论共同正犯之违法所得没收

 近年来，刑事案件涉案财物处置的问题得到诸多关注，实务界与理论界大多意识到传统刑事司法对财物处置的疏忽问题。随着《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》等文件的印发，规范层面的涉案财物处置程序逐渐步入正轨。在理论的构建上，学者依据我国刑事司法实践，总结并提出了刑事诉讼“对物之诉”的裁判理论，为更好地适用实体规范提供了程序性的保障。

 然而，刑法上有关涉案财物的规范仍存在检讨的空间。《刑法》第64条关于违法所得没收的规定，在处理共同犯罪问题时，往往因缺乏责任的指引而陷入困境。尤其是对共同正犯宣告违法所得没收，其结果就是“移植”民事责任理论指导刑事司法。纵使在违法所得没收的效率上有一定利好，但嫁接在错误理论上的规范不免产生更多问题。

 本文首先明确所研究的共同正犯违法所得没收的基本范畴，并对实践中可能出现的问题作简要介绍；其次，展示实践和理论中存在的没收类型及其理论背景；再次，分析违法所得没收程序的性质及没收在处理共同正犯问题时的理论学说，同时指出既有研究的不足；最后，提出以具有事实上的支配权限为没收要件的完善路径。

一、共同正犯违法所得没收之现状与问题

     《刑法》第64条规定犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。实践中，司法机关对违法所得的处理往往较为笼统，尤其是处置共同正犯的违法所得时，对各行为人的实际所得一般不加以区分，作统一没收处理。

（一）违法所得没收的基本范畴

 刑事法领域所称违法所得，系指通过实施犯罪而直接或间接产生或获得的任何财产。违法所得的对象主要包括犯罪行为所得之物及作为犯罪行为的报酬。实践中主张对违法所得作扩大解释，“犯罪分子违法所得的一切财物”应理解为犯罪分子在整个犯罪过程中违法所得的所有财物，包括构成犯罪的行为产生的财物以及犯罪行为以外的其他违法行为所得财物。如构成贪污罪的行为人同时收受了他人数额较小的财物，收受财物的行为虽不构成受贿罪，但该行为人违法所得财物的范围既应包括贪污所得，也应包括收受他人的财物。（4〕尽管在规范中还存在“犯罪所得”“犯罪收益”“非法所得”等称谓，但实际上，概念区分的意义并不大，主要是使用者用语上的习惯，其共同所指都是在刑事案件中行为人获得的不法利益。

 值得注意的是，虽然违法所得必须依附在刑事不法行为之上，但该行为不以具备犯罪构成要件的有责性为必要。因此，违法所得即指行为人通过实施符合犯罪构成要件该当性与违法性的行为所获得的一切财产性利益。

 一般来说，没收是指将原本不属于国家所有的财物，强制性地无偿收归国有、上缴国库。为区别作为财产刑的没收，理论上将没收分为一般没收与特别没收。前者以《刑法》第34条为基础，指剥夺犯罪行为人的合法财产所有权，不论该财产与犯罪是否具有关联性，均予以没收；特别没收系《刑法》第64条所称没收，是指仅将与犯罪有密切关系的特定物收归国有，也称特定没收或限制没收。本文所称没收皆指特别没收。

 此外，我国《刑法》第 64 条对违法所得没收设置了“追缴”“责令退赔”“返还被害人” “没收”等具体程序，其中追缴与责令退赔是互为补充的程序。就程序运行的角度观察，追缴、责令退赔与返还、没收之间应有其适用的界限，但具体区分无论在相关立法还是实践中均不明确。争议的焦点在于，追缴作为被频繁使用的概念，其效力是终局性的处理措施还是仅具有程序性的意义。

 尽管理论上对这些术语的使用仍存在可讨论的空间，但对犯罪行为人来说，并无适用上的差异。适用违法所得没收时，其表现出的效果均为对行为人占有或曾经占有的不法利益的剥夺，不论中间程序如何推进、终局程序如何处置，都不会对行为人产生影响。囿于本文讨论的重点在于违法所得与共同正犯行为人的关系问题，故暂不区分没收、追缴、责令退赔及返还被害人，均以没收论之。

（二）共同正犯的违法所得没收存在的问题

 共同正犯违法所得的没收往往涉及两人以上，刑法通过因果关系理论将犯罪结果归属于所有行为人，导致实践中宣告没收违法所得时亦不对行为人的具体所得加以区分。加之刑事司法主要以定罪为核心，通常以概括的方式计算、处置违法所得，由此产生部分行为人承担的没收数额与实际所得严重不符的现象。

 与个人犯罪不同，对共同正犯违法所得的没收必然涉及财产的事实分配问题，实务中常常误用因果关系理论将违法所得问题置于犯罪结果归属问题中，一并作出模糊处理。例如，在共同贪污受贿案件中，“个人贪污数额”或“个人受贿数额”，指的是各行为人实施贪污受贿行为涉及的犯罪总额，而对行为人除按照犯罪总额定罪处罚外，还有必要考虑分赃的数额大小，即行为人实际所得赃款、赃物的多少。实务中往往忽略了共同实施贪污受贿犯罪之后的分赃问题。在共同正犯的情形下，通常认为各正犯都是相互利用他方的行为，应共同为法益侵害负全部责任。因此，对于共同正犯中各行为人的犯罪数额，有力的主张是“总额说”，即犯罪所得的总额也是各正犯的犯罪所得额。在这样“总额说”支撑下的实践做法，固然具有相当的操作便利性，但若检视单个的行为人，不免存在违法所得“超量”或“免除”的情况，事实上的违法所得被理论工具拟制为了“法律上的违法所得”。

（三）存在问题的原因

 1. 刑法理论的误用

 共同犯罪的立法与理论所解决的问题在于将不法事实归属于哪些行为人的参与行为，聚焦在犯罪构成要件的该当与违法阶层。共同正犯是判断构成要件符合性的工具模型。在共同正犯的场合，由于各正犯行为人相互利用、补充其他人的行为，使自己的行为与其他人的行为成为一体导致了结果的发生，故己结果归属于每一个行为人。共同正犯理论解决的是犯罪的结果归属问题，但规范评价的结果并非完全等同于自然事实的结果，而应是属于构成要件要素的结果——成立某一具体犯罪所必须具备的结果。不属于构成要件要素的结果——即不是成立犯罪所必须具备的结果，这种结果是否发生以及轻重如何，不影响犯罪的成立。例如，甲、乙共同盗窃丙的财物，甲窃得1万元、乙窃得2万元。共同正犯理论将“破坏他人对财物的占有”这一属于盗窃罪构成要件的结果作为一个整体观察，归属于甲、乙二人。而甲、乙二人和窃得财物间的关系以及财物的具体数额（达到成立犯罪的标准即可），因不属于构成要件要素的结果，不是理论观察的对象。正因为司法实践中将属于构成要件要素的结果与不属于构成要件要素的结果相混同，导致了在共同正犯违法所得没收时，行为人对超出构成要件要素的结果部分也承担责任，并由此产生“连带责任”的问题。

 2. 刑事诉讼程序的缺失

 实体刑法是规定犯罪的法律要件及其法律效果的规范，而刑事诉讼法的首要任务是获致一个依照实体刑法的正确裁判。因此，诉讼程序的关注点自然也落在犯罪成立问题上。尽管部分犯罪的成立须以行为人有所得为要件，但其仅作为构成行为不法的因素，违法所得本身的法律关系不是程序所关注的重点。当前我国刑事立法缺乏相关财物处置举证责任、证明标准的规定，侦查机关疏于证据的收集，公诉机关怠于行使没收建议权、公诉权，都可能导致涉案财产的错误处置。尽管2012年《刑事诉讼法》建立了独立运行的违法所得没收程序，代表着我国刑事诉讼对财物处理的程序由附属走向相对独立，但囿于程序适用范围的有限及其所处的起步阶段，尚未能对财物处置问题进行全面的程序性保障。而实际上，在独立没收程序之外的普通刑事诉讼程序中，越来越多的刑事案件牵涉到涉案财物的处置问题。违法所得没收更是刑事案件不可回避的环节，以财物处置为核心的诉讼程序是保障正确裁判的必然要求。学者将这类诉讼类型化为“刑事对物之诉”，在这类诉讼中，物的法律关系是直接证明对象，与之相适应的证明标准也应区别于一般刑事诉讼的排除合理怀疑，而适用优势证明标准。

二、共同正犯违法所得没收之经纬考察

 实践中对共同正犯违法所得的没收一般作连带处理，但理论上仍存在不同的没收类型，这些没收类型大多出自实践经验，并参考了民事法的相关规范。

（一）共同正犯违法所得没收的类型

 共同正犯违法所得没收的类型，并不是一个学理上的概念，而是对实践中司法机关没收违法所得时不同处理方式的划分。正因为其由司法实务创设，故在概念的精度上，仍有加以修正的空间。之所以产生不同类型的没收，是因为司法机关向共同正犯宣告违法所得没收时，对行为人之间责任承担的关系问题存在不同处理方式。而这一责任承担的应然如何，包括德国、我国在内的刑法或刑事诉讼法都没有明文规定。立法者对这一问题保持缄默，似乎是有意留待学说与实务见解补充发展。在没有明确刑事法规范指引下的违法所得没收的类型，主要以是否适用连带责任为划分依据，是一定程度上借鉴民事责任承担方式的结果。

（1）绝对连带说。该说认为在共同犯罪中，各行为人都应对共同犯罪行为所获得的违法所得承担连带责任。即共同正犯因相互间利用他人的行为以实现犯罪，本着部分实行全部责任的原则，对违法所得的没收，各行为人均应负责。连带没收是应实践之需要，由实务发展而来的没收类型，其典型形式如在集团犯罪案件中，集团成员对共同犯罪所得财物均需负责，司法机关得以对任一参与实行的集团成员宣告连带没收违法所得。

 连带说被广泛运用于司法实践有几点原因：第一，基于共同参与责任形成之引用，共同正犯被认为对犯罪结果负全部责任，亦即采用共同责任的观念。第二，为避免重复没收，即通过连带没收的宣示，使其效力及于所有的行为人，不需要、也不能再对个别行为人以整体违法所得没收进行宣示，否则即会发生重复处罚的危险。通过连带责任的方式，有利于避免对于每一行为人都为一次总额的没收，而形成不法利益剥夺的重复。第三，连带没收为司法机关或被害人提供了更平稳、简单的求偿方式。第四，连带没收将个别行为人给付不能的风险转嫁给其他行为人，由他们去共同承担。因为要求行为人连带负担其中一人给付不能的风险，比要求法益已经无端受到侵害的被害人独自承担此风险的观点更具合理性。

（2）共同没收说。共同没收说也称区分说、限制连带说。共同没收说以违法所得没收性质上属类似不当得利之衡平措施以及利得在于何人依事实上之（共同）处分权为断，作为类型区分及共同没收之理论出发点，并于共同处分权范围内采部分肯定说。具体来说，共同没收说指在对共同正犯违法所得没收时，原则上根据其实际获得的违法所得分别没收。所谓实际获得的违法所得，是指各人对所得有事实上的处分权限。如果共同正犯各成员内部间，对于违法所得分配明确时，则依个人实际分配所得没收；如共同正犯成员对违法所得并无处分权限，自然不予没收；各共同正犯成员对于违法所得共同享有处分权限时，则应负连带没收之责任。

（3）限制平均分配说。该说指在共同正犯违法所得没收时，根据行为人实际违法所得对其宣告没收，如不能查明其内部分配，则推定其为平均分配，对无法查明的部分采平均没收。“限制平均说”与前文所称“共同没收说或限制连带说”类似，都是将两种责任承担的方式相结合的做法。在此类没收中，“限制说”以行为人的实际所得为没收宣告，在无法查明行为人之间的分配状况时再以连带或平均的方式为替代，这样更符合实践和逻辑的运行。尽管有学者提出原则上适用连带，能查明时按各行为人实际所得没收的观点，但并未对“限制说”的顺序进行深入探讨，也导致其观点呈现前后不一致的情况，故本文认为仍应以多数观点定义“限制说”。

 限制平均分配说在理论上参考了民事规范中的“份额不明时推定相同”的观点，但该观点易陷入刑事司法程序的困局：推定平均的结果很可能会使行为人在违法所得问题上承担更多责任，与刑法基本原则相抵牾。事实上，在以集团犯罪为代表的共同犯罪中，各行为人的实际所得常常相差悬殊，采用平均的观点亦违背经验事实。除“平均”这一方式本身存在理论上的疑虑外，在实践中面对人数众多的集团犯罪案件时，集团人数尚不能查清，导致除数不明，更无法算出行为人平均分摊多少。故限制平均分配说虽有利于司法机关对行为人以明确的数额作出宣告，但可能造成的与现实的割裂不容小觑。

（二）民事规范理论指导下的没收与刑事司法的扦格

 以连带没收为代表的违法所得没收程序，其理论主要来源于民法上对责任类型的划分。民事责任根据主体数量的不同，划分为单独责任与共同责任。行为人为一人的承担单独责任；行为人为多数的，则应当承担共同责任。根据行为人所实施的侵权行为的性质不同，共同责任又可以分为连带责任、按份责任或补充责任。我国《民法典》第177条、第178条同样规定了按份责任与连带责任的含义：按份责任指能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。连带责任的规定为，权利人有权请求部分或全部连带责任人承担责任；连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

 实践中，没收时要求各行为人承担“连带”或“推定平均”责任的观念，即蕴含在民法所规范的多数人责任中。共同犯罪违法所得没收借鉴了民事责任承担中的部分理论，似乎对司法机关推动程序运作的进程具有一定利好，但仅将这一孤立的制度“移植”进刑事程序，忽略了民法理论自身的体系保障，不免造成适用上的困难。共同正犯违法所得类型的划分，是建立在民法中责任类型划分的思维基础上的结果。但由于刑事责任强调法益保护，具有对行为的非难和预防展望的机能，而民事责任则注重损害填补和恢复。实务仅借鉴了连带、平均这一责任的分类方式，却未能深刻说明没收与民事责任之间的差异。

下面试举两例，以“连带”和“平均”责任说明其适用的问题所在。

 1.连带责任的内部效力——追偿权

 在民事连带责任中，实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。刑事法规范中虽无此指引，但对共同正犯依照前述程序连带没收违法所得后，行为人对超过自己实际所得部分的追偿，在理论上应属正当。尽管德国法院通过援引德国民法典直接肯定了此观点：数行为人中之个别行为人就算可能因为连带债务责任受到比自己实际上所得数额更高的没收宣告，但行为人有权利对于其他共同行为人依照连带债务内部求偿的规定行使其权利。但反对观点认为，虽然形式上受到比实际所得更多没收的共同正犯可以基于连带债务关系向其他共同正犯求偿，但现实上这种内部求偿权落实的可能性微乎其微。且不说刑法规范与民法规范根本没有实现关于没收后追偿问题的对接，实践中，更是变相加重了个别行为人的责任，以国家暴力为后盾的司法机关都无法没收的财物，让行为人自行追偿显然不具有操作可能性。

 2.按份（平均）责任的外部效力——债的部分消灭

 民事责任的外部效力理论对没收产生的影响，体现在难以兼容协商性司法程序上。作为新型刑事诉讼模式的刑事和解制度，使得原本建立在国家与被告人两造对抗基础上的传统刑事诉讼理论受到了前所未有的挑战。同样受到影响的，还有实践多年的违法所得没收程序。在司法实践中，司法机关将被追诉人是否与被害人达成和解协议或者赔偿被害人损失，取得被害人谅解，作为“认罚”的体现，是从宽处理的重要考虑因素。

 在共同正犯违法所得没收时，如果被害人与行为人就部分违法所得达成和解协议，对其他行为人会如何产生效力，亦缺少规范的指引。例如，甲、乙、丙三人共同窃得被害人丁价值 3 万元的财物，三人对财物的具体分配数额不明。后被害人丁与行为人甲达成和解，表示不再要求甲赔偿。此时乙、丙对违法所得没收应当如何分配？“平均说”的问题在于，行为人是否可以在总额范围内任意与被害人达成和解？如果不可以，那是否限制甚至剥夺了行为人和解的机会？如可以，那么行为人对剩余金额的部分要不要负责？如果仍然要以“平均”的份额为基准计算，那和解则失去了意义；如果无需以“平均”的份额计算，那行为人将在事实上取得计算其余行为人违法所得份额的决定权，如此的结论显然存在问题。

三、共同正犯违法所得没收之性质分析

 刑法是规定犯罪行为要件及其法律效果的规范，法律效果的表现形式为刑事制裁措施，其实质是对犯罪行为的否定评价与对犯罪人的谴责，某种措施能否成为法律效果的表现形式，关键在于是否体现了国家对犯罪行为的否定评价与对犯罪人的谴责。这种评价与谴责是一种限制、剥夺犯罪人权益的措施和对犯罪人的生活、名誉产生不利反应的措施。为有效没收共同正犯的违法所得，剥夺不法利益，首先应当明确没收作为刑事制裁措施的性质。没收的性质决定了对参与犯罪的行为人没收的正当性，不同性质的制裁措施在适用上有其特定的要求。如认为没收是刑罚，则需以犯罪构成要件该当、违法与有责为前提；保安处分则无需考虑责任要件；具有独立法律效果的制裁措施则可能与犯罪构成理论相隔甚远。

（一）违法所得没收的法律性质

 违法所得没收制度的性质有刑罚说、保安处分说及其他法律效果说等观点。尽管当前刑罚说已为主流观点所否认，但以刑罚说为支撑的对没收类型的分析仍有助于我们明确没收的性质。

 1. 刑罚说与保安处分说

 一般认为，作为主要刑事制裁手段的刑罚是以责任为根据的，而保安处分是以行为人实施犯罪的危险行为为根据的。前者是对犯罪行为之责任的非难，后者则是为排除特定行为人将来再次犯罪，系以未来的危险性为基础。虽然两者都是以存在犯罪行为为基本适用前提，但是刑罚以行为人具有非难可能性为要求，行使保安处分则以符合比例原则为主要考量。根据犯罪阶层理论，刑罚的适用必须满足构成要件该当、违法与有责，没有责任就没有刑罚；而保安处分，则仅需以构成要件该当与违法即可，有责性不是适用保安处分的主要判断依据。

 刑罚说的观点认为，违法所得没收程序是在规范上对犯罪行为人的否定。没收犯罪行为人的违法所得，将造成犯罪行为人财产被剥夺的痛苦，具有鲜明的刑罚色彩。此外，将没收视为刑罚亦有利于依罪刑法定原则保障行为人权益。保安处分说的观点认为，如果没收的财产价值过低，那么刑罚说的观点就毫无意义；当违法所得被第三人取得时，由于刑罚的效力仅限于行为人，则无法对第三人作出有效的没收；从比较法看来，意大利、希腊等国家刑法均明确了没收的保安处分性质。故违法所得没收采保安处分说更为合适。

 2. 其他法律效果说

 其他法律效果说主要包括了独立刑事制裁措施说、民事赔偿手段说、不当得利衡平措施说、多元说等。

 独立刑事制裁措施说的观点认为，违法所得没收不同于刑罚，未必会对被没收人造成财产上的恶害，其本质是对犯罪所得及所生之物或利益的剥夺，在作用对象上是以行为之整体关系为适用客体，故其定位应当是一种与刑罚并行的独立法律效果。民事赔偿手段说的观点认为，刑事违法所得没收具有民事赔偿之性质，类似于法国知识产权案件中的“补充性罚金”及税收案件中的没收财产；美国不以有罪判决为前提的刑事“对物”诉讼等。不当得利衡平措施说的观点认为，德国法规范中关于违法所得没收的规定，因不以有责性为前提，且没收的对象包含行为人以外的第三人，使没收无法被解释为单纯的刑罚或保安处分，因而普遍认为违法所得没收是一种准不当得利的衡平措施。多元说的观点认为，违法所得没收的性质具有多元性，兼具刑罚与保安处分，或刑罚、保安处分与其他独立法律效果。

 尽管违法所得没收性质的学说繁多，但部分观点存在明显的交错，故综合主要学说的观点，对其类型化后主要存在两种思路：其一，是对犯罪行为的直接非难，由此对犯罪行为所产生权利侵害关系的否定性评价。该种方式主要是以刑罚为核心，以保安处分等强制性手段的交替运用为补充。其突出特点为对行为的强制，亦即对于不当为、不应为而为之的责难。在这种思路下建构的违法所得没收，主要表现形式仍为对行为人的谴责，行为人的财产被正当化的国家干预行为处置，行为人由此产生的痛苦。其二，是对因犯罪行为而产出的附带效益的剥夺，主要包括为完成犯罪而使用的特定物以及因犯罪所取得的利益等。此种剥夺附带效益的制裁措施，针对的并不是应受非难的恶行为本身，而是附随于行为或由行为所创设的利益。对该类附带效益予以制裁，依靠既有的刑罚等强制性手段难以应对。故有必要明确一种以剥夺利益为核心的刑事制裁思路，以避免出现行为人通过犯罪创设出利益的吊诡现象。

（二）没收性质对认定没收方式的影响

 制度的构建需要理论的支撑，没收共同正犯违法所得时，没收的性质在根本上影响着程序实施的方法和有效性。

 1. 刑罚说的违法所得没收

 持违法所得系刑罚的观点的学者认为，实践中对共同正犯进行连带没收，是因为误用了共同犯罪理论。从共同犯罪结果归属理论来说，各行为人对犯罪结果负全部责任并不意味着应当对没收承担连带责任。虽然依据部分实行全部责任原则，犯罪结果应当归属于所有行为人，但该原则仅被用于犯罪构成理论中客观不法阶层的判断，由于刑罚的宣告是以构成要件该当、违法以及有责性为前提的，不存在所谓的“共同责任”，故连带没收与刑法的责任自负理论存有矛盾。

 刑罚说学者还从量刑的角度进行了分析。将违法所得没收确定为刑罚后，对行为人没收的数额即属于刑罚的裁量问题。量刑的根据除作为构成要件的犯罪事实外，还应当考虑自然意义上的犯罪情节。共同正犯违法所得没收的特有情节在于，行为人取得的违法所得必然经过了一定的分配，忽略分配情节而以笼统的量刑方式作出连带没收的宣告，不免有恣意之嫌。

 为应对实践中难以查清的分配事实，刑罚说学者引入量刑基准的理论，通过对量刑裁量权的分析，实现有效没收。其所依据的主要是量刑基准中“幅的理论”。其认为从形而上的观点来看，由于构建事实与责任完全对等的刑罚是不可能的，因此只要违法所得没收的分配数额属于可裁量的范畴，应当将对各行为人宣告的数额交予法官，在合理的幅度范围内作出决定即可。

 2. 独立法律效果说的违法所得没收

 尽管在保安处分说看来，违法所得没收仅需依据客观不法阶层为条件，又因在客观不法阶层已经通过部分实行全部责任原则，将犯罪结果归属于所有行为人，故得以连带没收。但持独立法律效果说的学者认为，即使行为人对犯罪事实具有现实的共同性，且从犯罪事实所创设或取得的不法利益亦基于此种共同性的基础而生，但不法利益的存在本身才是剥夺的基础，故不能以共同参与关系对所有行为人为共同剥夺。由于是否适用“部分行为全部责任”的原则没有明文规定，不能用部分行为全部责任的归责原则来认定共犯的连带追缴责任，如果遵循连带追缴，对获利少的一方造成过度处罚，有悖于特别没收的本意。违法所得的没收针对的是不法获利本身，“部分实行全部责任原则”仅是犯罪因果性的判断，各共同犯罪人应负的刑事责任应分别承担。

 不难看出，持独立法律效果说的学者认为，即便共同正犯应对全部结果负责，但违法所得没收与“结果归属”无关，仍需从没收程序直接作用的对象出发，确定违法所得本身与行为人的法律关系。显然，独立法律效果说已经与犯罪构成的逻辑演绎保持了一定的间隔，犯罪行为与结果的归属不再是没收程序关注的主要问题，其目标在于对物的直接剥夺。

 但问题在于，既然已经将犯罪结果归属于所有行为人了，也认定每一个行为人都需对该结果负责，却又不依据该结果宣告没收，而是突然另起一套话语逻辑，转向从“物”的角度重新检视没收的对象，不免让人感到思维之“跳跃”。本文认为，独立的法律效果说仍未说清部分实行全部责任原则在共同正犯违法所得没收中不发挥作用的原因。

（三）部分实行全部责任原则适用之澄清

 规范评价不同于存在论的判断。如果结果归属于行为存在争议，则应从规范的角度限定犯罪结果是否真的实现。而所谓部分实行全部责任原则，正是指在共同正犯的场合，由于各正犯者相互利用、补充其他人的行为，使自己的行为与其他人的行为成为一体导致了结果的发生。因此，即使只是分担了一部分实行行为的正犯者，也要对共同的实行行为所导致的全部结果承担正犯的责任。部分实行全部责任原则所要处理的问题，在于通过确认单个行为满足构成要件符合性的基础上，仍具有互补性，将犯罪的结果归属于所有行为人。就犯罪构成理论而言，该原则将结果置于各行为人之下的目的，在于确认行为的共同性，以作为认定构成要件该当与违法的共同评价基础。但共同的客观违法阶层并不意味行为人的刑事责任也相同。依据刑法理论，责任阶层的认定，仍旧遵循罪责自负原则，不存在“责任共同”的要求。在共同实行的情形中，部分实行全部责任原则仅能得出所有行为人均需对其共同参与的行为承担责任，至于责任的种类、幅度等仍需分别确认，而非以部分实行全部责任的概念涵盖。

 实践中主张连带没收的原因，正是根据部分实行全部责任原则，得出各行为人应当对全部结果负责的结论--即各行为人对全部违法所得负责，因此得以对其宣告连带没收。但是，持这种主张忽略了规范论结果归属与存在论因果关系的区别，部分实行全部责任原则作为规范层面的对结果归属的评价原则，不同于存在论因果关系理论所连接的自然结果。因果关系是原因与结果的经验判断问题，是基于存在论的事实判断。结果归属则是基于规范目的的规范判断，是对规范事实——即构成要件事实的评价。连带没收错误地把“自然事实的结果”当作是“规范评价的结果”，将本不属于构成要件要素的“自然事实的结果”归属于所有行为人，并因此陷入违法所得没收的困境。

 共同正犯是指二人以上共同故意实行犯罪的情况，刑法理论通过部分实行全部责任原则将犯罪的结果归属于所有行为人。即基于规范的评价，将行为创设的不法结果归属于所有共同正犯。但此处所称不法结果并非自然事实的结果，而应是经规范评价后的构成犯罪所必须具备的结果，即属于构成要件要素的结果。该结果的作用在于满足构成要件客观不法阶层的需要，以达到成立犯罪的要求。而自然事实的结果，即构成要件之外的结果，由于不影响犯罪的成立，故不属于部分实行全部责任原则所评价的对象。事实上，在严格遵循“设问--定义--涵摄--结论”步骤运用司法三段论时，非构成要件要素的结果自然地被排除在分析体系之外，归属于共同正犯的只可能是属于构成要件要素的结果。在违法所得没收程序中，尽管没收的对象产生于不法行为，但与犯罪成立与否无涉，违法所得的自然状态决定了没收的限度。试举一例说明：甲、乙二人共同盗窃丙的财物，甲窃得 1 万元，乙窃得 2 万元。本例中，通过部分实行全部责任原则，甲、乙共同对全部结果负责，作为构成要件要素的结果即丙失去对财物的占有。因为在盗窃罪中，数额不是构成要件的要素，故3万元并非属于构成要件要素的结果。实践中，连带没收说的问题正是将“甲、乙取得3万元占有”的结果错误地归属于各行为人，对甲、乙以连带之宣告没收违法所得。

 因此，由于共同正犯所制造的结果仅指结果归属理论所评价的规范结果，故即使是不以有责性为要件的保安处分，也无法直接依据部分实行全部责任原则对共同正犯作出连带没收的宣告。

（四）小结

 无论是已被主流观点否认的违法所得没收刑罚说，还是保安处分说，都不能直接依据共同犯罪理论对违法所得进行连带没收。违法所得没收的本质是对财产的剥夺，其目标在于剥夺犯罪行为人因犯罪取得的利益，无需以犯罪构成理论对行为规范评价的结论为依据，行为人的刑事责任、行为的危险性均不对违法所得没收产生影响。因此，违法所得没收很难被融入以刑罚和保安处分组成的双轨制刑事制裁措施。

 基于上述分析，本文认为违法所得没收的性质应为具有独立法律效果的程序，该效果类似民事规范中的不当得利制度——将问题的焦点集中在违法所得的存在状态；其任务在于对因犯罪行为而产出的“效益”的剥夺；与犯罪构成理论保持一定的间隔，是刑事法领域的不当得利衡平措施。尽管缺乏规范意义上的不当得利返还请求权，但其实质是国家通过刑事程序，以公法上请求权的方式，取回因犯罪而创设的利益，使得被破坏的法秩序得以恢复。

 在这种思路下，共同正犯之不法行为的关联性，也仅起到辅助判断“物”的事实状态的工具作用。对违法所得进行没收，无需援引部分实行全部责任原则，只要从违法所实际存在的关系着手，确定违法所得的客观范围及支配其的主体。

四、 共同正犯违法所得没收之完善路径

 违法所得没收的目的在于矫正因犯罪导致的利益不法分配，使之恢复到犯罪之前的状态。没收的对象以各行为人实际取得的违法所得为限，对违法所得有支配权限的共同正犯应承担连带责任。实践中，应从立法与司法层面有效保障违法所得没收程序的运行。

（一）以不当得利衡平为理念的逻辑起点

      “任何人不因不法行为获利”作为古老的法律格言，包含着任何人不能通过刑事犯罪行为获取利益的基础法理。不当得利制度的机能在于调整秩序与排除利益。违法所得的没收，应当与传统的刑罚论保持适当的距离，其理论的任务应从对行为的分析转变为对物上关系的厘清。因此，以“剥夺行为人因犯罪而取得的利益”为规范目的的违法所得没收程序，是一种准不当得利衡平措施。

 以剥夺利益为目的的违法所得没收，其理论基础不同于传统的刑罚论。刑罚的目的与作用，主要存在报应与预防两大路线。刑罚的程度是建立在犯罪行为的危害程度和行为人再犯的危险性基础上的，关注的是犯罪行为及其产生的效应。对利益的剥夺无需以行为人成立犯罪为基础，只需要存在符合构成要件中的刑事不法行为即可。违法所得没收的侧重点在于被剥夺的利益本身，利益在被“生产”出来后即具有了独立的存在品格，行为的可受非难程度和危险性不会影响违法所得利益的多少，利益的具体存在关系是判断剥夺与否的主要因素。

 尽管刑法通过特定的理论工具将不法的结果归属于共同正犯，违法所得没收亦是建立在不法行为创设的结果之上，但被用于评价不法归属的结果与作为没收基础事实的结果不同，前者仅在犯罪构成理论中发挥作用，而没收的对象则是自然意义上的利益存在结果。故只有以对事实上的不法利益的剥夺作为制度的内在逻辑，才能推导出正当有效的运作模式。

（二）以事实上的支配权限为实体要件

 与一般违法所得没收相比，共同正犯进行违法所得没收的特殊之处在于，当违法所得状态不明时，没收宣告的具体对象应如何确定，即共同正犯间责任承担问题。

 与犯罪构成体系一样，为了保证理论的有效实现，违法所得没收也遵循相应的实践步骤。还有学者从主、客观两个方面提出了连带没收的基本要件。尽管这些理论存在些许差异，但都认为拥有“事实上的支配（处分）权限”是确定行为人获得违法所得的关键要素。在共同正犯违法所得没收中，当多个行为人拥有支配权限时，则可以对其连带没收。

 1. 事实上的支配权限之含义

 在刑法上评价行为人是否获得违法所得，不能也无法直接适用民法有关物权效力进行判断，而应以事实上的支配权限为依据。所谓事实上的支配权限，不完全等同于民事规范中的事实支配。民法中所称事实支配，是与法律支配相对应的、共同组成支配权的概念范畴，是指对客体的事实控制，其最为典型且必须具备的标志是代表“事实上之力”的直接占有。对此，须注意以下两点。

 第一，没收中所称“事实上的支配权限”应作必要的扩张。扩张并非为了赋予其更新颖的解释，而是因刑法与民法术语体系的不同导致了词义的不对等。由于犯罪行为人无法取得规范意义上的财产权利，故在没收领域天然地不存在“支配权”，然而民法中的法律支配不应被排除在“事实上的支配权限”之外，否则难以实现违法所得没收的有效性。例如，在犯罪集团中，作为集团底层的行为人暂时取得了违法所得的占有，但该集团一贯的犯罪形式是所有违法所得均须立即上缴，再由集团首要分子进行“二次分配”。在这种情况下，没收宣告的对象应为犯罪集团的首要分子而非普通成员，此即所谓的“过水财”问题，尽管作为普通成员的行为人暂时地取得了事实上的直接占有，但其仅作为占有辅助人，不能形成对物的支配，真正取得“支配权”的是集团的首要分子。

 第二，事实上的支配权限只要“有过”即可。与民法规定支配权的目的不同，支配权是根据作用对民事权利划分的结果，支配权的作用主要体现在对客体的控制及实现客体对主体的利益上。例如物权作为支配权，主要表现为权利人能够依据自己的意志占有、使用其物。民事规范侧重于阐释支配权的行使内容，而没收中则侧重于观察行为人是否“有过”事实上的支配权限，目的仅在于将其作为没收的构成要件。在前述例子中，当集团的首要分子将违法所得“分配”后，被分配的部分，仍需对其进行追偿。换一种思路来看，“分配”正是其行使支配权限的具体体现。不过，对该部分违法所得，亦需要对被分配者同步没收，此时则形成连带没收。

 2.连带没收是“事实上的支配权限”之自然结果

 传统理论的连带没收，错误地建立在规范意义的结果之上，这种属于构成要件要素的结果在完成犯罪构成的评价之后即当退出逻辑的审查，没收的依据应当是自然意义上违法所得的存在状态。当确定自然意义上的结果后，再对事实上的支配权限进行审查，如多个行为人同时对部分违法所得拥有支配权限，则这些人应当共同对该部分违法所得负责，承担连带责任。

 有学者认为连带没收的还需具有主观上的“具备取得共同处分权限的合意”， “若主观上仅有帮助作用，例如帮忙运输假冒注册商标货物的货车司机，其显然没有但对代收货款的共同处分权限”。然而，主观方面的考察会使得没收程序又回到繁乱的处境，支配权限仅需依据客观事实状态判断即可。

 首先，“具备支配权限的主观条件”当然地蕴含在“客观上具备事实上的支配权限”之中，无需理论再加以重复；其次，考察“共同”这一因素对判断违法所得的状态无实际意义。所谓“共同”即指每一个行为人都有支配权限，从而形成了“共同”权限，这仅是一个汉语语义的表达。而前述学者所举的例子，其问题在于未能明确事实上的支配权限之含义，司机仅是货款的占有辅助人，客观上从未取得过事实上的支配权限，故无需考察其主观状态。

 因此，连带没收相对于一般的违法所得没收，仅仅是因为考察事实上的支配权限这一要件时，出现了行为人的“竞合”，导致“竞合”的行为人连带负责的现象。

 3.“事实上的支配权限”可能导致的“假”超量没收

 超量禁止原则，系源自罪责原则的理念，认为刑罚之处罚，不得逾越其所为行为的不法与可罚范围，亦即不能高于行为人所应承担刑事责任的范围。然此一原则除适用对于行为人制裁的刑罚外，亦适用于对犯罪本身不法利益的剥夺，亦即对于不法利益的剥夺，不得逾越所取得或所衍生之不法利益的总数。由于行为人对违法所得的处分，可能导致同一财产被“多次没收”，由此产生违法所得没收之宣告超过实践违法所得总额的超量没收。试举一例，甲、乙共同盗窃丙的财物，甲窃得 1 万元、乙窃得 2 万元，后甲、乙将 3 万元重新分配，各得1.5万元。根据事实上的支配权限思路，本案应对甲宣告1.5万元违法所得没收，对乙宣告2万元。如此一来，没收总额为3.5万元，似有违超量禁止原则。不过，由于甲、乙对后分配的 0.5 万元都有支配权限，故对甲宣告没收的1.5万元中， 1万元系单独宣告， 0.5万元系与乙连带没收之宣告；乙的2万元宣告中，亦有 0.5 万元的连带没收。因此，并不会产生超量的情况。

（三）以刑事对物之诉为程序保障

 实体法的实现有赖于程序法的保障。我国刑事诉讼在传统上偏重依法追究犯罪人的刑事责任，实践中“重人身权利、轻财产权利”的现象较为突出。但随着实践对诉讼理论的提出的挑战和质疑，出现了相对独立于被追诉人刑事责任判定的对物处置程序，学者将其成为“对物之诉”。对物之诉特有的诉讼标的为对涉案财物的处置程序，由此促成刑事司法裁判的多元化状态，并使得涉案财物处置程序被纳入诉讼化的轨道。共同正犯违法所得没收程序的有效运转，有赖于程序的支撑保障。

 在审判前，应妥善处理被害人与行为人的和解问题。在确定了以事实上的支配权限为准则的没收程序后，行为人与被害人对违法所得达成的协商、和解不会对其余行为人产生“不利”危害，应当允许出于真实意思的和解。由于不再以行为为没收的依据，被害人与个别行为人达成合意，并不会导致其他行为人支配权限的消灭。如甲、乙共同盗窃丙的财物，甲窃得 1 万元、乙窃得 2 万元，甲、乙将 3 万元重新分配，各得 1.5 万元。后丙与甲达成了和解，免去了0.3 万元的财产返还。此时，应当对甲宣告 0.7 万元的单独没收，0.5 万元的连带没收；对乙仍宣告 2 万元的没收，其中 0.5 万元的连带没收。如此既保证了甲的和解权利，也不会对乙产生不利影响。

 在审判程序中，违法所得的事实状态自然是审判的中心，故相对独立的审判阶段是对物之诉区别于传统诉讼的重要环节。同时证明标准也应当有所区分，对违法所得的状态的证明，因无涉犯罪构成，无需到排除合理怀疑的标准，只达到优势证据即可。此外，裁判文书的表述应当明确清晰，概括式、模糊式文书应当避免。事实上，现行文书之所以缺乏执行力，并非审判人员有意为之，在没有前程序的过程控制下，只得采取笼统式的处置方式。

 在审判后，应保障行为人追偿权的有效行使。连带没收后的追偿权，系因各行为人自然状况的不同，实际承担违法所得没收后产生的。实践中，追偿权的实现异常困难，一方面本就无相关法律的指引；另一方面，追偿权的请求权顺位较后，相对案外人和被害人来说，更不得以追偿权为由优先主张合法财产的返还。故对于连带没收可能造成的“负面效应”应加以重视，唯有建立规范有效的对接程序，方能使行为人通过司法途径进行追偿，保持违法所得没收程序的完整性。

结语

 尽管当前规范尚未对违法所得没收的责任承担方式作出规定，但实践中已是无法回避的问题。刑法是犯罪人的大宪章，违法所得没收作为刑事法律后果的承担方式，其实质是对利益的剥夺而不是对行为的非难。对共同正犯一律宣告连带没收，不免造成超量剥夺，无形中加重了行为人的责任。纵然传统的连带没收为司法实践带来了程序便利，但建立在恣意、懈怠上的便利不是长久之计。以物的处置为核心的刑事司法，除不断完善程序的结构外，更应从实体规范上厘清含义，避免滋生理论矛盾。