云南冷兰案中值得关注的几个程序法问题

关于云南丽江冷兰案，我们现在能够看到的原始资料不多。但好在有提起再审后第一审庭审活动的直播（以下简称“再审第一审”），可以通过庭审直播了解该案再审第一审的法庭审理情况。当然，庭审录像的录音效果不太好，基本上听不清法官在说什么。不过，被告人的陈述、辩护人的发言、公诉人的发言都还是比较清楚的。我们让学生帮助做了庭审的文字整理，因为时间比较匆忙，庭审笔录整理的错字比较多，但基本上不影响阅读和理解。我结合整理的庭审笔录，重点看了该案庭审录像的关键部分。当然，更希望能够尽快看到该案再审第一审的判决书。

刚才大家主要围绕该案的实体法问题讨论了正当防卫问题。我下面结合该案的程序法、证据法特点，谈几点认识，供大家讨论。

这是一起比较特殊的案件。从程序法、证据法角度看，这个案件有以下几个典型特点：

第一，在程序方面，这不是单纯的第一审案件，而是因再审抗诉而启动的再审案件；中级法院指令下级法院再审，下级法院按照第一审程序进行审理后，可以上诉抗诉的案件。但是，值得注意的是，作为再审程序的一部分，该案尽管因丽江中院指令下级法院再审而适用第一审程序进行审理，但该案本质上是一起再审案件：一个缓刑期满快10年的案件。该案发生在2006年6月23日；同年12月5日，永胜县人民法院作出2007永刑初字第001号判决。因此，这是一起距案发已经13多年时间、已经有生效判决12多年的再审案件。鉴于此，关于该案的讨论，不能不考虑原生效判决的既判力问题。其中，在该案中，与既判力问题密切相连的问题是：对于该案，检察机关是否有再审抗诉的必要？再审第一审法官的自由心证是否足以推翻原生效判决的既判力。

第二，在证据方面，我们要特别注意两点：一是，案件发生在密闭空间。在整个行为发生过程中，现场只有三个人：两个人是夫妻——当时是夫妻、现在还是夫妻；两个人是情人——死者已逝，逝者无言。因此，在该案中，现场除了死者和被告人，被告人的丈夫是本案唯一的目击证人。这种特殊的社会关系决定了，在本案中，根据言词证据定案极其困难，几乎是一项“不可能完成的”法律任务。这是我们需要注意的第一个证据特点，即密闭空间、死者无言。因此，即便在本案案发后的第一次审判时，要想根据言词证据查清当时的犯罪事实细节，都会存在相当大的难度，更遑论13年后的今天。当然，如果当时到场的警察能够充分挖掘本案的客观物证，如血迹的相对位置、细致的尸检、被告人的人身检查等，或许有可能把事实查得更清楚一下。但是，十三年后，借助实物证据查明事实真相只能是不切实际的奢望。

该案的第二个证据特点是：案发后，在场的人迅即报案、警察迅速到场。而且，案发后，先后有两拨儿证人到场：一拨儿是尾随冷兰而来的四个朋友——包括冷兰丈夫的哥哥、冷兰丈夫的姐姐和一起打牌的郭某夫妇。这几个人都与冷兰有较为亲密的社会关系。另一拨儿是被害人一方的证人——是因为死者父亲接到了女儿的电话，担心女儿的安危而让杨某、李某到场查看。这两个人到死者住宅的特殊原因，对分析被害人当时的情绪状况非常有帮助。

从庭审证据来看，上述人员到场的时间顺序是：冷兰的4个证人先到，而且是冷兰丈夫的哥哥报的警。警察到场之后，死者的两位朋友先后到场。该案案发时间在11点左右。冷兰到案后的第一次供述是案发当晚24:00；冷兰丈夫的第一次、第二次证言是案发当晚24:20分、24:30分。因此，该案从发生到形成言词证据，时间非常紧凑，基本上不存在“细想”的可能性。而且，从证据看，第一批证人到场后，大家还在忙着救治被害人；之后，警察很快就赶到了现场；再之后，就是被害人的两位朋友。由于从案发到形成言词证据之间的时间间隔非常短，因此可以做出这样的假设，即冷兰与几个有利害关系的相关证人之间，似乎不存在串供的机会。而且，从冷兰的案发后的表现来看，她根本想不到被害人会因为一刀毙命，所以，当时冷兰还在和亲友一起积极地对被害人进行救治。简言之，我想强调的是，本案从案发到警察到场、到形成各类言词证据，整个过程非常紧凑，串供或伪造现场的可能性不大。该案的时间节奏决定了该案言词证据的形成特征。

因此，在讨论该案件时，要注意该案上述两个证据特征：一是发生在密闭空间；二是证据的形成过程高度紧凑，最初的言词证据具有更强的说服力。

第三，除了上述法律特征，还要注意该案的社会学特征：这是一起涉及婚外情的案件。由此，产生两方面的问题：一是关于冷兰，我们不能简单地把她视为一个打斗者。而且，从该案件发生的背景和整个过程来看，她确确实实是婚外情的受害者。二是关于案发地点，刚才我特别强调，该案发生在一个密闭空间。在该案背景下，我们还必须看到，对于被告人冷兰而言，该密闭空间是一个完全陌生的场景。这是另外一个人的家，更详细的说是情敌的家。如果我们按主场客场进行划分，冷兰是在客场，而且是一个充满敌意的客场。所以在进行正当防卫分析时，我们需要注意这方面的影响。

总之，在讨论该案时，我们需要注意本案的三个特点：第一，程序问题。这是一起再审案件，我们需要注意原审判决的既判力问题。第二，证据问题。在该案中，被告人一方的证人有没有偏向性？肯定有。但是，从整个案件的证据形成节奏来看，本案言词证据的扭曲程度可能没有预想得那么大。第三，社会效果问题。这是因婚外情而引发的犯罪案件。这一特殊社会特征意味着，本案处理还涉及到婚姻、婚外情的社会价值导向问题。

立足本案的上述特征，我主要讨论两方面的程序法问题。一是，在该案中，是否存在再审抗诉的必要？再审程序中，要不要尊重原审判决的既判力。二是，在分析被告人的危害行为是否具有防卫属性时，在是否具有防卫属性“证据不足、事实不清”时，能否做不利于被告人的认定？也即，该案正当防卫的证明责任究竟应当由控方承担还是由辩方承担。

这是一起因再审抗诉而启动的再审案件。那么，本案是否具有再审抗诉的必要呢？

关于再审，《刑事诉讼法》第253条规定了五种启动审判监督程序的法定事由。值得注意的是，对于提起再审后的审判活动，不同的法定再审事由的法律含义却不尽相同。例如，如果是根据《刑事诉讼法》第253条第五项规定，以原审判人员——包括负责此前办理该案的警察、检察官——在办理该案件过程中“有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等行为”而启动的再审，那么，由于原追诉活动或审判活动受到了外界的不公正影响，重新启动再审的目的就是为了纠正此前诉讼活动的不公正因素。因此，在启动再审之后，原生效判决对于再审活动不仅不应当具有实质意义上的拘束力，相反，原生效判决恰恰是再审需要纠正的对象。例如，如果是因为扫黑除恶挖掘出来的案件——就像云南孙小果案那样，是通过打“保护伞”而挖出来的司法不公案件，那么，在启动再审之后，新的审理活动可以不考虑原审判决的既判力问题，而应当根据新的法庭审判重新作出新的判决。

但是，如果是根据《刑事诉讼法》第253条第二项规定，以“据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的”为由提起再审，那么，通过再审固然可以撤销原审判决，但是，新的审判活动却并非真正意义上的第一审，而需要判断现有证据是否足以推翻原生效判决的既判力，推翻原审判决既判力之后，是否能够根据同样的证据做出皆然不同的事实认定？

丽江冷某案发生在2006年。13年后，检察机关决定对该案提起再审抗诉。那么，检察机关再审抗诉的理由是什么呢？从本案启动再审后的庭审活动来看，检察机关并没有提出可以“证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的”新证据，也没有说原诉讼活动适用法律错误、有重大程序违法或存在枉法裁判等不公正现象。从检察官当庭发表的公诉意见看，检察机关再审抗诉的理由似乎是“据以定罪量刑的证据不确实、不充分”，或者说，该案是否应当认定正当防卫，主要证据之间存在矛盾。那么，问题是：就可能性而言，检察机关通过再审抗诉能否查清当时的犯罪事实？如果查不清楚，检察机关再审抗诉的意义何在？

现行刑诉法253条规定的法定再审事由，源于1996年刑诉法修改。值得注意的是，自1996年刑事诉讼法修改以来，在我国刑事立法政策上，有一个明显的趋势：这就是，立法者开始越来越明确地承认，在刑事诉讼实践中，一些案件事实根本无法查清楚。因此，在制度上，立法规定了存疑不起诉、存疑无罪判决；近年来，中央政法机关也越来越承认疑罪从无原则在司法裁判中的积极价值；在2012年刑诉法修改中，第236条明确规定，第二审法院认为下级法院没有查清事实而发回重审的案件，下级法院重审之后如果还是查不清楚，第二审法院不得再次发回重审，而应当按照疑罪从无的原则直接做出存疑无罪的判决。

回顾我国刑事诉讼法的发展历程，1979年《刑事诉讼法》基本上不承认案件事实会有查不清楚的可能性。当时的刑事诉讼法学理论认为，只要我们笃定信心、具有查明事实的热情，只要给办案人员更多的时间，我们就一定能够查明事实的真相。但是，随着我国司法实践经验的积累，我们的刑事法观念也逐渐发生了变化。现在，我们越来越多地承认，或者说不得不承认，在有些案件中，一些事实细节根本无法查清楚。所以，刑事诉讼制度对待“事实不清、证据不足”的现象也开始慢慢变得更加理性、更加宽容。

那么，如果将该案置于上述制度变化背景之下，我们就不得不去思考这样一个问题：即便原审判决在正当防卫这一重要事实的认定上，存在“证据不确实、不充分”的问题，或者说“主要证据之间存在矛盾”，那么，检察机关能不能通过再审的方式查清事实真相呢？——如果说，检察机关通过提起再审抗诉，依然无法查明本案相关事实情节的话，那么，在案件发生13年后遽然启动审判监督程序的法律意义何在呢？

通过再审抗诉指出原审判决在证据上、在事实认定上确实存在错误，但是，撤销原审判决之后，新的审判活动就能够查明事实真相么？——当然，如果有新的证据，也许有些许可能！刚才桐辉教授讲到了侦查实验。但是，就该案而言，做侦查实验可能都没用。在刚才讨论中，有发言人提出，再审法官心里肯定有这样的疑问：被害人为什么要跑到厨房两次呢？——对此，谁能知道其原因呢？被告人能知道吗？在场的目击证人能知道吗？——死者无言；其他目击者的解释都只能是一厢情愿的个人猜测。其实，在我们的日常生活中，有太多时候，我们可能根本无法知晓别人（哪怕是最亲近的人）行动的真实动机或原因。我们所说的“原因”只是我们的个人猜测而已。

即便抛开被害人有没有去过厨房两次的争论，即便承认被害人手里拿着菜刀，但是，又怎么证明是谁先从空手厮打升格为持刀伤人的呢？很显然，在本案中，被告人先持刀，还是被害人先持刀，对于行为性质的法律判断有着至关重要的意义。——我的意思是，对于这些存在多种可能性的事实细节，在没有新证据的情况下，仅仅根据现有证据，凭什么说原审生效判决的事实认定一定是错的，而再审第一审的证据判断就一定是对的呢？在比较前后两个法官的证据评价时，我们怎么可以忽视原审生效判决的法律拘束力呢？

从再审第一审情况来看，在庭审过程中，检察机关根本没有提出任何新的证据；在法庭审理中，检察机关只是根据“原生效判决所依据的证据材料”重新论证被告人的行为不构成防卫过当。如果说检察机关的抗诉理由是原审判决认定防卫过当“证据不足”、“主要证据存在矛盾”，那么，在证据体系没有实质性变化的情况下，检察机关主张不构成正当防卫，不是同样属于事实不清、证据不足么？

因此，以原审判决事实不清、证据不足提起再审抗诉时，检察机关首先要自己掂量掂量，你能不能解决现有证据之间的矛盾？如果不能，除非为了被告人利益而抗诉，否则，通过再审抗诉动摇原审判决的既判力的正当性何在呢？——如果抗诉之后，依然是一个事实不清，证据不足的案件，那么，提起再审抗诉又有什么现实意义呢？

根据第一审判决可以看出，第一审法院也认为，经过重新审理，根据现有证据不足以证明被告人构成正当防卫。那么，此时，对于正当防卫问题，应当由谁负举证责任呢？

《刑事诉讼法》第51条规定，“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。”因此，由检察机关对于直接决定罪与非罪的基本构成要件事实负举证责任，是刑事法学界的一般共识。但是，对于是否构成正当防卫，是否也应当由检察机关承担证明责任，则存在一定争议。

然而，根据我国证明标准的规定，这一问题似乎也并非没有规则可循。证明责任与证明标准是一对相互依存的概念：当证据达到证明标准时，负有证明责任一方才能够卸下立法规定的证明责任。关于证明标准，《刑事诉讼法》第55条规定规定，“证据确实充分”要求控方对于指控的犯罪必须做到“定罪量刑的事实都有证据证明”，而且，必须达到“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”的程度。据此，我们可以得出两点结论：第一，检察机关不仅要证明定罪事实，而且还必须证明量刑事实。第二，对于定罪量刑事实，辩护方提出异议时，只需证明到存在合理怀疑的程度即可。即只要存在合理怀疑，就意味着检察机关的犯罪指控还没有达到“排除合理怀疑”的程度。

就本案而言，辩护方认为构成防卫过当，只要有证据证明这种可能性、能够产生这样的合理怀疑就够了；此时，是不是正当防卫以及是否构成防卫过当的说服责任最终还在于控方——否则，也就意味着，检察机关关于定罪量刑事实的证明，还没有“排除合理怀疑”，还没有达到证据确实充分的要求。

很显然，在原审生效判决认定为构成防卫过当的情形下，控方必须能够以“证据确实充分”的证据证明本案不构成防卫过当、不构成正当防卫，否则，根据现行法关于证明标准的要求，也就意味着控方指控尚未符合证明标准的要求。就此而言，本案再审第一审判决显然违背了刑事证明责任的基本要求，在控方指控尚未达到证明标准的时候，就遽然认定控方的指控事实。

有论者认为，该案判决本质上是法官自由心证的问题。我不同意这种看法！在再审第一审程序中，法官当然享有证据评价的权力。但是，我一再强调，这是一起再审案件；在证据体系没有发生实质性变化的情形下，推翻一个生效判决并就事实问题得出截然相反的结论，其正当性何在？生效判决的稳定性何在？

在我看来，本案的真正问题是：在证据体系没有发生实质辩护的情形下，再审程序的法官能不能根据自己的自由心证去推翻一个已经发生效力的判决所认定的事实，能不能根据事实不清证据不足的自由心证推翻一个生效判决认定的事实？——这才是该案再审判决的症结所在。

在本案中，表面上看，是再审法官自由心证与原审法官自由心证谁更接近真实的问题。但究其实质，在就前后两次审判的自由心证进行比较时，我们却不能忘记，这里还有一个既判力问题。因此，这里的关键不是哪个自由心证更接近真实，而是，再审法官的自由心证能否推翻原审生效判决的既判力问题。或者说，再审法官是否有足够理由推翻原审生效判决的问题。试问，面对同样的证据体系，难道距案发13年后的再审法官更接近案件事实？凭什么说再审法官的证据评价就一定优于原审法官的证据评价呢？按照这样的逻辑，是不是再搞一次再审，法官是不是又可以做出一种事实认定呢？按照这样的逻辑，既判力制度还有什么用呢？

因此，我们不能一方面以“原审判决事实不清证据不足”为由，撤销原审生效判决；另一方面又允许法院根据一模一样的证据，以事实不清、证据不足为由做出截然相反的事实认定。本质上讲，在本案再审程序中，真正的问题是：再审法院是否有足够的理由撼动一个生效并执行完毕的法律判决？再审法院推翻原审生效判决的既判力是否具有充足的正当性？

关于缓刑能否折抵刑期的问题，我认为这是一个伪命题。首先，就缓刑而言，尽管我们刑法理论上把它视为刑罚的执行方式，但它本质上不是“刑罚”的执行方式，而是刑罚执行方式的变更。根据我国刑法规定，缓刑的基本含义是：“暂停执行原判刑罚”；“缓刑期满，原判刑罚不再执行”。换句话说，对于判处缓刑的案件，原判刑罚根本没有执行，当然不存在折抵的问题。

有论者认为，缓刑期间被缓刑人必须遵守一定的法定义务，人身自由受到了一定的限制。因此，建议可以考虑把此前履行完毕的缓刑期折抵刑期。但是，值得注意的是，根据我国刑事诉讼法规定，取保候审人也必须遵守一定的法定义务，而且，根据刑事诉讼法第71条规定，取保候审人需要遵守的法定义务甚至比被缓刑人的法定义务更多、更严苛。但是，刑事诉讼法学理论一般认为，取保候审的时间不折抵刑期。

从表面上看，撤销缓刑改判实刑，被缓刑人似乎受到了两次惩罚。但是，我们必须考虑再审改判的功能是什么。再审改判意味着原审判决确有错误。也就是说，原审判决的缓刑原本就是被告人不应该享有的法律利益。对于被缓刑人而言，缓刑不是一种制裁，而是一种“不当利益”——如果再审改判实刑，也就意味着，被缓刑人之前享受的缓刑是一种“她原本不该享有、不该得到的利益”。总之，再审旨在纠正原审判决的错误。因此，在再审改判实刑后，被缓刑人当然不能因为前一个错误判决享有了某种不应有的法律利益（缓刑利益），反过来又以此（获得缓刑利益）为由，要求折抵刑期——作为纠错程序，再审制度就是要解决你原本不应该享有缓刑利益的问题；此时，判断的标准是，在缓刑期间，被缓刑人固然在事实上确实受到了某种人身自由的限制，但问题是，她原本应该受到更严厉的人身自由限制才对啊！

来源：中外刑事法学研究

吴宏耀：中国政法大学教授