诡怪的上头电子烟——合成大麻素

 时代在进步，社会在发展，新鲜事物也是层出不穷、推陈出新，多数的普通人面对纷繁复杂的世界，眼花缭乱，随波逐流。更有部分年轻人为了寻求一时的刺激，或是在自身并不了解新生事物的情况下，就因好奇或刺激而参与其中，极有可能就会让自身陷入“无知”的深渊，给其本应平顺安宁的人生带来不可逆的伤害。

 含有合成大麻素成分的“上头电子烟油”不是烟，而是新型毒品，也就是说所有品种的合成大麻素类物质，都属于我国法律意义上的毒品，制造或贩卖“上头电子烟油”属于制毒、贩毒行为。在律师团队办理的多起贩卖“上头电子烟”案件中，犯罪嫌疑人均为25岁以下，甚至还有一些未成年人。为什么“上头电子烟”会让不少年轻人深陷其中？因为“上头电子烟”在酒吧、夜场很盛行，在这些娱乐场所玩乐的年轻人需要“气氛”、需要“嗨”的感觉，而且以前没有管制，很容易获取。

 2021年5月11日，国家禁毒委、公安部、国家卫生健康委和国家药品监督管理局联合发布公告，决定正式整类列管合成大麻素类新精神活性物质。2021年7月1日，合成大麻素类物质被列入《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种类增补目录》，正式被列为毒品进行管制，我国将“整类合成大麻素类物质”、“氟胺酮”等18种新精神活性物质，列为毒品进行管制。此次整类列管合成大麻素类物质，是继芬太尼整类列管后，我国再次整类列管一类新精神活性物质，中国也成为了全球第一个整类列管合成大麻素类物质的国家。至此，我国已列管188种新精神活性物质和整类芬太尼、整类合成大麻素物质。

 下面笔者就分享一下近期办理的一宗“上头电子烟”的案例。

一、案情简介

 2021年已经过半，7月底时，年纪轻轻就已踏入社会的东方云（化名），接到了之前在歌厅认识并加了微信的朋友西门宇（化名）的电话。在电话中，西门宇很直接地向其提出要求，购买当时在夜店和酒吧中的“潮流”年轻人们追捧的上头电子烟。作为很早就步入社会的打工人，东方云自然也认识几个买卖这种电子烟油的社会人，但其本身并非以买卖此种电子烟油为生，且其内心本来是不想参与这种“小生意”的，但为了所谓的“社会面子”，就想以报高价的方式，从侧面劝退西门宇。但又经不住西门宇一再的要求，为此还经过一番讨价还价的扯皮后，以1500元/瓶的报价向西门宇出售两瓶10ml/瓶的烟油，共计20ml。当时东方云并没有烟油在手，在与西门宇谈好之后，东方云联系上了烟油卖家欧阳倩（化名），并告知了西门宇收货的地址。当然，此笔交易其自身也从中赚取了差价。烟油卖家明知此类电子烟油在当时已经被国家列入了管制范围，非法买卖的行为涉嫌贩卖毒品罪。为了躲避买卖造成的风险，便电话通知其在深圳的男友萧铁（化名）通过快递来完成交易，萧铁随即电召快递上门取货。快递业务员阿黄（化名）将该快递包裹送至西门宇所在小区外的超市门口时，被警方查获，警方当晚在萧铁住处搜查并缴获10瓶烟油（经检测均含有MDMB-4en-PINACA成分，即合成大麻素）致案发。后警方在外地将东方云和欧阳倩抓获归案。

二、辩护观点

 辩护人在接到嫌疑人东方云家属的委托后，第一时间组织会见，经过详细的阅卷、会见嫌疑人等，理顺案件的逻辑脉络并就检察院的指控提出了以下几点辩护意见。

（一）鉴于东方云自愿选择认罪认罚，当庭多次坦诚认罪悔改，辩护人尊重其意愿，对公诉机关指控其贩卖毒品罪不持异议。

（二）东方云经家人打电话告知有民警传唤而积极主动到案，并如实供述罪行，构成自首，依法应当从轻或减轻处罚。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下称为“解释”）第一条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”、“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案的，”属于自动投案；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，也应当视为自动投案；犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实，属于“如实供述自己的罪行”。根据《最高人民法院印发<关于处理自首和立功若干具体问题的意见>的通知》（以下成为“意见”）第一条规定：“3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”；应当视为自动投案的情形。

 本案中，2021年9月18日下午，东方云本人不在家，经家人电话告知有民警来家中等待时，东方云主动回到家中，跟随办案人员到派出所接受调查并如实供述自己罪行。在东方云接到家人电话时，东方云在还未受到强制措施、可归案可逃离、有较大自主选择的余地时，其仍然选择主动到案，体现其自动投案的主动性和自愿性。根据我国《刑法》及上述《解释》和《意见》规定，东方云自动投案并如实供述罪行，构成自首。根据《解释》第三条规定：“根据《刑法》第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。”

（三）东方云在销售涉案烟油时并不明知烟油中含有被国家管制的合成大麻素类物质，其不具有贩卖毒品的主观故意。本案涉及的合成大麻素成分属于新精神活性物质，系在2021年7月1日才被列管，东方云在销售涉案烟油的时候并不明知合成大麻素类物质被整类列管，更不可能具有贩卖毒品的主观故意。

（四）鉴定机构没有鉴定合成大麻素的资质，属超范围鉴定；所使用的鉴定规范也不可能鉴定出合成大麻素，该检验报告依法不得作为定案依据。由于案涉的毒品是2021年7月1日才被管制的新型毒品，不是传统毒品，很多鉴定机构尚没有鉴定合成大麻素的条件，县区级公安司法鉴定中心的许可范围内无鉴定合成大麻素的鉴定资质，其使用的《广东省公司刑事技术理化检验技术规范》GDLH/2001-2016中，明确该标准无法检验出合成大麻素。鉴定人也不符合相应的职称标准。根据《刑事诉讼法司法解释》第98条第（一）（二）（六）鉴定机构、鉴定人不适格，超范围鉴定，使用规范不合规范的，所作检验报告依法不能作为定案的依据。另外，检验报告给出的涉案烟油有效成分MDMB-4ben-PINACA并不在2021年9月17日销售烟油时已公布的《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种目录》及其《增补目录》当中。而涉案烟油的检验报告未能列出符合公安部关于整类列管合成大麻素类物质中关于合成大麻素类物质定义的分子式，不能够证明涉案烟油属于国家管制的合成大麻素类物质。剥夺人身自由和生命的刑事指控是最严肃的指控，其入罪标准应当由法律严格规定。虽然法律的滞后性特点确定了其不能够穷尽所有毒品可能性，但是在2021年7月1日生效的增补目录通告中，是有明确列举“合成大麻素类物质”的化学结构通式的。而检验报告未能给出涉案毒品成分的分子式，鉴定机构也无权作出何种物质属于合成大麻素的法律认定。

（五）涉案系西门宇被抓后要立功，又在公安的监督下才诱使东方云产生犯意，即犯意引诱；主观恶性较小；且属于控制下交付，烟油并没有流入社会，没有对社会造成实害；属于对象不能犯的犯罪未遂，依法应当从轻、减轻、免除处罚的法定情节。西门宇被抓后，是在侦查机关的要求下主动向东方云求购（《起诉书》和《变更起诉决定书》中均称“为配合公安机关打击犯罪，在民警的监督下、主动联系东方云求购电子烟油”、西门宇两次口供均称“我想立功、我协助抓获东方云”），而在《起诉书》中也确实认定了西门宇的立功行为。《起诉书》和《变更起诉决定书》，以及其他多项证据均显示，东方云接到西门宇求购烟油时，其手中没有烟油待售，即其是受到了利益的诱惑才实施犯罪。这与其手上已有烟油待售，侦查机关介入让西门宇引诱贩卖烟油的机会引诱有着本质上的区别。其当庭也供述，西门宇之前两次向其打听要购买烟油，其也不知是什么东西，经向他人打听后告知价格，因西门宇嫌贵，第二次问时还是嫌贵，9月17日是第三次向其询问，东方云也知道西门宇嫌贵不会买，就随便报了比前两次更高的价格，但西门宇却出乎意料地马上转账给东方云购买电子烟油。本案中的东方云明显属于受到引诱才从他人处求购并转卖给西门宇以获取差价，是典型的犯意引诱。根据《大连会议纪要》第六条规定，对在特情诱惑和促成下的贩卖的，是犯意引诱，根据罪责刑相适应原则，应当依法从轻处罚。再根据《刑法》第153条规定，“不得诱使他人犯罪”。同时，该一瓶烟油从犯意的提起、意思联络、交易、东方云再向他人求购、送货等，均在侦查机关的严密控制之下，也被当场查获，没有流入也不可能流入社会，没有对社会造成实际危害。另外，西门已经被抓获，且诱使东方云卖给其1瓶烟油也系在侦查机关的控制之下，东方云贩卖的结果不可能实现，即使按照现行打击毒品的前置化、重型化的特点，也属于对象不能犯的犯罪未遂。

三、案件最终的判决结果

 被告人东方云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。

因为有辩护团队的及时介入及准确把握辩护方向，案件最终取得了良好的辩护结果，被告人服判没有上诉。

四、司法实践中的争论点

 与海洛因相比，合成大麻素类物质一个特点是其必须依赖载体才会被吸食，比如附着在烟丝上，或者掺入普通烟油中才可以供吸毒人员吸食，没有听说过吸毒人员直接吸食合成大麻素类物质的。合成大麻素类物质毒品犯罪案件中，查获的烟丝或者烟油中合成大麻素类物质含量极低，百分之十以上的极少，绝大多数是千分之几，甚至含量已经低于定量检测限导致无法出具具体含量结果。如果海洛因含量也是千分之几，或者更低，则这类海洛因毒品无法被吸毒人员接受，因为杂质太多，海洛因成分太少，烘烤后，海洛因成分因含量极低导致海洛因成分无法升华雾化，无法“追龙”；估计吸毒人员也不敢注射这类海洛因毒品，因为海洛因毒品含量太低，杂质太多了，不仅无法获得快感，而且注射进人体的杂质不会被人体吸收代谢，时间一长因重力和血液循环作用这些杂质会堆积在腿部，发生脉管炎等疾病。含量极低的海洛因毒品会因为含量极低而丧失毒品属性（非法使用性），而含量极低（千分之几或者百分之几）恰恰是当今合成大麻素类物质毒品案件的特点之一。

五、面临的司法现状

 经过类案检索，辩护人研究了中国法院裁判文书网上公布的六十多份合成大麻素类物质毒品案件，绝大多数合成大麻素类物质毒品案件系“零包贩毒”，一般均在一年左右判处刑罚；少数毒品案件涉及多次贩毒或者向多人贩毒的，一般在三年至四年之间判处刑罚。这类毒品案件与传统毒品案件判罚基本没有区别，刑罚低，争议不大。该类型的犯罪所处的刑罚也是不尽相同。但总体的罪罚程度适度的体现出了《刑法》所倡导的罪责刑相一致原则。

六、案后的思考与探索

 合成大麻素类物质是新型毒品，更新换代快，列管也快，而相应的合成大麻素类物质鉴定标准迟迟未能公布，鉴定机构向国家认证认可部门申请增加合成大麻素类物质检测项目的情形进展缓慢。司法实践中，很多司法鉴定机构虽然有法医毒物鉴定资质，但没有国家认证认可部门核准的合成大麻素类物质的检测项目及相应的检测标准。也许从技术上来说，合成大麻素类物质检测对于法医毒物类司法鉴定机构是小菜一碟，但从法律上来说，该类鉴定机构必须取得合成大麻素类物质检测项目及相应的检测标准后才能出具合成大麻素类物质的检测报告，这样的检测报告才具有对社会的证明作用。

 在没有合成大麻素类物质国家标准、行业标准的情况下，司法鉴定机构检测合成大麻素类物质使用的标准、方法合法性问题。司法鉴定机构使用其他毒品的检测标准对疑似毒品样本进行检测，并检出了合成大麻素，司法鉴定机构这样操作是否合法确实有待商榷！

 当今的司法鉴定机构依照有关规定基本上均取得了CMA认证。国家或者省级市场监督管理局向司法鉴定机构发放CMA证书时，规定了该鉴定机构的检验检测项目（如毒品、毒物等），也规定了该鉴定机构的检验检测标准或者检验检测方法。《检验检测机构资质认定管理办法》第十九条规定，检验检测机构应当在资质认定证书规定的检验检测能力范围内，依据相关标准或者技术规范规定的程序和要求，出具检验检测数据、结果。

 由于合成大麻素类物质系新型毒品，列管时间短，不能排除部分司法鉴定机构检验检测项目中没有增加合成大麻素类物质或者检验检测标准或者方法中没有增加合成大麻素类物质的检测标准或者方法。如果这类司法鉴定机构在没有取得合成大麻素类物质的检验检测项目和相应的检测标准或者方法情况下，其对外出具合成大麻素类物质的鉴定文书是不具有对社会的证明作用的，因为这样的鉴定文书超出了该司法鉴定机构检验检测能力范围。

 最后，笔者也提醒大家，在日常交友应酬过程中，必须加强对新精神活性物质类毒品的甄别、认识，不要轻易尝试他人提供的来路不明的电子烟，自觉提高防毒拒毒意识，切勿以身试法。尤其是年轻人要提高警惕，谨慎交友。珍爱生命，远离毒品。