周振杰教授和赵春阳博士以“帮助信息网络犯罪活动罪”为关键词，截止2021年1月4日，经过对北大法宝案例搜索平台上关于本罪的1081份判决书的全面统计分析，大致描绘出了本罪司法适用的宏观图景。
第一，从总体概况上来看，本罪总体上呈现出案件量逐年增加，犯罪主体以自然人为主，案件地域主要集中在华东及华中地区，行为类型主要是支付结算。
第二，在定罪方面，分析了正犯（帮助犯）认定情况和明知认定情况。在正犯（帮助犯）认定上，本罪在司法实践中占比较高的帮助对象数为3人及以下，大多数行为人与正犯行为人之间不存在意思联络。在正犯行为的性质上，犯罪行为占绝大多数。司法实践中对于本罪是否能够成立共同犯罪的问题上争议较大。在明知的认定上，“确实知道”的被告人和“可能知道”的比例相近，据此可以认为司法实践就明知的内容采取的原则是“可能知道”这一较低标准。就司法解释规定七种认定明知的具体情形，司法实践并不经常明确引用，特别是接到举报后不履行法定管理职责的情节并无一例。
第三，在量刑方面，经统计，违法所得数额和支付结算数额体现出有较高的极大值拉高平均值但整体数值偏低，在量刑情节上坦白和认罪认罚占据多数，从重情节占比少等特点。在量刑情节中，坦白的运用效果最不明显。违法所得数额和支付结算数额虽然对于自由刑和罚金刑的平均量刑存在影响，但对于是否判处缓刑不存在明显影响效果。
基于上述统计分析，周振杰教授和赵春阳博士总结了本罪在司法实践中的三个困境。第一，在定罪方面，司法机关对本罪具体犯罪构成的认识存在较大差异，导致定罪量刑上存在显著差异。第二，在具体的行为类型上，本罪在实践中以支付结算行为占绝大多数，广告推广行为占比较低；从正犯行为上看，网络诈骗行为占据绝大多数。这一情况是否背离立法者初衷，使本罪的部分规制功能有所减损值得讨论。第三，本罪在实践中存在量刑不均问题，罚金刑处断存在较大差异。在缓刑的适用上，从轻量刑情节并未得到司法机关的充分考量。种种不规范现象有违反《刑法》第5条规定的罪责刑相适应原则，进而有影响刑罚预防功能发挥之虞。周振杰教授和赵春阳博士对这三个困境依次提供了解决路径。
首先在定罪问题上，周振杰教授和赵春阳博士建议通过司法解释明确采用“正犯化说”与“可能知道”的观点，为司法实践提供统一的定罪原则。如上所述，就本罪的性质存在肯定说与否定说的观点。本罪犯罪链条比较复杂，被害人也具有不特定性，网络犯罪不同环节人员之间往往互不相识，没有明确的犯意联络。否定说以正犯行为构成帮助犯为前提，在我国刑法不承认片面共犯、在共犯的成立上要求意思联络确实存在的前提下，依照“否定说”也就不能依照本罪加以处罚。相较于“否定说”，“肯定说”更有利于定罪。尽管“正犯化说”提出本罪行为人往往采取“一对多”的帮助形式，其本身具有较大的社会危害性与实践情况产生了矛盾。但本罪所规制的行为在实践中往往以犯罪链条中的重要一环乃至于决定性的一环的形式出现，而共犯理论难以对其周延，同时其也具备了相应的类型化特点，从打击犯罪严密刑事法网的角度而言，有理由将其从帮助行为中独立出来。
从帮助犯正犯化的角度而言，由于本罪行为已经脱离了相应的正犯行为而于刑法分则之中被单独的予以类型化的规定，因而对于本罪的成立而言，就并不必然要求行为人确实知晓正犯行为为何，即明确“明知”的具体含义为“可能知道”。
其次，在行为类型问题上，技术支持和支付结算是实践中主要的两种行为方式，在一定程度上体现出偏离立法原意的倾向。因为本罪的设立初衷是规制“利用信息网络技术对于犯罪行为实施帮助”的行为，而实践中司法机关对于本罪的把握倾向于“帮助利用信息网络实施犯罪”的行为。鉴于在实践中监管机关往往难以面面俱到地监督相应主体发布信息是否涉及违法犯罪行为，周振杰教授和赵春阳博士建议尽快在信息网络犯罪中引入刑事合规制度，要求相应的互联网服务提供者自身建立有效的犯罪预防机制，避免自身向具有犯罪可能的行为人提供帮助行为，如建立有效的犯罪信息筛查机制，及时删除其经营的互联网产品、服务中可能包含的网络犯罪广告信息，并以之为认定刑事责任的基础。以《网络安全法》为代表的一般法律中对网络运营者明确提出了义务要求，这构成了在信息网络犯罪的刑事处罚中引入刑事合规制度的规范基础。
最后，在量刑问题上，周振杰教授和赵春阳博士认为由于本罪行为人实施帮助行为后往往并不参与正犯行为分赃，且对于正犯行为的具体性质、形式、内容缺乏认识，因此以违法所得数额为基础量刑是一种较为符合罪刑相适应原则的刑罚处断方式。此外，在实践中要进一步规范本罪的缓刑适用，提升其中从宽量刑情节的作用，包括认罪认罚、自首、坦白、立功等情节，做到类罪类判，实现量刑均衡。
来源：法律适用
周振杰，教授
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