如何认定“脱离他人占有的遗忘物”

分歧意见：本案争议焦点是刘某行为应该评价为盗窃行为还是侵占行为，关键在于两点：第一，涉案手机是否可以认定为脱离他人占有之遗忘物；第二，刘某是否具有盗窃的主观故意。

第一种意见认为，刘某的行为应该评价为盗窃行为。

理由在于：（1）涉案手机应属于网吧管理和控制之物。虽然网吧是一个公共空间，但就每个电脑机位而言，始终处于网吧管理员的监控之下，进入网吧使用电脑的顾客都必须实名登记，且网吧有监控录像，电脑桌、椅亦属于网吧管理人员的控制范围。即使手机是其他顾客遗忘在电脑桌、椅上的，网吧工作人员也同样具有保管的职责。因此，刘某不能未经网吧管理者同意就将手机秘密拿走。刘某的行为符合盗窃罪的特征。（2）刘某非法占有他人财物意图明显。首先，刘某主观上并不能确定手机是遗忘物。其次，周某在离开网吧不久就想起手机，迅速返回寻找，不存在对手机长时间失去控制的情况。刘某在讯问笔录中也供认是贪念，由此可见，刘某盗窃他人财物的意图明显。

第二种意见认为，刘某的行为应该评价为侵占行为。

理由在于：（1）涉案手机属于遗忘物。刑法理论中对遗忘物定义为“非基于他人本意而脱离他人占有，他人没有放弃所有权，偶然由行为人占有或占有人不明的财物”。周某将手机遗忘在座椅上离开，手机就已脱离了周某的占有。虽然刑法承认在一定场所内的财物，所有权人丧失占有时，可以转化为场所管理者占有，但对场所有特定的要求，比如场所要封闭、人员流动不大、有明确的管理人。本案中，网吧是相对开放的空间，人员流动较大，网吧管理者对进入的人员并不实行严格管理；从社会常理判断，网吧不是可以安全放置个人物品的场所，属于公共空间，因此，网吧管理者在被害人将手机遗忘后并不取得对手机的占有。（2）刘某只有侵占的故意。盗窃罪与侵占罪同属刑法“侵犯财产罪”一章的罪名，行为人主观都有非法占有的目的，但侵占罪非法占有的是遗忘物。刘某虽在供述中称被害人“离开了电脑，不知道去了哪里，不知道是否离开网吧”，但也供述“我知道这手机肯定是我边上的那两个人落下的”“我还给媳妇发了微信说我捡了一部手机”。同时由监控视频可知，刘某是在被害人离开后，自己要离开时才发现并拿走手机，其主观上认为该手机为他人的遗忘物。因此，刘某的行为属于将他人遗忘物占为己有，是侵占而非盗窃。

评析：笔者同意第二种意见。

具体理由如下：

盗窃罪的行为对象是他人占有的财物，而侵占罪的行为对象是代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物。盗窃罪只能由故意构成，成立盗窃罪，要求行为人认识到自己所窃取的是他人占有的财物。成立侵占罪，要求行为人明知是他人的遗忘物或者埋藏物而不法据为己有。本来是他人占有的财物，但行为人误以为是遗忘物或者埋藏物而取得该财物的，属于抽象的事实认识错误，只能认定为侵占罪。因此，判断财物由谁占有、是否脱离占有，以及行为人主观认识的内容，是判断行为成立盗窃还是侵占的关键。

本案中，涉案手机系脱离周某占有之遗忘物。遗忘物指的是非出于占有人或所有人本意，偶然失去其占有的财产。财物是否为遗忘物应当依据财物占有人或所有人遗落该财物时的主客观事实进行判断。具体到本案就是，周某离开网吧时是否已经失去对涉案手机的占有与控制。当财物已经在时空上与其占有人或所有人分离，且失去占有或丧失控制是由于占有人或所有人主观上忘记时，则应认定该财物为遗忘物，而遗忘的时间长短并非主要判断因素。因为，如果判断某种行为是否成立犯罪取决于被害人记忆力的强弱，不具合理性，而且当被害人开始不知道遗忘于何处，后经回忆记起该物所在位置，则行为由无罪变有罪，则更加不合常理。本案中，涉案手机因周某忘记拿走而遗落于网吧，刘某获取手机时周某已经结账下机离开网吧，此时，显然涉案手机已失去了周某的控制，应当认定为遗忘物。

涉案手机不因物主遗忘而转由网吧经营者看护或者占有。2002年国务院发布实施、2016年第二次修订的《互联网上网服务营业场所管理条例》对互联网上网服务营业场所规定了一定的登记、管理和巡视制度，但网吧的管理职责主要是针对网吧的安全、上网秩序及制止违法行为等方面，并未规定对于顾客的财物负有看护和管理的责任与义务。而且，根据社会一般观念，在网吧上网顾客的财物需由财物占有者本人妥善管理，网吧并非可以安全放置个人物品的场所，网吧亦不对顾客丢失财物负有赔偿责任。因此，网吧不同于住宅等封闭空间，其在本质上仍属公共场所，具有开放性、不特定性。因此，在周某丧失对涉案手机的占有时，手机并不能转由网吧占有。

刘某不具有盗窃的主观故意。盗窃罪只能由故意构成。成立盗窃罪，要求行为人认识到自己所窃取的是他人占有的财物。本案中，刘某主观上认为该手机是周某或其朋友遗忘在网吧的，其主观心态是如果有人找就交还给失主，如果没有人找就自己用，说明刘某在拿走涉案手机时并不具有盗窃的主观故意，而是一种对他人遗忘物的占有心态，其与一般盗窃行为的主观心态是有区别的，既非临时起意盗窃，亦非专门到网吧借机行窃。而且，刘某事后很快退还了涉案手机，也是对其拿走涉案手机时主观心态的反映与印证。本案中，刘某拿走手机的具体行为确有秘密性，但获取财物的手段只是一种行为方式，其本身并不能决定案件的性质，行为方式必须与主观方面相结合才具有判断案件性质的意义。盗窃行为是一种秘密取财的行为，但并非所有秘密取财的行为都是盗窃行为，正常人由于贪利心理想要获得财物都会采取不易被人发现的方式，如在大街上看到地上有100元人民币，先用脚踩住后趁没人发觉再拾取等。综合本案具体情节，不宜认定刘某具有盗窃的主观故意。

综上，笔者认为刘某的行为不构成盗窃罪，而应被评价为侵占行为；由于刘某并无“拒不交出”手机的行为，且涉案金额未达到侵占罪的追诉标准，故亦无法认定刘某构成侵占罪。