三年六个月。

 目前他的刑罚是三年六个月，当然他不满意上诉了。

 如果说他要是认罚也得说是认三年六个月的刑罚，他认三年的刑罚，那是不认罚。

 这个认罚标准不是上诉人自己提出来的，自己编出来的。

 同时，认罪认罚的合意是控辩双方的意见，法官不能代替检察官提出了意见，然后同意，否则就逾越了控审分离的界限，变成自诉自审。

 因为你只要往下减刑，上诉人不管怎样都肯定是愿意的。

 但是这种不开庭，也不征求检察机关意见的方式，容易导致程序不透明，产生私相授受的嫌疑，对审判的公信力会产生不利影响。这在里剥夺了检察官表达意见的机会，就相当于被害人以及公众的意见。

 正因此，最高人民法院关于刑事诉讼法的解释才规定，被告人在人民检察院提起公诉前未认罪认罚，在审判阶段认罪认罚的，人民法院可以不再通知人民检察院提出或者调整量刑建议。对前款规定的案件，人民法院应当就定罪量刑听取控辩双方意见，根据刑事诉讼法第十五条和本解释第三百五十五条的规定作出判决。

 这一条当然仍然是针对一审的，但也足以说明问题。

 也就是在审判阶段突然认罪认罚的，法官应当就定罪量刑听取控辩双方的意见。

 当然这里边的前提是一审都是开庭审理的，不存在不开庭审理的情况，因此当然的会在开庭的时候体现出来。

 而二审存在不开庭审理的可能，那么这个听取意见应该怎么听取合适？

 显然应当听取的问题解决了，也就是还是需要检察官的介入，既然一审如此，二审没有理由不参照适用，二审程序的原则就是没有明确规定就是参照一审程序进行。

 但是这个介入是不是一定要以开庭的方式进行？

 我认为还是应当以开庭的形式进行，而不应该分别私下征求。

 如果分别私下征求还是不开庭，那这个沟通就不完整。

 而且私下征求，检察官也没法拿出意见。

 只有在需要开庭审理的时候，二审法院才向检察机关移送案卷由检察官做好出庭准备。

 如果不开庭就没法正式向检察机关移送案卷，而不移送案卷，检察官没有充分审查案件事实也没法提出了一个正式的意见。

 这个正式的意见在检察机关来说就叫出庭意见书，那是为了在出庭的时候发表的，而不是在庭下表达的。

 同时，如果不让检察官与上诉人见面，也没法完成充分的审查。

 而只要见面也就存在一个沟通问题，当然这是控辩双方的沟通。

 这个沟通的结果还是需要法庭的确认。

 这个确认最好的方式自然是开庭审理，在一个公开透明的程序框架下，所有的诉讼参与方都充分的表达意见，并形成正式的法庭记录作为裁判的意见。

 为什么说开庭的方式最有利于把问题说清楚，因为它控辩审三方聚在的一个场合，可以多次交锋，而且同时都能听到看到，避免沟通的不充分和有选择性。

 也就是说开庭是多边沟通机制，它要优于双边沟通机制，因为双边沟通机制就存在第三方不在场，不知道你们说了什么，存在一种将信将疑的问题，而且他想参与沟通也参与不过来，这就使得信息沟通的不完整不充分。

 而且两个双边的沟通一点也不比开庭的方式更加省事，所以为什么不开庭呢？

 从这个意义上来说，为了让检察官参与进来，为了让三方能够都坐到一起开庭是最好的方式。

 就比如刚才提到的这个案件，如果上诉人说我认罪认罚，给我判三年得了？

 法官可能觉得挺对，但检察官就要说了。

 上诉人你说的三年是认罚么？这个三年是哪来的？

 上诉人就要解释，这个三年是审查起诉期间检察官提的。

 二审出庭的检察官就可以告诉法庭，这个三年的量刑建议是检察官一个从宽的建议，是一个量刑优惠，目的是争取上诉人当时认罪认罚，但是上诉人当时放弃了，非要缓刑不可。

 在这种情况下，双方没有达成认罪认罚的合意，这个罚上诉人当时没有认，过了这个村就没有这个店了，那个从宽的量刑建议就已经作废。

 而且上诉人在一审开庭的时候依然固执己见，在这种情况下，一审检察官按照不从宽的正常刑罚幅度提出的三年六个月量刑建议并得到一审法庭认可。

 现在上诉人所要承受的就是三年六个月。

 现在上诉人所说的三年量刑建议是上诉人当初放弃的一个作废的动议。

 耗费这么多诉讼程序之后，上诉人转过头来还想要这个从宽的待遇，这不是一种妄想么？

 相关司法解释明确规定，对被告人在第一审程序中未认罪认罚，在第二审程序中认罪认罚的案件，应当根据其认罪认罚的具体情况决定是否从宽，并依法作出裁判。确定从宽幅度时应当与第一审程序认罪认罚有所区别。

 现在上诉人面对的罚就是其要承受的刑罚，那就是三年六个月，认与不认，目标是这个，而不是其他更轻的刑罚。

 如果是更轻的刑罚，也要看其有什么额外的量刑情节，现在并无新的量刑情节，从上诉人表现来看也毫无进一步的悔意，检察机关自然不建议在这个幅度上有任何从宽的让步。因为面对已经判处的刑罚上诉人仍然并未接受，这就是典型的不认罚。

 上诉人刚才表示的认三年的罚，是典型的投机心理，认为索要缓刑不得而退而求其次的态度，并不是真正的悔罪表示。

 因此，上诉人的表现完全与认罪认罚毫不沾边，根本无法适用认罪认罚的态度。

 在这种情况下才算是表达了检察机关的意见，二审法院在这种情况下的判决从程序上才是符合程序正义原则的。

 如果不让检察机关充分表达意见，很有可能就被上诉人蒙蔽了，而且也忽视了很重要的一方立场。

 如果未经开庭审理二审就适用认罪认罚程序，为上诉人大幅度减刑，那就属于影响定罪量刑的程序违法行为，属于需要重点监督的氛围。

 因此，我认为二审时认罪认罚的案件应当开庭审理，当庭听取控辩双方的意见，这一点在以后的司法解释中应该进一步的明确。