迷雾中的证据“三性”和证据“两力”

雪洁：怡之哥，你最近在教我们辩论的时候，一直强调证据法和事实认定的重要性。我最近买了几本证据法方面的书学习，有个问题把我看迷糊了。

我：什么问题呀？

雪洁：你说，证据的关联性、合法性、真实性和证据的证据能力、证明力到底是什么关系啊？我看有人认为，证据能力就是合法性，而证明力包含关联性、真实性；有人却认为，证据能力包含合法性和部分真实性，证明力包含关联性和部分真实性；还有人用了一个叫什么“可采性”的名词来界定证据能力，真是看得人头大。

心怡：对啊对啊，我最近看的一本书，上面写着证据能力包含合法性和关联性，证明力包含真实性和相关性。我也搞不清楚，这几个概念之间到底是什么关系。

我：你们说得很对，我看了很多证据法方面的书籍，好像大家对于这个问题都有不同的认识，而且感觉你们刚才列举的观点对于证据“三性”和证据“两力”之间关系的划分标准有点粗糙，导致实务运用中极为混乱。更为关键的是，也没有一本书能写清楚他们为何确定了这样的标准。

心怡：怡之哥，我是刑法的研究生，证据法很少接触和研究。我以前上学的时候，老师就只讲了证据“三性”的问题，好像没讲过“两力”。你说我们国家司法实践中承不承认证据的“证据能力”和“证明力”？

我：你们提出了一个好问题，我谈谈自己对这个问题的看法。

一、基础概念需明确

（一）如何判断证据“关联性”众说纷纭

我国传统证据法理论一直认为，证据具备三大属性，即：关联性、合法性和真实性。证据一旦具备三大属性，就会被法官采信，最终成为定案的依据。对于合法性、真实性应该具备的要素，如下图一、图二所示，我就不班门弄斧了。今天要重点讨论的是，对于证据“关联性”应该如何进行判断，下面我们来看看，现有对于证据“关联性”的四大观点：

观点一

传统六大学说，即：内在联系说、客观联系说、紧密联系说、证明需要说、内在必然联系说。我学习了这六大学说的定义后，最大感触的是：这六大学说都极为抽象，特别玄妙空灵，给人以一种只可意会不可言传之感。然而，我们都知道，一个概念一个理论一旦抽象，在司法实务中就会变得毫无价值甚至流毒颇深，其最终的结果要么被束之高阁，要么被无限滥用。司法实务工作者应该都能体会，在此不再赘述。

观点二

实务中的观点，即：有无关联——有何关联——关联的强弱。上述观点比传统六说更为具象一点，但是也仍然未达到在实务中运用的具象程度，缺乏具体的指引作用。

观点三

大陆法系证据法理论对于关联性专门的探讨较少，一般对关联性的探讨包含在了证明力和自由心证模式的研究之下，这些问题我们随后谈。

观点四

英美法系中对于“关联性”的理解有“实质性”和“证明性”之分。所谓的“实质性”是指，证据证明的内容必须是能够决定案件结果的事实，或者说证据证明的事实主张与实体法的规定有直接联系。（一般包括要件事实、辅助事实、背景事实、量刑事实、程序事实、证据事实等）所谓的“证明性”是指，证据必须使能够决定案件结果事实的存在或者不存在具有更有可能性或者更无可能性，或者说一项证据的存在必须是某一主张的事实更有可能存在或者不存在。

简言之，我个人的理解，结合上述观点二，“实质性”解决的是“有无关联”的问题，并且“实质性”的判断是法律事先根据不同的案由规定了固定的要件，这些要件不会随着具体案件的事实而改变，如诈骗案件必须要证明有“欺骗行为”，敲诈勒索案件必须要证明有“恐吓行为”，侵权案件必须要证明有“侵害行为”等；“证明性”解决的是“有何关联”以及“关联强弱”的问题（“证明性”是否包含“关联强弱”有争议），并且“证明性”是和具体案件的事实紧密联系。质言之，“实质性”是法律规定层面的内容；“关联性”是经验法则、逻辑法则结合具体案件事实层面的内容。

以上即为证据“关联性”的四大观点，那么我们应该采取哪种观点来定义“关联性”呢？

图一

图二

（二）“关联性”应包含“实质性”和“证明性”

结合上述四大观点，我个人认为，应当参照英美法系的规定，在“关联性”项下划分为“实质性”“证明性”两个部分。理由有二：

1.对于任何概念的解释都一定要力求清晰、明确、具象，这也是法解释学所追求的目标。在此观念上，以形式逻辑的方法，我们可以采取揭示概念内涵或者划分概念外延等方法对概念进行明晰化。上述对于“关联性”进行“实质性”和“证明性”的划分正是综合运用了两种方法，使得“关联性”这一概念更为得清晰。

2.如上文所述，概念、理论一旦抽象，在实务中要么被束之高阁，要么被无限滥用。一旦被无限滥用，将会造成严重的后果，种种例证不胜枚举。

因此，基于法律解释需明晰的原则，应借鉴使用“实质性”、“证明性”来对“关联性”这一概念，再次进行细致地划分。

图三

（三）何为“证据能力”和“证明力”

“证据能力”和“证明力”是大陆法系证据法中两个最重要的概念。“证据能力”是指：一个证据能成为定案证据的资格,反映的是证据法律上的属性。质言之，“证据能力”并非是直接服务于具体案件事实认定本身，而是为之后具体案件事实的认定筑起了一道防火墙，将不具备“证据能力”的证据阻挡在防火墙之外,避免影响裁判者的心证。因此，对于“证据能力”的判断是由法律直接规定的；“证明力”是指：证据对于案件事实证明作用的有无及大小强弱，反映的是证据自然意义上的属性。质言之，“证明力”是直接服务于具体案件的事实认定。因此，对于证明力的判断一般通过“自由心证”（印证证明）对其进行判断，辅之以部分法律规定，如：口供补强规则、特殊言词证据补强规则等。对于“证据能力”及“证明力”的分类，我认为可以如下图所示：

图四

在大陆法系中一个能证明案件事实的自然证据，最终要成为定案证据必须通过“证据能力”和“证明力”两道关口的审核。

图五

由此可见，若一个自然证据无法经过“证据能力”和“证明力”两关的审查，是无法转化为定案证据的。

在我国三大诉讼法的司法解释及最高检、地方检察机关的规范性法律文件中中，会直接出现“证据能力”和“证明力”这两个概念，如《刑诉法解释》第139条、《民诉法解释》第104条、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第39条、江苏省检察院《江苏省检察机关刑事案件证据审查指引》第5条、最高人民检察院《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》第40条；大量司法解释也会经常出现“定案的根据”“认定案件事实的根据”“定案的依据”等词句，上述词句就是对“证据能力+证明力”的间接描述。

需要强调是，我们国家对于证据质证和认证的规定，与英美法系的“可采性”有着本质的区别，不能将英美法系的“可采性”的概念直接套用我国司法实践。本文不具体讨论“可采性”，因此不再过多着墨在此点上。

二、证据“三性”与证据“两力”之间的关系

承接上文所论证的，那么证据“三性”和证据“两力”之间到底是什么关系？我个人的观点如下图所示：

图六

（一）从证据“三性”与证据“两力”的特征、属性上分析

个人认为，从“证据能力”和“证明力”的特性上，能够得出图六的观点，理由如下：

1.“证据能力”既然是法律进行规制的，并不直接为具体的案件事实的认定服务，那么自由心证模式（及其衍生的印证证明模式）不适用于“证据能力”的判断上。因此，“合法性”作为最典型的法律规定的属性，必然隶属于“证据能力”的范畴；“关联性中的实质性”取决于事先不同法律规定的要件，如：犯罪构成要件、量刑情节成立的要件、侵权责任成立的要件、行政不作为成立的要件等。这些要件是事前法律规定的，不会因具体的案件事实而改变，因此，“关联性中的实质性”也应属于“证据能力”的范畴之内；“真实性中的形式真实性”要求证据内、外的载体都要真实，没有被伪造、变造、篡改、增加或者删减。换言之，“形式真实性”是不论证据本身所证明的内容与具体案件事实之间的关系，只考虑证据载体是否真实的问题。因此，“形式真实性”也应属于“证据能力”范畴。

2.“证明力”本身属于自然属性的内容，是与具体案件的事实紧密联系的。因此，“关联性中的证明性”以经验法则和逻辑法则为依据，判断证据能不能证明待证事实存在或不存在，更加可能或更加不可能，其应属于“证明力”的范畴；“真实性中的实质真实性”是指证据所记载、包含的内容能真实、客观的反映待证事实。因此，其也应属于“证明力”的范畴之内。

因此，从证据“三性”与证据“两力”的特征、属性上分析，能够客观且符合逻辑地得出上述结论。

（二）三大诉讼法司法解释对证据“三性”与证据“两力”之间关系的规定呈现出外部规定不同和内部论证不清的现象

反观三大诉讼法司法解释的规定，呈现出对于证据“三性”和证据“两力”之间关系规定混乱的现象，具体分析如下：

1.最高人民法院民一庭编写的《新民事诉讼证据规定理解与适用》一书中，最高院民一庭对证据的“证据能力”有以下释义：证据能力，又称证据资格，它是指证据作为定案的根据时应当具有的性质。根据我国法律的规定，证据应具有真实性、关联性和合法性，要求证据所反映的内容应当是真实的、客观存在的；证据与案件事实之间存在客观的联系；证明案件真实情况的证据必须符合法律规定的要求。对于证据的“证明力”同样有以下释义：证据的证明力也叫做证据力，是指证据事实对案件事实证明作用的有无和证明程度的大小问题。

上述观点将证据的“三性”全部包含于“证据能力”之内，对于证据“证明力”似乎与证据“三性”并无关联。上述观点似有矛盾之嫌，因为按照我国传统证据法通说的观点，一旦证据具备“三性”即可被法官采信，并作为定案的根据。如果按上述观点证据具备“三性”后，还要再审查证据“证明力”，这岂非有画蛇添足之嫌。另外，上述对于证据“证明力”概念的定义，其实又潜在的，间接的牵连到证据的“真实性”和“关联性”。那么证据“证据能力”所包含的“真实性”“关联性”和证据“证明力”所包含的“真实性”“关联性”有什么区别呢？是什么关系呢？遗憾的是，最高院民一庭显然是没有论述清楚的。

2.最高人民法院刑三庭编写的《刑事证据规则理解与适用》一书中对于最高院《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第32条的释义下对证据的“证据能力”及“证明力”有以下的观点：证据能力又称证据资格，是指在法庭审理中为证明案件事实而得以作为证据使用的资格。在英美法系证据理论中，由于只是具有证据资格的证据才会被法庭采纳，因此，通常称之为证据的可采性或者适格性。证据的可采性包括证据的关联性与合法性；证明力，即证据的价值，是指证据对案件事实的是否具有证明作用和作用的程度，这实际上也包含证据与案件事实的关联性。认证活动中对证明力的确认包括两个层面：第一是证据证明力的有无，即证据本身是否真实可靠；第二是证据证明力的大小，即从证据本身推导出案件事实的强度和频度。

概言之，先不论“可采性”是否应当引进我们国家的司法实践，最高院刑三庭认为，证据的“证据能力”包含“关联性”和“合法性”；证据的“证明力”包含“关联性”和“真实性”。

令我产生困惑的是：

（1）最高院刑三庭将“关联性”即作为“证据能力”项下判断的要素，又作为“证明力”项下判断的要素，基于法律解释用语的相对性，两个“关联性”可能并非同样的含义，但是最高院刑三庭并没有详细说明这两个“关联性”的不同点；

（2）就证据“三性”与证据“两力”之间的关系上，最高院刑三庭的观点明显与最高院民一庭的观点相左，令人疑惑。

3.最高人民法院行政审判庭编著的《关于行政诉讼证据若干问题的规定释义与适用》一书中在该司法解释第39条（质证的内容和顺序）的释义中，对于证据“证据能力”“证明力”的定义与最高院民三庭大体一致。（最高院行政庭认为“证据能力”又可以称为“证据的可采性”）同时，原最高院行政庭审判长蔡小雪在其主编的《行政审判与行政执法实务指引》一书中对上述司法解释第39条出台的背景、条文设置的考虑和理解做了以下论述：在确定证据具有关联性后，就应当对其合法性问题进行质证，在审查合法性质证后，才应当进入真实性审查。判断证据证明效力的大小是根据有关认定证据真实性规则来进行的，因此，对证据证明效力大小问题的质证应当放在最后进行。

最高院行政庭的观点出现的问题与民三庭如出一辙，在此不再赘述；就原最高院行政庭审判长蔡小雪法官的观点，有如下令人不解的地方：

（1）如果依照蔡小雪法官所言，判断证明效力（证明力）的依据是“认定证据真实性”的规则，也就是和之前“证据真实性审查”是同一套规则，那么，既然之前对证据真实性已经进行了审查，何必又画蛇添足再进行一次以“证明效力审查为名”的“证据真实性审查”呢？换言之，这种解释方法使得司法解释条文的规定出现了赘言；

（2）如果基于法律解释的相对性，蔡小雪法官所写的两个“证据真实性”，不是同一个概念，是有区别的，那么其中的区别在哪里？如何区分？如何界定？蔡小雪法官并未释明。质言之，蔡小雪法官作为制定该司法解释的参与者、见证者，似乎在这个问题上，要么对条文的解释，使得条文规定出现了赘言，不符合法律解释的基本目标；要么就根本没有阐释清楚前后两个“证据真实性”有何不同的含义。

综合最高院民一庭、刑三庭和行政庭对于证据“三性”和证据“两力”关系的观点，我们可以看出，最高院民、刑、行政庭对于这一问题的看法出现了外部规定不同，内部论证不清的问题。当然，从另一个方面来看，最高院三大庭也是承认证据“两力”的概念在我国司法实务中的运用。

（三）三大诉讼法的不同造成了上述现象？

有观点认为，是因为三大诉讼法的不同造成了上述现象，我不认可这样的观点，理由如下：

1.这种观点没有论述清楚，三大诉讼法有什么不同，这样的不同为何造成了对于证据“三性”和证据“两力”关系上规定不同的现象。

2.退言之，即便三大诉讼法追求的目标是不一致的，但是这也不能掩盖上述最高院各庭的观点在内部论成过程中出现了自相矛盾，论证不清，说理不透的问题。

3.我也承认，三大诉讼法追求的目标有所差异，因此在具体制度地设计上会有差异，如非法证据认定的标准、证明责任的分配、证明标准的差异等；但是证据“三性”和证据“两力”作为我国和大陆法系最基本的证据属性，是证据之所以成为证据的根本原因，理应为三大诉讼法所共通，就如同黄种人、白种人、黑种人虽然有所不同，但是他们都具有之所以称之为“人”的共同的基本属性。因此，在证据“三性”与证据“两力”关系的问题上，三大诉讼法不应有差别。

4.我认为造成上述现象更大的原因有二：

（1）我国没有统一的《证据法典》将相关的概念进行统一明确的定义；

（2）大量理论研究没有将观点具象化到能在实务进行清晰运用的程度。我搜索了大量关于这方面的文章和书籍，很多作者的观点要么没有对证据“三性”进行细致拆分，要么说理不透，泛泛而谈，没有说清划分标准的具体理由，让读者如坠云雾。

因此，我不认为是三大诉讼法不同的原因造成了上述现象。

综上，对于证据“三性”和证据“两力”之间的关系，最高权力机构或最高司法机关最好以出台法律或司法解释的方式统一认识，纠正偏差。

三、证据“三性”到证据“两力”的转变

近年来，实务界和理论界很多人都在提倡以证据“两力”这种阶层式的证据审查方式取代证据“三性”这种耦合式的证据审查方式，相关的文章，相应的观点和理由也是层出不穷。我也是赞同这种观点的，今天在此就不拾人牙慧谈及别人已经讲过的理由，而是从思维逻辑以及制度规范安全性两个方面谈谈我的理由。

1.从思维逻辑的角度分析。在训练厚启所小伙伴们演讲、辩论能力的时候，我发现如果要流利地，有效地说出自己的观点，层次化思维是极为重要的，即：先说什么，后说什么，最后说什么。举例而言，可以以事件的起因——经过——结果顺序，可以以内部事实——外部事实——结合事实或措施，可以以过去的事实——现在的事实——未来的事实，可以以客观要件——主观要件顺序，可以以每个事件参与者角度的顺序。通过这种层次化的思维，能够流利和有效地表达观点，当然层次化种类的选择最关键的一点在于：关键问题开头阐明。我想，这两点放在证据审查判断上也是如此，证据“两力”以阶层式递进的方式审查证据具有层次化，并且将不具备“证据能力”的证据排斥在自由心证之外，将关键问题首先考虑，能够有效的防止“假象印证”，进而防止冤假错案。

2.从制度规范安全性的角度分析。当然有人会说：“三性也可以规定审查的先后顺序，就有层次化了。”话虽如此，然而遗憾的是，一则最高院《民诉法解释》第104条与最高院《行政诉讼证据若干问题的规定》第39条的规定对于证据“三性”质证顺序的规定并不一致，可见最高司法机关内部的观点是不统一的，然而“证据能力”到“证明力”的判断模式是大陆法系公认得较为成熟的模式，见贤思齐，又有何不可呢？二则通过上文的论述已经看出，细分证据“三性”内部的不同构造属性，也有优先考虑的顺序，如同“关联性”中“实质性”比“证明性”要优先判断，“真实性”中“形式真实性”要比“实质真实性”优先判断。同样“关联性”和“真实性”交叉来看，“实质性”要比“形式真实性”更加优先判断。概念之，如果以证据“三性”为基础判断，在交叉领域优先判断上，裁判者的思维将会变得极为跳跃，会产生不好的影响，就如同我们在开车行使过程中，在A车道行使后，马上要转弯到B车道行使，然后从B车道转到C车道，最后从C车道转回到A车道。（可能还要不断的变换车道）我在想，我们何不直接就规定AB两个车道，A车道路程行使完毕后才能行使到B车道，不用来回转换。上述两种驾车方式，哪种方式安全性更高，不言而喻。同理可见，证据“两力”和证据“三性”之间的优劣，不言自明。

因此，基于上述两个理由，我赞同以证据“两力”的证据审查方式取代证据“三性”的证据审查方式。

四、后记

聊完证据的话题，厚启所的小伙伴们商量着去哪家餐馆吃午饭，并具体分析了每家餐馆菜色的优劣。最后，大家选了一家距离稍远的，不起眼的，新开的餐馆一起吃了午饭，并有了一次愉快的就餐体验。我想，也许这次就餐的经历就如同今天所讨论的法律话题一样，努力向前多迈一步，努力关注到那些不起眼的问题，努力更加具体地分析问题，努力积微而深掘，也许就会拥有一个不同寻常的，回味无穷的全新体验。