法秩序统一视野下敲诈勒索罪的认定

在刑法适用过程中法秩序统一原理发挥着制约作用，民法中的合法行为是犯罪认定中的出罪事由（违法阻却事由）。如果一个行为属于民事上的行使权利行为，那么该行为就不存在刑事违法性，会因存在出罪事由而不成立犯罪。即使所有权人胁迫对方而取回被不法占有的本人财物，也不会成立敲诈勒索罪，因为没有侵害该罪的保护法益。在分析债权行使行为是否成立敲诈勒索罪时，需要综合考虑各种情节，如债权行使目的是否正当，行为在规范意义上能否被容忍，手段方式是否必要、相当，被害人是否有过错及其程度等。行使索赔权是一种行使民事权利的行为，因而是一种出罪事由，能够阻却敲诈勒索罪的违法性。在区分权利行使行为与敲诈勒索罪时，要综合考虑各种要素，不能仅根据个别要素便认定罪或非罪。

一、问题的提出

在由各个部门法所组成的法律体系中，民法与刑法之间存在前置法与后置法的关系，由此决定了在解释适用刑法过程中民法拥有一定的制约作用。根据法秩序统一性的基本原理，合法化事由应具有统一性，这一点应得到承认，即在A部门法中成为合法化的事由，在B部门法中也应作为合法化的事由。正如耶赛克指出的，应在整体法秩序视野中考察合法化事由。不管是私法领域中还是公法领域中存在的合法化事由都能直接适用于刑法定罪过程中，同时，刑法领域中的特殊合法化事由也为其他法领域中某行为提供了合法化途径。可以说，对于刑法中正当化事由的归纳、建构来说，法秩序统一原理存在非常重要的意义。按照法秩序统一原理，如果一个行为在民法上是合法的，那么就不能在刑法中被评价为违法的，所以一个行为在民法上合法便能够作为刑法中的出罪事由，也就是违法阻却事由。否则，就背离了整体法秩序的目的诉求，即违法性评价要为国民提供行动基准，使国民行为具有预测可能性。像权利行使行为、自助行为、正当防卫、紧急避险等，在民法领域被看作是正当化的行为，即使它们该当刑法分则所规定的某些犯罪的构成要件，也应成为刑法中的违法阻却事由，排除犯罪的成立。权利主体采取法律许可的方式，未超出法律允许的限度而去保护本人权利的，不可能成立犯罪。

该当构成要件的行为还必须经过价值判断的工序，即将其置于整体法秩序的天平进行衡量，确定其是否与整体法秩序相冲突、对立，该行为是否整体法秩序所允许的行为，只有在进行这种违法性的检验之后，才能得出判断的结论。如果一个行为欠缺一般违法性，是被整体法秩序所容许的行为，那么就存在刑法上的违法阻却事由，其就是正当化行为，不应当被认定为犯罪。单从表面上看，刑法与民法各有其所适用的领域，刑法中的定罪活动与民法并无关联，实际上并非如此。如果一个行为属于民事上的行使权利行为，那么该行为就不存在刑事违法性，会因存在出罪事由而不成立犯罪。

如何看待权利行使与财产犯罪的关系，在理论和实务上一直受到关注。行为人虽然在民事法律上享有获取某种财物或者财产性利益的权利，但其采取威胁、骗取、窃取、暴力夺取的方法来实现该权利，这时是否认定为财产犯罪就需要谨慎处理。司法实践中，这种案件常发生在权利行使人直接或者间接地采用暴力、胁迫手段，使对方产生恐惧心理，从而被迫归还财物、清偿债务、赔偿损失的场合。这种行为人行使权利过程中威胁、恐吓对方以取得财物的行为，便涉及是否构成敲诈勒索罪的问题。我国刑法中的敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，行为人采取威胁、恐吓手段，向他人索取公私财物数额较大或者多次敲诈勒索的行为。敲诈勒索的被害人的主观意志受到暴力或威胁的强制，但尚未完全丧失意志自由，是不得已向行为人交付财物，所以此罪是一种交付型的财产犯罪。被害人在交付上的自决权受到侵犯，是一种自我损失的交付，被害人基于部分意思自由交付财物，其受到的精神强制还没有达到排除意思自由的程度，否则就可能构成抢劫罪了。

行使民事权利在财产犯罪和人身犯罪的认定中具有重要意义，行为人可能因此而不成立犯罪。实务中经常发生的是行使民事权利阻却财产犯罪的成立。比如，行为人主张损害赔偿请求权的行为能够成为敲诈勒索罪的阻却事由。在不少案件中，客观上，行为人采取恐吓、胁迫手段去勒索他人财物，但是倘若带有行使民事权利的属性，那就不能成立敲诈勒索罪。借鉴民法上的概念，这就是财产犯罪的有因、无因问题，也就是事前有无民事纠纷。如果事前存在民事纠纷或者其他经济纠纷，即使行为人客观上采取了刑法分则所规定的财产犯罪的手段而获得了财物，也要排除财产犯罪的成立。这一点在认定财产犯罪时要予以充分重视，从某种意义上说，这一因素也是财产犯罪区别于民事纠纷的一个标志。从法律规范上讲，行使权利行为与财产犯罪是截然不同的，行使权利与成立犯罪是对立关系，行使权利而取得财产利益时，不可能成立财产犯罪。倘若行为人行使权利取得财物时采取了不正当的手段，也不能成立财产罪，如果该种手段行为符合刑法上其他犯罪的构成要件，则可以按该手段行为定罪。

本文基于法秩序统一性视角，探讨权利行使行为与敲诈勒索罪的关系。权利行使与敲诈勒索的关系可分为两大类三种情形：一是所有权实现型，即所有权人采用恐吓、胁迫手段，取回对方所非法占有的自己之物；二是债权实现型，即债权人采取恐吓、胁迫手段主张、实现其债权，这又包括实现合同之债与主张侵权之债。

二、以恐吓手段取回他人非法占有的自己财物

在司法实践中，所有权人的财物被盗窃犯、诈骗犯等非法占有，行为人采取恐吓手段自己取回的，该如何定性呢？这与如何认识侵犯财产罪的保护法益密切相关。（1）根据所有权及其他本权说的观点，不法占有人对财物的占有不被私法所承认，也不值得用刑法进行保护，由于不存在财产罪的保护法益，即他人所有权，所以不具备敲诈勒索罪的构成要件符合性，从而不成立该罪。只要行为人在私法上拥有正当的权利，那么实现这种权利的行为便不可能成立敲诈勒索罪。（2）根据占有说的立场，盗窃犯等对财物的占有也应得到法律保护，行为人强行取得该种财物的行为具备敲诈勒索罪的构成要件符合性，能够成立本罪。当然，倘若满足自救行为的条件，则刑事违法性被阻却。（3）根据合理占有说或者平稳占有说的观点，倘若对方夺取了本人的财物，那么对方没有获得有合理根据的占有，也无平稳的占有，法律不必保护对方的占有，本人取回自己的所有物不成立敲诈勒索罪。但是，倘若盗窃等不法行为发生后经历了相当长时间，他人对财物的占有就属于合理的占有或者说是平稳的占有，这时本人再取回自己的所有物就可能成立敲诈勒索罪。即便是本人的财物，只要是被他人平稳的占有时，也只能寻求民事诉讼上的强制措施来恢复原状，被害人随意采取措施取回是不被允许的。如果不存在自救行为、正当防卫等违法性阻却事由，那么行为人取得财物的行为就会构成敲诈勒索罪。在实务中，司法机关通常根据所有权及其他本权说，不会认定成立敲诈勒索罪。

所有权实现型虽然可以说是权利行使的一种类型，但其定性上的争议实际上是有关财产罪保护法益的本权说与占有说之间对立的直接反映，取决于如何看待他人占有下的自己财物。违法多元论主张彻底的占有说，认为他人的非法占有也值得刑法保护。但是，如果在坚持法秩序统一原理的前提下主张违法一元论（缓和的违法一元论）、违法相对论，那么就会得出结论说，由于行为人在民法上存在所有权，所以非法占有者的财产权受到侵害就无从谈起，财产犯罪的本质根本欠缺，不可能成立财产犯罪。财产犯对赃物的占有是不能与所有权人相对抗的，即使所有权人胁迫对方而取回被不法占有的本人财物，也不会成立敲诈勒索罪，因为没有侵害该罪的保护法益。例如，甲盗窃了乙的摩托车，乙几日后发现了停放在甲门口的此车，乙以胁迫手段逼使甲交还摩托车，乙不成立敲诈勒索罪。我国学者指出，在行为人使用威胁手段行使财产权的场合，对方并没有受到实质上的财产损失，因为对方本来就有向作为权利人的行为人交付财产的义务，行为人不可能成立敲诈勒索罪。当然，倘若乙盗取了甲的A财物，甲使用胁迫方式获得了乙的B财物的，甲有可能成立敲诈勒索罪。

三、以恐吓手段实现合同上的债权

实践中经常发生的是，甲借钱给乙，超过约定偿还期限后乙拒不偿还，甲数次催讨未果，采用胁迫手段迫使乙清偿了欠款。在这类案件中，一方面，债务人对本人的金钱拥有所有权，而且其对本人金钱的占有也是合法的，如果认为债务人负有债务，所以其占有变得不合法，那就是错误的看法，尤其是在金钱占有的场合，金钱作为种类物具有绝对的无因性；另一方面，从表面上看，债权人的行为该当敲诈勒索罪的构成要件，但毕竟其主张、实现的是本人的合法债权。如此一来，两种权利之间就产生了冲突、对立，法秩序应对二者进行价值衡量，决定取舍。

上述问题的解决，与如何看待侵犯财产罪的保护法益、如何理解财产损失的概念有密切的关系。在国外刑法理论上存在三种学说：（1）无罪说认为，如果行为人拥有正当权利，那么即便其在实现权利的过程中使用了胁迫手段，也不会构成犯罪。虽然胁迫行为本身是违法的，但当胁迫行为是实现正当债权时，就不违法；敲诈勒索罪的规定保护私法上的权利，具有使对方交付财物的权利的人，只要是基于占有者的意图而接受交付，便欠缺敲诈勒索罪的定型性。敲诈勒索罪是针对整体财产的犯罪，通过胁迫手段实现债权的行为并未导致被害人整体财产的减少，所以被害人没有财产损失。（2）胁迫罪说认为，刑法规定财产犯罪的目的是对私法上的权利关系加以保护，在双方存在债权债务关系的情况下，行为人拥有接纳对方交付财物的权利，同时是基于交付者的意思而交付财物，所以对方便未遭受财产损害，从而排除财产犯罪的成立。然而，行为人行使权利时采取的手段逾越了法律容许的限度，所以成立胁迫罪。这一学说受到了批评：不能将敲诈勒索罪看作是针对整体财产的犯罪，只要个别的财物、利益受到了侵害，便存在财产损失；敲诈勒索行为本来就是一体化的行为，将手段行为与目的行为分开评价，是不合理的；按照法秩序的要求，即便是实现权利，也应当通过合法的手段，如果不将为了实现债权而使用违法手段的行为认定为敲诈勒索罪，那就破坏了统一的法秩序。（3）敲诈勒索罪说认为，行为人采取胁迫手段使对方产生恐惧心理，进而交付财物，这时对方对财物的所有权（占有、使用、收益、处分）的事实上的机能受到了侵害，造成了财产损失，所以能认定敲诈勒索罪的成立。与盗窃罪一样，敲诈勒索罪也是针对个别财产的犯罪，要求具备财产上的损害结果。既然限制私力救济，那么不通过法律途径使他人交付财物，就可以认定这种行为成立敲诈勒索罪。要求对方履行债务的胁迫手段不具有相当性时，就不能将这种行为评价为行使权利的行为，应将这种行为与取得财物的结果一体化评价，认定为敲诈勒索行为。

针对债权人以恐吓手段要求债务人偿还合同上到期债务的案件，日本的判例态度与学界观点有一个演变过程，这对我国具有借鉴意义。日本在二战前的判例不认为这种案件成立恐吓罪（敲诈勒索罪）。具体来说，判例的态度主要是以下三点：（1）拥有正当权利的人在行使权利的时候使用了恐吓手段，倘若未超过权利的范围，那么不认定为恐吓罪，当然只是以行使权利为借口的情形除外（大连判1913年12月23日刑录19辑1502页）。（2）在超过权利范围的场合，倘若在法律上这种财物或者财产性利益是可分的，那么仅就越出权利范围的部分，认定为恐吓罪；倘若在法律上是不可分的，那便会针对所取得财物或者财产性利益的整体认定为恐吓罪。（3）即使对方所交付的财物或者利益处于权利范围之内，如果行为人采用的手段超出了正当的界限，那就会成立胁迫罪（大判1930年5月26日刑集9卷342页）。

二战之后，在较短时间内日本最高裁判所仍然坚持上述观点（最判1951年6月1日刑集5卷7号1222页）。后来占有说逐渐成为财产罪保护法益问题上的有力观点，判例改变了以前否定恐吓罪的态度，也开始肯定恐吓罪的成立。例如，债务人欠债权人3万日元的债务，债权人使用胁迫手段追讨，债务人向其支付了6万日元。对于这个案件，判例认为，在行使权利的场合，只要处于权利范围之内，而且行为人使用的方法未逾越社会一般观念能够容忍的程度，那便不会涉及违法的问题，但是倘若超出了上述的范围、程度，那便会构成违法，可以认定为恐吓罪（最判1955年10月14日刑集9卷11号2173页）。

日本刑法学界非常关注判例，随着判例态度的变化，恐吓罪说在理论学说上取得了支配地位。这种学说认为，即使存在债权债务关系，但行为人通过恐吓手段使对方交付财物或利益的也要成立恐吓罪；只有属于权利范围之内且采用的手段具有必要性和相当性时，才能阻却违法性。具体来说，在债务人向债权人交付了其所持有的财物的情况下，就必须肯定债务人受到了财产损失，只有在满足以下条件的情况下才能阻却恐吓罪的违法性，即位于权利的范围之内、有行使实力的必要性、基于社会一般观念的立场所采取的手段是相当的。从占有说与本权说（或者修正的本权说）两个角度支持恐吓罪说的观点越来越有力。佐伯仁志认为这种观点是妥当的。即使是债务人也对本人的金钱具有当然的所有权，其是基于正当的占有权限而持有金钱。所以，从本权说的立场出发，倘若采用胁迫方式侵害他人的正当占有，自然也会成立恐吓罪。胁迫罪说也许是考虑到，即便债务人受到恐吓催还，也只是使债务相应减少，而其本身并没有受到损害；与背任罪是针对整体财产的犯罪不同，恐吓罪是针对个别财产的犯罪。

西田典之认为，只要行为人行使权利的时候没有超出债权范围，就可以说债务人并未受到财产性损失，例外情形是，债务人方面拥有同时履行抗辩权、期限利益、清算利益等值得法律保护的利益。他指出财产损失形骸化的问题，也就是说，如果认为只要发生财物交付，就肯定造成财产损失，那么这种看法会导致财产损失这个概念流于形式而失去实质内容。所以说，只要没有超出权利范围，对于债务人来说便没有财产性损失，从而应排除恐吓罪的成立。当然，手段行为的违法性也不能被忽略，按照手段程度的不同，有可能成立暴行罪或者胁迫罪。但是，在特定情况下，倘若所采用的手段具备必要性、相当性，那么也应当肯定有可能阻却行为的违法性。

山口厚认为，如果主张在行使权利的情形下债务不再存在，故对方没有财产性损失，并据此否认恐吓罪的成立，那就是基于这样一种理解，即恐吓罪是针对整体财产的犯罪。但是如此来解释现行法规定的恐吓罪，是不合适的。在恐吓下取得财物的场合，财物或者财产性利益转移了，法益侵害就发生了，所以恐吓罪属于针对个别财产的犯罪。在债权标的物是金钱的场合，虽然被害人负有债务，但其对作为交付对象的金钱的占有并不是不合法的。当然，金钱债权并不是指对具体的日本银行券的占有，只不过对金额具有意义，所以，除了能承认债务人存在同时履行抗辩权、期限利益等正当持有金钱的利益的情形之外，在不履行债务的情况下，在债务的限度之内，债务人对作为金额的金钱的占有便是不合法的。然而，诉诸法律手段以实现金钱债权是一种原则性规范，私力救济受到严格限制，作为一种反射性利益，法律应认可债务人的此种利益，即不经法律手段不交付金钱的利益。由此看来，有可能肯定恐吓罪的成立，当然也有阻却违法性的余地。在盗窃罪中存在本权说与占有说之间的对立，在上述意义上，恐吓实现金钱债权的问题与此是同根同源的，从相同视角加以解决是有必要的。

由此可见，随着判例态度的转化，日本学界通说也经历了从无罪说到胁迫罪说再到敲诈勒索罪（恐吓罪）说的变化过程。如今，学界能够达成共识的是，超越债权范围的金额要认定为财产犯罪；学界尚有分歧的是，针对债权范围以内的金额能否认定为财产犯罪。否定财产罪成立的观点认为，一方面，既然债权人存在正当债权，那么只要行为人在权利范围之内要求对方交付财物，其就不存在非法占有对方财物的意思；另一方面，债务人在交付财物的同时债务得以消灭，其也没有受到实质性财产损失。肯定财产罪成立的观点处于优势地位，其认为，即使行使正当权利，行为人使用的方法也不能违背公序良俗，否则就会受到法律的否定评价，在行为人使用的方法、手段背离社会相当性的时候，就是在滥用权利，也就失去了权利行使的本质；行为人采用非法手段所取得的财物本身是非法获利，相应地，对方受到了财产损失；行为毕竟具有行使权利的性质，倘若手段行为存在社会相当性，则财产罪的违法性就可能被阻却；应该一体考察作为手段的胁迫行为和基于此而取得财物的交付，从而将行为评价为恐吓罪，如果只是将手段行为分离出来评价为胁迫罪，那就是不准确的。肯定财产罪成立说认为，民法并不认可债权人以暴力、胁迫手段强制债务人履行债务的权利，所以债权人的催讨行为逾越了行使权利的界限，将其评价为恐吓罪更为妥当。但是，关于暴力索取欠款的情形，实务上适用恐吓罪的案例是极少的。从上述两种学说对峙可见，财产罪否定说主张把手段行为和目的行为分开评价，一方面认为取财行为是合法的，另一方面只将手段行为作为刑法评价的对象。财产罪成立说认为，虽然民法上的权利义务关系诱发了手段行为，但刑法不必加以考虑，刑法所关注的是作为交付方的被害人受到了物理的、经济的损失，也就是说财物交付本身就是财产损失，这样一来，手段行为和取财行为的整体被看作为不法行为。需要注意的是，日本判例和理论上所说的权利行使，其中的权利是得到民法承认的权利，并非行为人基于道德观念所主张的权利。例如，男女恋爱分手，女方向男方索要所谓青春损失费，这在日本不会被认为是行使权利。

在德国，采用恐吓方法来行使权利，不会被认定为敲诈勒索罪。德国刑法第253条明文规定，敲诈勒索罪是非法以暴力、胁迫方式强制他人实施一定行为，容忍或不实施一定行为，从而使受强制者或者其他人受到财产损失。同时在第2款规定，所谓非法是指行为人实施暴力或者胁迫行为所追求的目的是应该加以谴责的情形。如果行为人拥有某种权利，其实施行为是实现正当目的，则不应加以谴责，当然不会成立敲诈勒索罪。敲诈勒索罪构成要件要求行为人所追求的利益在客观上是非法的。盗窃罪、抢劫罪要求非法所有目的，诈骗罪要求非法获利目的，与其相同的是，敲诈勒索罪中的目的的非法性质也要根据民事法律关系来确定。在德国，如果行为人只是使用强制手段迫使债务人履行合法债务，并不会被认定为敲诈勒索或者抢劫性敲诈勒索，只能根据案情认定为强制罪或者其他通过强制手段所构成的犯罪，比如身体伤害等。

我国刑法中没有规定胁迫罪、强制罪，对于以恐吓、胁迫方式行使权利的行为以无罪处理是合理的。以恐吓、胁迫方式要求债务人履行债务的，不能认定为敲诈勒索罪。在司法实务中，如果债权本身是合法的，行为人通过恐吓方式要求对方履行债务，其所主张的债权也没有严重超出限额，那么一般来说，不会认定成立敲诈勒索罪。例如，甲向好友乙借款100万，约定无息且两年后偿还，但期满后甲以各种借口不归还，乙使用胁迫方式要求甲偿还110万元，这不会成立敲诈勒索罪。当然，实务中并非均如此执行。例如，某公司解聘其业务员李某，李某认为还有10多万元工资等费用没有结清，其给公司领导写信，要求支付这笔钱款，同时声明，如果不支付，就将其所掌握的公司商业秘密公之于众。公司报案后，李某被公安机关抓获。一审人民法院认定李某成立敲诈勒索罪，判处三年有期徒刑。本案是否成立敲诈勒索罪，首先需要考察李某与公司之间是否存在劳动合同上的纠纷，公司是否应向李某支付钱款。应支付多少金额并不重要，只要有费用未结清就表明本案存在民事纠纷。如果查明公司与李某之间存在债权债务关系，公司应向李某支付钱款，那么李某为了实现本人的权利，即便手段带有威胁、要挟的性质，也要否定财产罪的成立。如果不考虑是否存在民事纠纷，不分析胁迫的前因，直接判定成立敲诈勒索罪，是欠妥当的。

我国学界的有力主张是无罪说，也就是说，如果行使权利未脱逸出权利的范围，存在采用胁迫等实力方式的必要性，同时手段行为也不触犯刑法上的其他罪名，那么就应当认为，未使对方受到财产上的损害，从而否定成立犯罪。正如张明楷教授指出的，中国“老赖”这么多，如果将以胁迫方式索债的行为认定为犯罪，只能培养出更多的“老赖”，这不合适。在这一点上，我们不能照搬日本的判例与部分理论。同时，也需要注意的是，如果债务人拥有值得保护的利益，如期限的利益、清算的利益等，或者债权的内容尚有争议，债务人具有在民事诉讼中请求的正当利益，这时债权人通过胁迫手段获取财物的，或者以胁迫手段要求对方交付明显超出债权范围的财物的，则仍有可能被认定为敲诈勒索罪。

有些债权的合法性本身尚有疑问，行为人主张权利的方式方法不符合社会一般观念，则有成立敲诈勒索罪的余地。例如，陈某与男明星吴某长期存在婚外情人关系，后吴某提出分手，陈某要求吴某支付4000万元人民币，否则便曝光其个人隐私，吴某答应给付，同时约定分期支付，吴某先期支付300万元，后陈某提出变更约定的支付期限，要求吴某一次性支付剩余的3700万元。吴某报案，公安机关将陈某抓获，人民法院判决陈某成立敲诈勒索罪。法院在作出有罪判决的时候，一般要考虑以下因素：首先，债权本身是否合法，在债权设定时是否有不正当行为，行为人索要的财物是否明显超出债务人承诺的数额，是否剥夺对方的期限利益；其次，行使权利的方式方法是否严重逾越社会秩序容许的界限，胁迫手段是否存在相当的现实危险性；再次，在债务未到期的情况下，行为人是否通过相当程度的暴力、威胁手段要求对方履行该债务。由此可见，在分析债权行使行为是否成立敲诈勒索罪时，需要综合考虑各种情节，如债权行使目的是否正当，行为在规范意义上能否被容忍，手段方式是否必要、相当，被害人是否有过错及其程度等。