“实行行为”概念的问题性

一、 引言

 人们多将“实行行为”视为日本犯罪论中占据重要地位的概念之一，也通常认为，“应该以这一概念为中心思考刑法上各种问题的解决之道，这是采取罪刑法定主义的必然结果”[1]。近年来，日本最高裁判所的判例中存在此类案例，例如：行为人以获得保险金为目的而促使被害人自杀，让被害人自己连同汽车掉到海里的行为被认为符合杀人未遂的事例（最决平成16年1月20日刑集58卷1号1页）；行为人原本想按照计划让被害人吸入氯仿使之昏迷后连同汽车一起掉到海里淹死，在使被害人开始吸入氯仿的行为时点就成立杀人罪实行的着手的事例（最决平成16年3月22日刑集58卷3号187页）。以前述案例等为契机，有关实行行为的讨论重新热烈了起来。

 但是，“实行行为”并非被普遍采用的概念。同时，由于不同论者有关此概念具有何种机能的观点各不相同，所以概念用语上的混乱也显而易见。具体而言，“因果关系的相当性”“实行的着手”“正犯性”“故意”（甚至其背后的“方法的错误”“因果关系的错误”）等本来应该是在各自不同的问题领域内讨论的概念，却在“实行行为”这一表述下变得浑然一体后再被思考。如果使用这个概念反而妨碍了对这些不同要素的分析性探究，那么此概念甚至可以说是有害无益的。

 本文将通过梳理这些个别问题领域的相关讨论，试图阐明犯罪论中“实行行为”概念并不必要的观点。[2]

二、 学说的状况

（一） 定型说

 在日本引入实行行为概念的是小野清一郎博士，在其理论中，“实行行为”被用来划定预备和未遂的同时，也被用来区别正犯和狭义共犯。[3] 这是着眼于日本刑法条文文字（第43条、第60条）所得出的观点，即“着手犯罪的实行”的场合是未遂，“共同实行”犯罪的场合则为共同正犯。由此开始，更有观点主张，刑法上因果关系的起点不是所有的行为而必须是实行行为，以及仅限于责任能力和实行行为同时存在的情况下，“原因自由行为”才具有可罚性。[4] 该文对日本实行行为概念的产生进行了详细分析，因此本文对此不另行展开叙述。

 将这种思考方法进一步发展，并试图为犯罪论提供稳定的判定框架的，可以认为是团藤重光博士的“定型说”。根据其定义，“该当于构成要件的行为就是所谓的实行行为（Ausführung；exécution）” [5]。

 然而，这些见解在形式逻辑和实质结论方面都存在问题。

 首先，在以构成要件该当性、违法性、责任所构成的犯罪论体系为前提的情况下，在判断构成要件该当性有无的问题阶段，逻辑上不可能要求理应作为其要素或前提的实行行为“符合构成要件”。当然，这个见解也并非在主张“为了承认构成要件该当性，所以构成要件该当性就是必要的”。在这里需要注意的是，其符合的是从条文的文字表述中所想象出的“定型”。因此，对此存在如下的批判，即这样会变得以一般人或者法官的模糊印象为基准，并引发恣意判断。[6]

 与此相反，如果严格地适用定型说而要求“符合条文文字所表述的行为”的话，则又会在实质结论方面产生问题。对于未遂而言，例如在盗窃罪中，只要还没有开始拿取物品，就不算实行的着手。[7] 可这样一来，未遂的成立时间就过于晚了。未遂和既遂的成立时间如此接近，以至于几乎没有适用未遂处罚规定的余地，因而是不合理的。因此，采用定型说观点的论者也大多将实行着手的时间提前至“根据行为者的犯罪计划位于构成要件行为即将开始之前”[8] 。另外，在判断正犯性的场合，就会变成“要求分担了实行行为，即分担了对构成要件该当事实的实现行为”，但这样的话，如果没有就条文所规定之行为进行过分担，就不足以成立共同正犯，也应该当然地否定共谋共同正犯。但是，团藤博士自认为这个结论不妥当，因而试图通过引入行为支配理论，扩大共同正犯的处罚范围。[9] 间接正犯的情况也是如此，此时行为者并没有用刀伤人或用手取物，要是将这些作为“正犯”对待的话，就不应该否定与之同等的行为也具有肯定共同正犯性的余地。

 另一方面，不是以“实行的着手”而是以实行“行为”为基准，只讨论行为者自身的行为这一点，也存在问题。根据团藤博士的观点，因为间接正犯未遂的成立时间“需要考虑利用者的行为”，所以在邮寄掺毒砂糖案中，采用到达时说的判例（大判大正7年11月16日刑录24辑1352页）被认为是“不合理的”。“发送的时候就存在实行的着手——于是，实际上，实行据此就结束了——这一点不得不承认”，“即使在邮寄的途中毒物丢失了，杀人未遂罪也成立”。[10] 但是，如果是自己把掺毒砂糖运到被害者家里的场合，路过邮局前的时候难道不还是预备吗？相反地，在“原因自由行为”中，“原因行为是否具备实行行为的定型性成了问题的关键”，因而导致了“无法具备可罚性的情况有很多”。[11] 换言之，除了“数个婴儿在只能铺四张半席子的小房间里并排睡觉，（行为人）却在房间中央挺直站立开始喝酒的情况”[12] 以外，其他的情况都会变得不可处罚。

 这些是由于没有将实质危险作为判断基准而产生的问题。

 其次，如果以存在“实行行为”为由并承认未遂以及共同正犯的成立，那么如何理解过失犯就会成为问题。虽然对于是否承认过失的共同正犯仍有争议，但因为认为成立未遂至少需要具备故意，所以如果将实行行为作为未遂、共同正犯的成立基准，那么就会让过失犯变得不存在实行行为。但是那样的话，就不能主张在故意犯和过失犯两者中均以实行行为作为因果关系起点的体系。如此一来，“实行行为”中就不得不存在可成立未遂的故意犯的实行行为和过失犯的实行行为两种类型，但这就导致了两者共同部分的实际情况一直无法被彰显。总不至于是以一般人是否想要适用该条文为基准吧？

 综上所述，定型说中的实行行为概念，或形式地适用条文而导致不妥当的结论，或直观地判断“定型”而导致恣意的结论，不能为过失犯提供充分的解释。

（二） 目的行为论

 那么，在希望克服定型说的形式性，而从犯罪实体进行把握的目的行为论的见解中，实行行为是怎样被定位的呢？

 目的行为论是将构成要件故意作为行为的要素，并将行为作为主观和客观的综合体置于犯罪论中心地位的立场。但是，在定义上，由于该理论无法涵盖过失犯的情况，所以会将过失犯的实行行为作不同于故意犯的理解。有见解认为，实行行为亦即“所谓的构成要件该当行为，是指违反了国民应遵守之规范的行为，而有关的刑罚法规则是为了响应针对国民的告知请求，并且具有基于一般预防的保护法益目的”，实行行为还被认为是“超越一般社会生活中的风险，并且带有法律禁止之风险的行为”。而且，既然人类只能以认识的事情为前提来控制自己的行动，那么“在故意行为和过失行为中禁止规范的内容就各不相同”。[13] 根据另一种见解，“过失犯的构成要件行为”是“违反客观注意义务，具有引起构成要件结果的现实危险性的非故意行为”[14]。

 在此，就将故意犯的实行行为和过失犯的实行行为自觉地进行了明确化。但是，既然实行行为在过失犯中指的是“具有危险性（或风险）的行为”，其内在便与故意犯中的定义不同，以相同的名称称呼其为“实行行为”就容易产生混淆。

 与此相对，对于包含了故意内容的故意犯而言，其“实行行为”被作为一种工具概念来使用。一些见解在即使没有实行行为分担的场合也肯定其具备正犯性，从而承认共谋共同正犯的成立，但这已经是“对重视实行行为性的现行刑法的基本立场进行了一定的改变”[15]；相反的立场则和定型说一样，否定共谋共同正犯，而对于间接正犯和原因自由行为，则认为利用行为乃至原因行为均是实行行为，在该时点成立未遂。[16]

 但是，这个结论与定型说存在相同的疑问。进一步而言，如果将故意犯和过失犯的规范违反性的不同建立于事实认识的差异这一基础之上，该理解纯粹是根据内心的情况来认定违法性的差别，这不就变成心情刑法了吗？

（三） 事前判断说

 有力的见解主张，也要对故意犯的危险进行更加实质化的判断，要求作为因果关系基点的“实行行为”在行为时就具有一定的危险性。这是对危险性进行事前判断的学说。

 其理由如下所述。“第一，将对社会一般人而言具有法益侵害危险的行为进行类型化，将其作为构成要件在刑罚法规中予以明示，以此来命令、禁止国民实施该种行为，是有必要的。因此，构成要件作为行为规范，具有规范行为、保护法益的功能。”“第二，只要通过构成要件所明示的具有法益侵害危险的行为不能在行为时被认定，无论是多么值得处罚的行为都不得作为犯罪处理。据此，构成要件作为裁判规范，得以保障国民的自由。”并且，“既然可以将构成要件认为是依据社会观念应当处罚的类型化的行为，从该当构成要件所预想的结果发生的现实危险的观点出发，可以按照社会一般观念确定实行行为”[17]。

 但是，这个见解对作为判断基准的“实行行为”是否进行了正确定位，存在疑问。

 首先，在不存在相当因果关系或否定了客观归属的场合，由于缺乏构成要件该当性，所以无须根据作为因果关系基点的行为的性质来限定处罚。被继承人受唆使前往森林而遇到雷击死亡，被刀砍伤的被害人在医院遇到火灾而死亡，这些事例正是如此。在这种情况下，抽象地选取“唆使对方前去森林的行为”和“用刀砍伤对方的行为”来论述其危险性是没有意义的。如果森林当时正发生沙石滑坡，或者森林是狼群栖息地的话，那对生命的危险就很大。即使是让对方去医院拜访熟人而遭遇火灾死亡的情况，也和砍伤对方导致其去医院的情况一样，在因果关系的判断上没有变化。这里，没有必要抽象地讨论“让对方去探望病人的行为”和“砍人的行为”之间的危险性差异。换言之，危险判断通常只能根据其与某些结果的关系来进行。无视任何前提而只以行为的危险性来决定是否具有“实行行为”性，这是不可能的。

 不仅如此，此见解之所以需要实行行为概念，是因为错误地放弃了其他要件，因此不得不将其他要件应当判断的内容放入其中。此要件即对因果关系的认识。由于故意犯的成立需要有犯“罪”的意识，所以行为人的认识必须延伸到构成要件要素所涉及的全部事实。但是，为了避免“方法的错误”和“因果关系的错误”阻却故意，故不要求对理应作为构成要件要素的因果关系存在认识，而以所谓的“实行行为性的认识”这一不同的名称来要求相同的内容。例如，在安装了炸弹的新干线上，对于不知此事，只是单纯期望事故发生而让熟人登上这趟列车的人，由于其没有对“实行行为性”的认识，因此被认为缺乏故意，[18] 这和缺乏“会因为爆炸而死亡”的因果关系的认识其实是一样的。[19] 另外，在将掺有毒药的威士忌隐藏在架子上，被害人擅自饮用而死亡的案例中，认为虽然不存在杀人罪的实行行为，但是存在过失致人死亡罪的实行行为。[20] 然而，如果行为人将被害人的行动“计算在内的话，至少可以成立未必的故意下的杀人罪既遂”。如果是这样的话，杀人罪中同样“存在‘实行行为性’，但其只不过是为了认定故意犯的罪责，要求行为人对‘实行行为性’也具有认识罢了” [21]。反过来说，按照日本刑法第三十八条，如果连对因果关系都要求具有认识的话，那么就没有必要把“实行行为性”的认识作为必要条件。

 在其他情况下，实行行为同样没有作为基准发挥功能。即无法以行为的时点作为成立未遂的标准[22]（因此也不能成为中止犯的判断基准）；而在共同正犯的场合，即使没有分担实行行为，也能够成立共谋共同正犯。[23]

（四） 事后判断说

 与以上见解不同，在重视危险性的事后的、客观的判断的立场中，还存在着依然着眼于“定型性”而将“实行行为”作为判断基准进行维持的观点，以及已然不赋予“实行行为”以筛选功能的观点。

 在前一观点中，对于作为因果关系的基点的“行为”，承认其具有将违法性和责任的判断与人进行联结的结合功能，不过，特别是在判断共同正犯性时，认为如果没有分担依据条文所解释的“实行行为”就没有正犯性，进而否定共谋共同正犯的成立。而关于未遂，虽然其主张实质的客观说，[24] 但也有观点认为，除了客观危险的发生之外，还必须开始实施条文所记载的行为。[25] 对于这些见解，虽然可以认可“实行行为”具有作为基准的意义，但是对此结论，想必会存在着与定型说相同的疑问。[26] 原本文理解释的限制不仅适用于“行为”，还适用于“结果”“身份”“构成要件性状况”等所有要素，所以没有必要建立“实行”行为这一特殊概念。

 在后一观点中，“实行行为”则变得仅具有名称上的意义。例如，在认为实行行为是“与既遂结果产生的具体危险，即与未遂结果，具有相当因果关系的行为”的见解中，[27] 既然必须另外进行上述“未遂结果”“相当因果关系”“行为”的判断，其实根本没有就实行行为性的判断添加任何内容。在具有相当因果关系的时候，只是将作为起点的行为，回溯性地称为“实行行为”而已。有论者主张，在唆使他人前往森林的案例中，“当存在被落雷击中的死亡危险时，未遂结果其实发生了，但是由于命令对方前往森林的行为和落雷导致的死亡危险性之间缺乏相当的因果关系，所以该行为缺乏实行行为性，因此不可作为杀人罪处罚”，基于这一点，实行行为论具有实益。但是，这不正是说明了不存在相当因果关系判断以外的实益吗？

 此外，既然可以对未遂的成立时间进行客观的、事后的判断，也可以肯定共谋共同正犯的成立，[28] 到头来“实行行为”在任何场合其实都没有成为判断基准。如此说来，“实行行为”概念的内容是相对的，作为正犯行为、未遂行为、因果关系的起点的行为，其实各不相同。[29]

 因此，“实行行为这一概念不仅没什么意义，还可能造成不同场合概念的混乱”，这样的批评[30] 想来是妥当的。

三、 个别的问题领域

（一） 过早的结果发生

 以上的批判性见解也能够合理地指出问题的领域之一，就是所谓的“过早的结果发生”的场合。如同前文第二章第三节（事前判断说）所述的那样，“过早的结果实现的问题不是实行行为的问题，而是故意论的问题，应当作为因果关系错误的一环予以解决，没有必要作为特别的问题领域存在”[31]。然而，或许还会存在以“没有既遂故意”为理由来解决此问题的见解。[32]

 其中的一种见解认为，虽然成立预备，但是因为没有对“实行行为”性的认识，所以没有“既遂故意”。在掺毒威士忌的案例中，“因为可以肯定行为和死亡的危险之间存在相当性”，投毒行为是在被害人“正想喝毒威士忌时成为实行行为”，而行为人“因为在行为的时点缺乏对未遂结果发生的认识和容认，所以没有对杀人实行行为性的认识，亦即缺乏故意，所以只构成杀人预备和过失致死”。[33] 但是，这个见解原本就将“实行行为”定义为“与未遂结果之间有相当因果关系的行为”。行为人在把威士忌放到架子上的时候，已经打算之后让受害人饮用毒酒身亡，这正是认识和容认着与结果之间具有相当因果关系的行为。因此，如果认为这里只有对预备的认识，似乎是以果推因了。

 除此之外，还出现了与之不同的见解，其主张存在“未遂故意”但缺乏“既遂故意”。根据这一见解，“最接近构成要件结果的行为人实施的（基于故意的）引起行为理应是（故意）既遂犯的构成要件该当行为（实行行为），将行为人自身准备在将来实施的结果引起行为（第二行为）在第一行为阶段，认定其为（故意）既遂犯的构成要件该当行为（实行行为）是不妥当的，说到底第二行为（法益侵害引起行为）既然是既遂犯的构成要件该当行为（实行行为），那么在实施这一行为的想法尚保留在内心的第一行为阶段，由于只认识到了实施既遂犯的构成要件以外的行为，因此缺乏既遂犯的故意，从这一观点出发，在过早实现构成要件的案件中，尽管既遂犯不成立，却可以通过第一行为的着手成立未遂犯”[34]。但是，在行为人欲反复刺伤被害人并想将之杀害却失手第一下就刺死被害人的情况中，如果因为行为人还保留有之后的行为未实施就认为其不构成杀人既遂，这样的结论不免存在疑问。[35] 另外，对于成立未遂的第一行为，该见解还进一步否定了其“实行行为”性，但此时所用的“实行行为”概念，除了陈述“作为既遂犯加以处罚”的结论之外，似乎没有其他意义。说到底，正如围绕“未遂的教唆”问题进行的相关讨论所示，如果没有既遂故意的话，就不可能成立未遂。[36] 

 类似的见解当中，也有观点认为，以方法错误中“意思”方向的差异为根据，既遂的“意思”、未遂的“意思”以及预备的“意思”是各不相同的。[37]

 这三种见解的问题也是由于没有正确考虑“因果关系的错误”而产生的。有论者在“方法的错误”中采用了具体的法定符合说，重视被害人的个体性而认定其同属于“犯罪事实的认识”，但在“因果关系的错误”中不承认因果经过的个别性，而是采用了抽象的法定符合说。[38] 其认为，“客观上具有相当的因果关系，主观上也具有对相当因果关系的”“认识，因此，认识事实和实现事实在构成要件上是相符的，所以不会阻却故意，杀人既遂得以被肯定”。[39] 

 但是，如果行为人知道“被害人自己可能会服毒”的时候，知道“氯仿可能会致人死亡”的时候，或许就应当肯定故意既遂犯的成立。这里能够导致结论差异的除了对因果经过的“认识”之外别无其他。不知道的时候“之所以不能构成既遂，不是因为其行为还停留在预备阶段，也并非因为此结果出现的方式异常，而是因为和犯人的计划发生了很大的偏差”[40]。

 如果认为“对A的杀人”和“对B的杀人”是个别化的犯罪事实，行为人只有在认识到自己所实现的犯罪事实的情况下才被追究故意犯的责任，那么在“方法的错误”方面就应该采用具体的法定符合说，不仅应该肯定“因果关系的错误”，也应当肯定“A的相当因果关系”和“B的相当因果关系”之间有可能存在差异。[41] 在此，问题就变为了被实现的因果关系和被认识到的因果关系是否确定了同一犯罪事实。[42]

（二） 正犯性

 山口教授一直以来都在其自身学说中将“正犯性”判断置于相当因果关系论当中，并将其作为“溯及禁止论”的问题进行处理，不过，最近他却将之作为“实行行为”性问题进行了论述。[43] 这一新的立场，展开于不作为犯论和“原因自由行为”等领域。

 但是，这个尝试如果只是将“正犯性”换成“实行行为”性这一说法，并不会对实行行为概念的有用性有所裨益。与其这样，还不如依旧使用“正犯性”这个词比较好。正犯性，是根据事后判断，通过与其他行为主体的关系来研究其有无的东西。[44] 也就是说，正犯性的判断也是事后的归属判断，将其作为有无“行为”本身属性这样的“实行行为”性问题来讨论是不恰当的。将正犯性换言成实行行为，这与前文第二章第四节（事后判断说）所涉及的通过追溯“与结果之间具有相当因果关系的行为”而获得实行行为性的观点，存在相同的问题。

 让被害人自己连同汽车一起坠落到海里的最高裁判所案件，主要是正犯性的问题。即使在这里，通过提取被告人的每个行为，并仅对此进行观察进而讨论其是否具有“实行行为”性，其实也无法得出结论。行为的法律性质应当在被害人和行为人之间的相互关系的上下文背景中进行评价。

四、 结语

 鉴于以上讨论，在犯罪论中使用“实行行为”概念的必要性无法得到确认。

 从判断框架乃至所谓的工具概念这些观点出发，为了使不流于直观的、分析性的、明确的判断成为可能，应该避免使用实行行为概念。

 同时，据此，也能够确保获得与法益侵害的实质危险性以及与之相应的责任非难的可能性相契合的妥当结论。

注释：

[1] 中森喜彦「実行行為の概念について」三井誠=中森喜彦=吉岡一男=井上正仁=堀江慎司編『鈴木茂嗣先生古稀祝賀論文集（上巻）』（成文堂，2007年）199頁。

[2] 由齋野彦弥『基本講義刑法総論』（新世社，2007年）展开的实行行为概念不必要的犯罪论体系引人瞩目。本文也基本支持该书对实行行为的处理方式。

[3] 小野清一郎『犯罪構成要件の理論』（有斐閣，1953年）263頁以下。

[4] 仲道祐樹「実行行為概念による問責行為の特定（一）」早稲田大学大学院法研論集123号（2007年）305頁以下。

[5] 団藤重光『刑法綱要総論（第三版）』（創文社，1990年）139頁。

[6] 前掲注［4］，仲道祐樹文，311頁参照。

[7] 前掲注［5］，団藤重光书，355頁。

[8] 塩見淳「実行の着手について（三）·完」法学論叢121巻6号（1987年）16頁以下。

[9] 前掲注［5］，団藤重光书，395頁、372頁以下。

[10] 前掲注［5］，団藤重光书，355頁注5。

[11] 前掲注［5］，団藤重光书，161頁、163頁。

[12] 内田文昭『刑法Ⅰ（総論）（改訂版）』（青林書院，1997年）239頁。

[13] 井田良『刑法総論の理論構造』（成文堂，2005年）46頁、25—26頁。

[14] 福田平『全訂刑法総論（第四版）』（有斐阁，2004年）87頁注1、226頁。

[15] 前掲注［13］，井田良书，358頁。

[16] 前掲注［14］，福田平书，275頁、226—227頁。前掲注［13］，井田良书，259頁、333頁，认为关于未遂，同样以利用行为和原因行为为基准。

[17] 大谷実「実行行為と因果関係」『中山研一先生古稀祝賀論文集（第三巻）』（成文堂，1997年）93—94頁。

[18] 前田雅英『刑法総論講義（第四版）』（東京大学出版会，2006年）117頁。

[19] 高山佳奈子「因果関係の錯誤」芝原邦爾=西田典之=山口厚編『刑法判例百Ⅰ総論（第五版）』（有斐閣，2003年）31頁。

[20] 前掲注［18］，前田雅英书，116頁注4。这与论述者的主观违法要素全面否定说是否符合存有疑问。

[21] 松宮孝明『刑法総論講義（第三版）』（成文堂，2004年）202頁。

[22] 前掲注［18］，前田雅英书，140頁以下（结果说）；大谷実『刑法総論講義（新版第二版）』（成文堂，2007年）370頁（个别化说）。

[23] 前掲注［18］，前田雅英书，439頁；前掲注［22］，大谷実书，432頁。

[24] 中山研一『新版口述刑法総論（補訂二版）』（成文堂，2007年）65—66頁、285頁、249頁；前掲注［21］，松宮孝明书，47—48頁、256頁、223頁；浅田和茂『刑法総論（補正版）』（成文堂，2007年）106頁、413頁、419頁。

[25] 前掲注［24］，浅田和茂书，118頁、370—371頁。

[26] 重视“实行行为”概念的“罪刑法定主义功能”的见解，前掲注［8］，塩見淳文，16頁；島田聡一郎「実行行為という概念について」刑法雑誌45巻2号（2006年）236頁以下；前掲注［1］，中森喜彦文，199頁。

[27] 西田典之『刑法総論（法律学講座双書）』（弘文堂，2006年）78頁。

[28] 前掲注［27］，西田典之书，268—269頁、280頁、328頁。

[29] 内藤謙『刑法講義総論（下）Ⅰ』（有斐閣，1991年）871—872頁。尽管“实行行为的实质内容，是指一定的结果发生的可能性，即危险性”［内藤謙『刑法講義総論（上）』（有斐閣，1983年）201頁］，但在间接正犯、隔离犯的未遂中，根据被利用者说，对危险进行事后、客观的判断，也肯定了没有分担“实行行为”的共谋共同正犯的成立［内藤謙『刑法講義総論（下）Ⅱ』（有斐閣，2002年）1238頁、1269頁以下、1374頁］。

[30] 前掲注［2］，齋野彦弥书，70頁。有关“实行行为”与“相当性”的关系，高山佳奈子「相当因果関係」山口厚編『クローズアップ刑法総論』（成文堂，2003年）11頁以下有对此简要地加以讨论。

[31] 前掲注［2］，齋野彦弥书，73頁注。

[32] 否定故意既遂犯成立的各种见解的详细讨论，见前掲注［26］，島田聡一郎文，232頁以下。

[33] 前掲注［27］，西田典之书，78—79頁；前掲注［24］，浅田和茂书，377頁也旨趣相同。

[34] 山口厚「実行の着手と既遂」法学教室293号（2005年）111頁。先前的见解，参见林幹人「早過ぎた結果の発生」判例時報1869号（2004年）5頁以下。

[35] 前掲注［1］，中森喜彦文，196頁；前掲注［2］，齋野彦弥书，72—73頁，认为“承认未遂故意的立场”“不只是对于过早的结果实现的场合，有可能即使是对于一般情况下发生了结果且结果与行为之间的因果关系被肯定的场合，也会变得根据主观情况而止于未遂”，“这是过分地要求了故意中情绪化的内容”。

[36] 佐久間修「実行行為と故意の概念」法曹時報57巻12号（2005年）3556頁；奧村正雄「実行行為概念の意義と機能」刑法雑誌45巻2号（2006年）271頁。

[37] 町野朔『刑法総論講義案Ⅰ（第二版）』（信山社，1995年）241頁、248頁；町野朔「因果関係論と錯誤理論」北海学園大学法学研究29巻1号（1993年）230頁；高橋則夫『規範論と刑法解釈論』（成文堂，2007年）73頁也展示了同样的方向性。

[38] 山口厚『刑法総論（第二版）』（有斐閣，2007年）204頁、212頁。该书260頁，对于“原因自由行为”的一部分，认为作为“引起意思”的“双重故意”是必要的。

[39] 前掲注［27］，西田典之书，211頁；前掲注［37］，町野朔书，246頁以下旨趣相同（但是，将“抽象事实的错误”中的“不法、责任符合说”和“方法的错误”中的“具体的法定符合说”进行了结合）。

[40] 前掲注［21］，松宮孝明书，225頁。

[41] 对于法定的符合说，“在第一行为的时候，以有可能存在犯意且也存在着结果发生的危险性为理由，而当然地肯定实行的着手”“是错误的”，前掲注［13］，井田良书，94頁注21对此进行的批评是合理的。

[42] 前掲注［19］，高山佳奈子文，31頁。

[43] 山口厚「実行行為と責任非難」『鈴木茂嗣先生古稀祝賀論文集（上巻）』（成文堂，2007年）201頁以下。

[44] 前掲注［30］，高山佳奈子文，8—9頁。