走出“离岛免税套代购不是走私”的认识误区

认识误区

 2022年上半年，全国海关缉私部门共立案侦办离岛免税“套代购”走私犯罪案件127起，案值2.9亿元，立案查办离岛免税“套代购”走私行为案件863起，案值0.6亿元。从数据可以看出，经过数轮“套代购”走私专项治理行动，海南离岛免税“套代购”违法犯罪的防制取得了显著的成效，但是治理形势仍然严峻。无疑，依法严惩依然是当前治理离岛免税“套代购”违法犯罪的一把利刃。

 当前惯称的“套代购”是“套购”与“代购”两种行为的总称。“套购”是指以牟利为目的，组织利用他人离岛免税购物资格和额度分散购买免税品的行为，是《中华人民共和国海关对海南离岛旅客免税购物监管办法》（以下简称《免税购物监管办法》）禁止的行为，同时也是目前刑事司法打击的重点。[]“代购”是指行为人利用自己的离岛免税购物额度为他人购买离岛免税品的行为，其包含两种情形：第一种是不以转售牟利为目的，单纯代亲友购买离岛免税品；第二种则是以转售牟利为目的，为他人购买离岛免税品。实践中，前者不以违法论处，故不在本文讨论之列，后者则属于《免税购物监管办法》明确禁止的违法行为。虽然“代购”一般不会单独受到刑事处罚，但其是“套购”必然依托的上游行为，因此，也是海关治理“套代购”的重点。

 一直以来，执法与司法机关均将离岛免税“套代购”以走私予以定性、处罚。在实践中，离岛免税“套代购”走私打击的重点通常是货主、组织者，构成犯罪的追究刑事责任，不构成犯罪的则处以行政罚同时叠加海关管理措施，这一做法也受到理论界的普遍认同。然而，随着进入刑事司法程序的案件增多，开始出现质疑离岛免税“套代购”行为走私定性的观点（以下简称“质疑论”）。有鉴于此，有必要一一予以澄清，为依法惩治“套代购”走私提供正确、严谨的支撑和依据，并为游客享受离岛免税购物政策提供正确的行为评估指南。

一、争议焦点

 质疑论的理由在于：离岛免税品属于“特定减免税货物”，根据《中华人民共和国海关法》（以下简称《海关法》）第82条第2款的规定，特定减免税货物的走私需具备三个要件，即行为人逃避了海关监管、造成偷逃税款的后果、具备擅自销售的资格，而离岛免税“套代购”行为不符合以上三个要件，故而其不具有走私性质。[]换言之，质疑论将离岛免税品当然视为“特定减免税货物”，并以此为逻辑起点，直接对标《海关法》第82条第2款的后续走私。但以上见解的逻辑起点即存在认识偏差，根据《海关法》第57条的规定，特定减免税货物的具体范围由国务院加以规定，通常包括三类：经济地区等特定地区进口的货物、三资企业进口的货物以及为特定用途进口的货物。由此可知，目前离岛免税品尚不能归入“特定减免税货物”之列，因此不能适用《海关法》第82条第2款，而应当适用《海关法》第82条第1款的通关走私、绕关走私的规定，根据《海关法》第82条第1款，走私行为需要具备“逃避海关监管”以及“偷逃国家税款”两个要件即可。下文分别展开论述：

二、“套代购”行为没有逃避海关监管吗？

 质疑论认为“套代购”行为不属于逃避海关监管的行为，理由有三：(1) 海关处罚“套代购”行为的依据是海关总署公告2020年第79号（下文简称“79号公告”）与财政部、海关总署、税务总局公告2020年第33号（下文简称“33号公告”），这两个文件因层级不够，不能作为行政处罚的依据；(2) “套代购”行为人只是离岛旅客的升级版，按照两个公告处理即可，而非走私违法行为或者违反海关监管规定的行为；(3) “套代购”行为人购买与销售的行为不属于《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》（下文简称《海关行政处罚实施条例》）中规定的逃避海关监管，擅自销售的行为。从以上理由可以看出，质疑论认为从处罚依据来看，认定“套代购”行为属于逃避海关监管的行为法律依据不足。概言之，现行依据（“79号公告”“33号公告”）层级不够，而层级够的法律（《海关行政处罚实施条例》）却没有明文规定“套代购”是逃避海关监管的行为，因此“套代购”只是违规行为，而非违法犯罪行为。然而，此观点产生于两方面的误区。

 一方面，对法律依据的误解，处罚“套代购”行为并非仅依据33号和79号两个公告，而包含公告指向的相关法律法规体系，“33号公告”是政策性公告，“79号公告”是法定性公告，二者共同指向的是《免税购物监管办法》，故《免税购物监管办法》才是规制“套代购”行为的具体规范，其效力层级是根据《海关法》制定的部门规章。此外，《海关法》以及《海关行政处罚实施条例》也均可以作为规制离岛免税“套代购”走私行为的直接法律依据，前者的效力层级是法律，后者的效力层级是行政法规。因此，不存在认定“套代购”是逃避海关监管的行为法律依据不足的问题。

 另一方面，理由偏离问题的核心，否定论把判断“套代购”是否逃避了海关监管的分析重心放到了两个公告的效力层级和擅自销售上，但始终未分析“套代购”行为人在事实上到底有没有采取违法的方式逃避海关的监管，而这才是问题本身。显而易见，“套代购”行为人利用瞒骗的方式，通过外观上“合法的形式”将本应该通过一般贸易方式进口征税的商品伪报成离岛旅客免税品，逃避了海关对离岛免税品的监管。因此，无论其手段如何都掩饰不了其逃避海关监管的行为本质。

三、“套代购”行为没有偷逃国家税款吗？

 质疑论认为“套代购”行为实际上没有造成偷逃国家税款的后果。其理由是，离岛免税店在核对无误后按规定销售免税品，即履行了海关赋予的监管货物的义务，购买后的免税品已不属于海关监管货物，对此海关已不具有监管权限，此时离岛旅客就没有了纳税义务，只有遵守两个公告的义务，既然没有纳税义务，那么就不可能造成偷逃税款的后果。其逻辑可以概括为：离岛免税品销售后即脱离海关监管，无监管则无纳税义务，也就不会偷逃税款。该逻辑存在三方面误区：

 首先，混淆了传统进口货物与离岛免税品“海关监管”的范围。不同于“口岸设防”的传统监管模式，海关对离岛免税品的监管在时间和空间上已经延伸，免税店和提货点都是海关监管区，因此免税品在免税店销售给顾客后即脱离了海关监管是对离岛免税品监管的误解。

 其次，对关税纳税人的理解有偏差。《海关法》第54条明确规定：“进口货物的收货人、出口货物的发货人、进出境物品的所有人，是关税的纳税义务人。”这里“进出境”的“境”指关境，即海关实施监管的空间范围。离岛免税品由免税店售出后，免税品仍在海关监管之下，购买者则属于《海关法》规定的进出境物品的所有人，故其可以成为关税的纳税义务人。虽然这里的物品被称为“免税品”，看似所有人无缴纳关税的义务，但该免税是有条件的免税，购买者不具备免税条件的情况下，缴纳关税的义务即产生。“套代购”者因为从购买之时即不符合法律规定的购买免税品的用途条件，于是便产生了缴纳税款的义务。除关税以外，离岛免税品还免除了关进口环节增值税，因此，作为增值税的纳税人，“套代购”者对离岛免税品的二次销售还偷逃了增值税。

 综上所述，离岛免税“套代购”本质上是走私行为，偷逃应缴税额10万元以上的构成走私普通货物、物品罪。当前司法实践重点追究领导者、组织者及积极参加者的刑事责任，对带货数额、次数较少，起次要作用的参与人处以行政罚的追责路径，体现了宽严相济刑事政策，符合罪刑法定以及处罚和教育相结合的原则，值得坚持和肯定。依法处罚违法犯罪的同时，还应当从预防角度及时引导群众走出“‘套代购’行为没有逃避海关监管、没有偷逃国家税款”等认识误区。