我国目前的单位犯罪领域正呈现出巨大反差。一方面，企业违法行为触目惊心，经常见诸报端，同时，刑法分则当中的单位犯罪，占到刑法所有罪名的三分之一，但另一方面，实践当中，最终受罚的单位犯罪案件却极为少见，几乎不到同期刑事判决的千分之一；一方面，单位犯罪一直是学界的热门话题，肯定单位犯罪的著作和论文不胜枚举，但另一方面，单位犯罪的一些基本观念，如作为法律拟制人格的单位如何实施犯罪，单位犯罪到底是单位自身的犯罪还是将单位组成人员的犯罪转嫁给单位自身，直到现在仍然没有定论。特别是20世纪末已经偃旗息鼓的单位犯罪否定论，近年来又改头换面，以单位犯罪拟制论的形式悄然回归。这种情形，是我国对单位犯罪的认定和处罚无所适从的如实反映，从中能窥见我国司法机关在单位犯罪的处理上进退失据的窘境。
出现这种状况，恐怕和我们所选择的单位犯罪和单位处罚研究模式有关。从方法论的角度来看，单位犯罪研究有两种模式：一是单位犯罪模式，一是单位追责模式。前者以单位犯罪是单位自身犯罪为前提，强调在事前，从刑事立法的角度，规范地探讨单位犯罪定义、单位犯罪的成立要件及其处罚范围；后者则从单位犯罪由其组成人员的个人实施，单位犯罪表现为其中的个人犯罪的前提出发，强调在事后，从司法追责的角度，探讨单位在什么条件下对其业务活动中出现的违法行为和结果担责。从我国目前的单位犯罪研究以及实务情况来看，立法以及学界主流观点倾向于前者，这一点从我国现行刑法第三十条中强调单位犯罪是公司等实施的危害社会的行为，但对单位是如何实施犯罪这一关键内容却刻意回避的一点就能看出；相反地，司法实践则倾向于后者，这一点从相关司法解释尽管对何谓单位犯罪闭口不提，但却从正反两方面列举说明个人为进行违法犯罪活动而设立的单位实施犯罪，或者单位设立之后，主要实施犯罪的，不是单位犯罪；盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，不是单位犯罪，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，或者单位员工实施由单位决策的犯罪活动、违法所得归单位所有的，是单位犯罪的一点就能看出。
确实，从犯罪模式的角度来研究单位犯罪，希望预先对单位犯罪进行定义，然后以此为依据将所有的单位业务活动中的违法行为一网打尽的想法，固然理想，但并非易事。且不说将单位业务活动中的违法行为一律作为单位犯罪，予以刑法处罚的做法在世界范围内尚未达成共识，即便是在英美等单位处罚历史悠久的国家，有关何谓单位犯罪、对犯罪单位如何处罚的看法，近年来也一再发生变化，导致单位处罚效果备受质疑，更不用说本来就没有处罚单位犯罪传统的我国了。这一点，从现行刑法制定时起就跌宕起伏、一波三折的过程就能看出。当初，刑法修改草案当中本是有单位犯罪定义的，但在大会审议时，有代表提出，该定义的规定不够全面，不能包括分则规定的所有单位犯罪，因此被删除，而改用了现在的写法。尽管如此，原草案中单位犯罪的核心内容即“经单位集体决定或负责人决定实施的危害社会的行为”是单位犯罪的见解，至今为止一直受学界和实务主流见解的青睐。但是，且不说将一个在立法之初被放弃的见解奉为圭臬的做法本身就值得商榷，更何况，将单位负责人的决定本身视为单位意思的做法，也已经为一些判决所不采。实务中不少判决认为，即便是单位领导决定的行为，也不一定能够认定为单位犯罪，还要考虑该决定是否经过了“单位决策机构按照公司章程规定的决策程序”，更有甚者，认为即便是经过了单位决策程序的决定，还要看该决定的内容是不是在“单位业务范围之内”。这样说来，判决在单位意思的判断上，并不完全是考虑单位领导个人意志，还考虑到了单位的决策程序、业务范围等单位自身的要素，而现行的通说以及相关司法解释却没有注意到这一点。
笔者认为，在我国刑法第三十条、第三十一条明文只是宣示性地规定了单位犯罪和单位处罚，但何谓单位犯罪又言之不清的情况下，应当将单位追责模式和单位犯罪模式结合起来，借鉴司法解释的相关做法，在追责模式前提之下考虑犯罪模式。具体而言，在单位业务活动中出现了违法结果的场合，首先从单位从业人员个人犯罪的视角启动调查，在这种调查当中，如果能够查明该个人行为背后存在单位支配或者操纵的话，再将其作为单位犯罪而追究单位自身的责任。
二、组织体刑事责任论及其应用
企业从业人员在业务活动过程中出现的违法行为，是否是单位自身的行为，可以从“组织体刑事责任论”的角度判断。“组织体刑事责任论”的出发点是，不依托单位组成人员的自然人，而是从单位组织体的结构、制度、文化氛围、精神气质等特征中推导出单位自身构成犯罪并承担刑事责任的根据。从我国目前主要依托单位组成人员的自然人的意志来认定单位犯罪的现状而言，本见解至少具有以下几方面的现实意义：
一是能够说明单位的独立实体特征。现代社会中的企业等单位是独立于其组成人员的人格化实体，这种实体具有自己的类似于自然人的思想、人格之类的特征，身处其中的自然人，在企业文化、场景或者氛围的感染之下，有意识的人格会被群体所淹没，无意识的人格占据主导地位，换言之，群体中的个体已并非自己，而成为了不受自己意志支配的提线木偶。单位被害的重大性，很大程度上起因于单位的这些特征。
二是具有超越自然人处罚的独到价值。现代企业的岗位制度以及科层制度，使得其中的个人表现出一种“社会性服从”；加之单位中决策链条的冗长和决策程序的复杂，使得单位违法活动很难追溯或者具体化到某一个单位成员。这种情形下，在单位业务活动引起了违法结果时，若着眼于单位中个别成员行为的话，则常常会因为其参与程度或者认识程度微弱而陷入束手无策的境地。此时，将每个单位成员微弱程度的违法或者责任集合起来，只要能够得出单位整体具有重大违法或者严重责任的结论，就可以据此认定单位自身的犯罪并对其予以处罚。其比对自然人造成的法益侵害要予以处罚，而对作为自然人复杂集合的单位造成同样甚至更为严重的法益侵害时，刑法却无能为力的情形要强得多。
三是有助于妥当理解单位与其成员的自然人之间的关系。按照“组织体刑事责任论”，单位之所以对其组成人员的自然人的违反行为担责，是因为单位成员在单位业务活动中的违反行为，与单位自身的制度措施、精神文化具有千丝万缕的关系，单位鼓励、刺激、默许或者疏忽了其成员的犯罪，即单位作为一个实体参与了其组成人员的犯罪，故单位要对其组成人员的违法行为承担行为责任或者监督责任。如此说来，单位犯罪的场合，单位和其组成人员之间可以存在共犯关系。
按照组织体刑事责任论，在刑法第三十条、第三十一条所规定的单位犯罪的认定和处罚上，必须区分不同情况，类型化处理：
1.单位组成人员在业务活动中引起了侵害法益的危害结果，而这种结果是单位鼓励、教唆、纵容、默许之下所引起后果的话，单位和该组成人员之间成立共同犯罪，适用“两罚制”。这种情形是典型的单位犯罪。单位对其组成人员的支配、鼓励、教唆，可以通过单位领导等管理人员进行，也可以通过单位内在的制度、文化等体现。这种形式的单位犯罪通常表现为故意犯。
2.单位组成人员在业务活动中引起了侵害法益的危害结果，但这种结果不是单位教唆、鼓励甚至默许的结果，而是单位疏于管理的结果的话，组成人员构成故意犯或者过失犯，单位对于其组成人员的行为承担过失犯（监督过失）的刑事责任。但这种过失犯责任的承担，以刑法具有规定为前提。
3.单位组成人员在业务活动中引起了侵害法益的危害结果，但这种结果既不是单位教唆、鼓励甚至默许之下进行的，也不是单位疏于管理而导致的话，单位自身不承担刑事责任，由其组成人员的个人负责。但在查明单位中的管理人员对该下级成员的危害行为有疏于监督义务之过的场合，该管理人员有可能要承担过失犯的刑事责任。
4.单位组成人员在业务活动中引起了侵害法益的危害结果，而这种结果是在单位操纵、支配甚至是胁迫之下实施的话，该组成人员可以没有期待可能性为由，不承担刑事责任，或者减免刑事责任。但要注意的是，在单位的组成人员因为没有期待可能性而不构成犯罪或者不承担刑事责任时，单位自身并不能免责，有可能被判处罚金。
5.单位下级组成人员在业务活动中引起了危害结果，事后查明，这种结果是在单位高级管理人员的命令、指使、教唆或者纵容之下引起的，但该管理人员的指使、教唆违反了单位自身的相关政策和制度，不能视作为单位意思的体现时，该从业人员的危害行为不能视为单位行为，单位对此不担责。该具体实施的单位下级组成人员和该高级管理人员要构成共犯。不过，该下级人员有可能因为没有期待可能性而免责。
按照上述理解，我国实务当中，对于单位成员在业务活动中的违法犯罪行为，真正被作为单位犯罪处理的情况可能并不会很多，多数情形被归入了自然人犯罪。这也符合我国目前司法实践的实际情况。当笔者以“单位犯罪”为关键词在有关裁判文书数据库中搜索时，发现大部分情况属于辩护律师的一厢情愿，他们认为该案属于单位犯罪，但法院的最终判决却认定为了自然人犯罪。这也意味着，我国实务当中，法官们对单位犯罪抱着一种敬而远之的态度，可判可不判的尽量不判。这样说来，本文开头所提及的奇特现象——即尽管我国现实当中伴随单位业务活动的违法犯罪行为不少，但最终被作为单位犯罪处理的裁判却极为少见的原因便不言自明了。
来源：人民法院报
黎宏：清华大学法学院教授
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