以有无实际获取资金判断“重复投资”是否计入犯罪数额

　　一是收回本金及利息后，将本金和利息再次投入非法集资活动中，应将本金和利息累计计算为非法吸收公众存款犯罪数额。本金属于集资参与人自有的资金，根据《意见》规定，集资参与人收回本金后再次投入非法集资活动中的应累计计算犯罪数额。争议在于，集资参与人获取的利息往往也属于“非法所得”，将“非法所得”投入到非法集资活动中，能否被视为集资金额？根据最高法、最高检、公安部2014年发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。”实践中，大部分非法吸收的公众存款都是“借新还旧”，即用后吸收资金来偿还前面吸收的资金及利息，所支付利息被认定为违法所得而“应当依法追缴”。国务院2021年发布的《防范和处置非法集资条例》第25条第2款规定：“任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益”，参与非法集资活动获取的利息自然也不应当属于个人合法财产。笔者认为，非法集资犯罪中应予惩治的是行为人非法吸收社会资金的行为，根据货币“占有即所有”的权属原则，集资参与人的资金来源不应影响对非法集资犯罪数额的认定。因此，“重复投资”的范围应当既包括收回的本金，也包括收到的利息或回报，即只要是集资参与人再次拿出资金进行投入，就应认定为行为人的集资数额。

　　二是集资参与人在资金到期后，未取回本金和利息，而使用到期的本金和利息重新签订合同进行滚动投资的，未取回的本金及利息不应重复计入犯罪数额。非法吸收公众存款活动中，行为人为延长集资资金的使用时间和兑付时间，会劝说集资参与人续签合同，将未兑付的本金或本金加上到期利息再次投入非法集资活动中，且可能进行多次滚动投资，造成在集资参与人并未再投入资金的情况下、账面上显示的集资金额为实际资金的两倍甚至更多的结果。此种情形下，笔者认为续签合同的本金和利息不应当计入犯罪数额，反复的滚动投资只应计算一次性投入的本金。因为非法吸收公众存款惩治的核心还是行为人向社会公众非法吸收资金的行为，反复的滚动投资与实际吸收资金的危害性并不等同。根据最高检公诉厅2017年发布的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第12条规定：“投资人在每期投资结束后，利用投资账户中的资金（包括每期投资结束后归还的本金、利息）进行反复投资的金额应当累计计算”，以及从前述《意见》规定来看，都是将收回本金或回报后再投入的情况计入犯罪数额的。因此，没有收回本息而继续投资的情形就不应计入犯罪数额。最高法于2021年对2010年发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进行了修订，新增第6条第1款规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算”，未细化条件，对没有规定的事项，应按《意见》规定适用，将重复投资累计计算的前提限定为收回本金或利息。

　　三是集资参与人在资金到期后，未取回本金和利息，又加上自有资金而进行重复投资，其追加的自有资金应计入犯罪数额。在既包括原有未取回本金和利息，又包括追加投入资金情况下，追加投入的自有资金属于非法集资行为人向集资参与人新吸收的资金，行为人吸收资金的数额和体量随之增加，增加部分应作为新的犯罪数额认定。此外，如果集资参与人在投资期间按期收到利息，到期后在本金未取回的情况下，追加自己平时所得的利息作为本金继续投入，按照前述第一种情形，无需审查追加所得是否属于参与非法集资活动所得利息，只需将追加的资金计入行为人新的犯罪数额。同时，对该集资参与人而言，其损失金额应按照实际的投入金额减去所有回报进行计算，以避免一些不合理情况发生，如集资参与人在重复投资下计算的损失大于其实际损失，甚至所获回报已超过实际投入却仍显示其存在损失的情况。

　　因此，笔者认为，非法吸收公众存款罪惩治的对象是行为人向社会公众非法吸收资金的行为，非法吸收的资金数量越大，社会危害就越大，吸收资金应以是否实际获取资金为判断标准。无实际资金的吸收，则无犯罪数额的累计，如果仅有合同签订而未有实际资金吸收的，不应重复计入犯罪数额；反之，只要实施了实际收取资金的行为，即使该资金是集资参与人前期收回的本息，也应累计为行为人的犯罪数额。