贿赂犯罪最新司法解释总置评

一、贿赂犯罪司法解释的沿革

 在我国刑法中，司法解释具有准法律的功能。因为《刑法》规定相对来说是较为抽象的，尤其是在贿赂犯罪的定罪量刑主要依赖数额和情节的情况下，通常《刑法》都没有具体规定数额和情节，因此，司法解释就起到了提供法律细则的作用。随着《刑法》的修订，不断出台相应的司法解释，由此形成《刑法》与司法解释之间的配套，为司法实践提供了惩治贿赂犯罪的法律根据。由此可见，在我国司法实践中司法解释是贿赂犯罪定罪量刑的重要法律根据。

 1979年我国《刑法》在渎职罪一章规定了受贿罪、行贿罪和介绍贿赂罪，在立法当时这些犯罪都还较为少见，因此，《刑法》规定相对简单，只是描述了这些贿赂犯罪的行为特征。此后，随着我国改革开放，经济领域的贿赂犯罪日益严重，在这种情况下，1988年全国人大常委会通过了《补充规定》，该《补充规定》对受贿罪和行贿罪以定义的方式作了规定，为司法机关正确认定受贿罪和行贿罪提供了较为明确的法律根据。尤其是，《补充规定》还对收受回扣、手续费等经济受贿行为作了明确规定，并且细化了受贿罪的量刑标准。为了执行《补充规定》，最高人民法院、最高人民检察院在1989年11月6日出台了《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》，《解答》对贿赂犯罪的有关法律规定进行了具体的解释。例如，《解答》对受贿罪中利用职务上的便利进行了界定，指出：“受贿罪中‘利用职务上的便利’，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。‘职权’是指本人职务范围内的权力。‘与职务有关’，是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，应以受贿论处。”这一解答对受贿罪中利用职务便利这一要件进行了较为具体的描述，将较为抽象地利用职务上的便利区分为以下三种情形：（1）利用本人职权；（2）利用本人职权或者地位形成的便利条件；（3）利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益。这些司法解释的规定，不仅为司法机关认定贿赂犯罪提供了具体规则，而且还为此后贿赂犯罪立法奠定了基础。

 及至1997年《刑法》修订，在参考贪污贿赂犯罪的单行刑法和司法解释的基础上，形成了《刑法》分则第八章贪污贿赂罪。该章规定的特点是将贪污罪和贿赂罪合并规定，列为一章。这样的立法体例明显受到《补充规定》的影响，可以说是《补充规定》的法典化。尤其是，1997年《刑法》在对受贿罪的处罚上采取了依照贪污罪的规定处罚的立法例，由此彰显了对受贿罪计赃论罪的特征。这种规定正是源自《补充规定》，因为《补充规定》对受贿罪依照贪污罪的规定处罚，在此基础上，又对根据受贿行为使国家利益或者集体利益遭受重大损失的后果进行了补充性的规定。在1997年《刑法》施行以后，最高人民法院、最高人民检察院多次颁布司法解释，对贿赂犯罪的定罪量刑问题作了具体规定。其中，较为重要的是以下四个司法解释。

 1. 2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》

 严格来说，《纪要》不是正式的司法解释，但对于指导刑事审判工作具有重要意义，具有准司法解释的性质。《纪要》虽然是对经济犯罪的规定，但其中第3条专门对受贿罪作了规定，内容涉及对利用职务上的便利的认定；为他人谋取利益的认定；利用职权或地位形成的便利条件的认定；离职国家工作人员收受财物行为的处理；共同受贿犯罪的认定；以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定；涉及股票受贿案件的认定。这些问题，都是受贿罪认定中的疑难问题，《纪要》对此的具体规定使对这些疑难问题的认定有法可依，从而在司法实践中发挥了重要的作用。

 2. 2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》

《意见》主要对各种新型受贿犯罪的认定问题作了具体规定，这些新型受贿行为是指：（1）以交易形式收受贿赂问题；（2）收受干股问题；（3）以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题；（4）以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题；（5）以赌博形式收受贿赂的认定问题；（6）特定关系人“挂名”领取薪酬问题；（7）由特定关系人收受贿赂问题；（8）收受贿赂物品未办理权属变更问题；（9）收受财物后退还或者上交问题；（10）在职时为请托人谋利，离职后收受财物问题等。《意见》对以上受贿罪认定中的疑难问题如何正确适用法律作了明确规定，对于惩治这些新型受贿犯罪提供了法律根据。

 3. 2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》

 在我国刑法中，商业贿赂是贿赂犯罪的一种特殊类型，除国家工作人员受贿罪，以及单位受贿罪、向国家工作人员行贿罪之外，还包括非国家工作人员受贿罪。商业贿赂主要发生在经济领域，其犯罪主体既包括国家工作人员，又包括非国家工作人员。为了惩治商业贿赂犯罪，《意见（二）》对商业贿赂的定罪量刑问题作了具体规定，内容涉及：（1）医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中的受贿犯罪；（2）学校以及其他教育机构中的国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中的受贿犯罪；（3）依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中的受贿犯罪。除上述规定以外，还对商业行贿犯罪等也作了规定。这些规定，对于惩治商业贿赂犯罪具有重要的指导意义。

 4. 2013年1月1日实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

 《解释（二）》是对行贿罪的较为系统的司法解释，因为在以往贿赂犯罪的司法解释中，虽然都涉及行贿罪，但由于这些司法解释规定的重点是受贿罪，因此，对行贿罪的规定较为简单和零碎。《解释（二）》则对行贿罪作了较为全面的规定，内容涉及行贿罪的定罪数额与量刑数额、行贿罪中的谋取不正当利益的认定等问题。

 在关于贿赂犯罪的司法解释不断出台的同时，立法机关通过刑法修正案的方式，对贿赂犯罪作了修改和补充。例如《刑法修正案（七）》增设了利用影响力受贿罪；《刑法修正案（九）》增设了对有影响力的人行贿罪。此外，《刑法修正案（九）》还对贪污受贿罪的法定刑作了重大调整，这主要表现为以下方面：（1）贪污受贿罪数额标准的修改。在1997年《刑法》中，对贪污受贿罪规定了具体的数额标准，即5000元以下且情节较重、5000元以上不满5万元、5万元以上不满10万元、10万元以上，分别对应两年以下有期徒刑或者拘役、1年以上7年以下有期徒刑、5年以上有期徒刑以及10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。而《刑法修正案（九）》废除了贪污受贿罪的具体数额标准，而代之以数额较大、数额巨大和数额特别巨大，分别对应于3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这三个量刑档次。（2）对贪污受贿罪规定了特别的从轻、减轻或者免除处罚情节。我国《刑法》总则规定了自首、立功和坦白等从轻、减轻或者免除处罚的情节，对于所有犯罪都是适用的，对贪污受贿罪也不例外。《刑法修正案（九）》对贪污受贿罪的从轻、减轻或者免除处罚情节作了单独的规定。根据这一规定，凡是具有如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生情节的，根据犯罪情节轻重分别可以获得从轻、减轻或者免除处罚。（3）对贪污贿赂罪判处死刑缓期执行期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释的规定。以上三项内容的修改，充分体现了对贪污受贿罪的宽严相济的刑事政策。

 《刑法修正案（九）》颁布以后，对于贪污受贿罪的刑法修订亟待进行司法解释。尤其是《刑法修正案（九）》对贪污受贿罪的数额标准的修订，需要通过司法解释进一步明确贪污受贿罪的定罪量刑的数额标准。最高人民法院、最高人民检察院在《刑法修正案（九）》颁布以后，就紧锣密鼓地进行了司法解释的起草工作。因为这一司法解释不仅涉及对贪污受贿罪的定罪量刑标准的把握，而且同时还牵动其他相关职务犯罪的数额标准，因此需要慎重对待。正是在这种背景之下，2016年《解释》得以出台。2016年《解释》虽然还不能算是对贿赂犯罪的全面而系统的司法解释，它的重点是因应《刑法修正案（九）》对受贿罪定罪量刑数额立法方式的调整，它还不能取代原有关于贿赂犯罪的所有司法解释，但2016年《解释》涉及对贿赂犯罪的惩处范围和刑罚严厉性程度的重要调整，因此具有十分重要的地位。

二、2016年《解释》关于受贿罪数额的规定

 对受贿罪的数额进行明确的界定，这是2016年《解释》的最主要使命，也是关注的中心所在。我国刑法中的犯罪规定具有不同于其他国家刑法的一个重要特征，就是具有数量因素，笔者称为罪量要件。我国《刑法》不仅在总则关于犯罪的概念中规定了但书，由此明确地将犯罪情节显著轻微、危害不大的行为，从犯罪概念中予以排除。而且，我国《刑法》还在分则中大量规定了数额犯和情节犯，即以一定的犯罪数额或者犯罪情节作为入罪条件的犯罪。此外，我国《刑法》分则还规定了数额加重犯和情节加重犯，即将一定的犯罪数额或者犯罪情节作为法定刑升格的条件。在数额与情节这两种定罪量刑要素中，数额具有单一性，情节具有综合性。换言之，数额只是单一的成立犯罪或者加重刑罚的条件，情节则可以容纳各种对定罪量刑具有影响的因素。例如，数额不能包括情节，但反之，情节则可以包括数额。由此可见，情节所具有的包容性是数额所不具备的。从以往我国《刑法》分则的规定来看，对于财产犯罪与经济犯罪一般都设置数额犯或者数额加重犯，对于其他犯罪则一般设置情节犯或者情节加重犯。但是，数额犯因其内容的单一性，具有较强的唯数额论的性质，逐渐被立法机关所摒弃。例如在1979年《刑法》中，财产犯罪一般都是数额犯，体现了计赃论罪的原则，即将财产犯罪的可罚性及其程度完全系之于数额，这种立法思想具有明显的唯数额论的痕迹。

 及至1997年《刑法》，财产犯罪这种单一的数额犯的现象已经有所改变。例如，在1997年《刑法》分则第五章侵犯财产罪中，除抢劫罪、破坏生产经营罪没有数额与情节的规定以外，其他犯罪都有数额或者情节的规定，其中诈骗罪、抢夺罪、职务侵占罪、挪用资金罪、敲诈勒索罪是数额犯，挪用特定款物罪是情节犯。此外，盗窃罪、侵占罪、聚众哄抢罪、故意毁坏财物罪则采取了数额加情节的立法方式。其中，盗窃罪是数额加特定情节，即多次盗窃，此后又增加了扒窃、携带凶器盗窃等情节；侵占罪是数额加拒不退还或者拒不交出；故意毁坏财物罪是数额加一般情节，即其他严重情节。在1997年《刑法》施行以后，立法机关又进一步通过刑法修正案的方式，将财产犯罪中单纯的数额犯都修改为数额加其他情节的规定，例如，抢夺罪增设了多次抢夺、敲诈勒索罪增设了多次敲诈勒索的规定。笔者认为，这种数额加情节的立法方式是较为科学的，既能够以数额体现这些财产犯罪的性质，又能够包含其他对于财产犯罪的定罪量刑具有重大影响的情节。

 然而，1997年《刑法》对于受贿罪采取了较为极端的具体数额的立法方式，没有将其他情节在定罪量刑中的作用体现出来。1997年《刑法》对受贿罪采取具体数额的方法沿袭了1988年全国人大常委会《补充规定》，该《补充规定》对受贿罪的定罪起点数额规定为2000元。在1997年《刑法》修订过程中，对于是否维持这种规定具体数额的立法方式，存在两种不同的意见：第一种意见主张将《补充规定》确定定罪处刑具体数额的做法，改为在绝大多数犯罪的具体构成中采用的虚拟数额的做法。不赞成在法律中规定以人民币为单位的具体犯罪数额。因为人民币的币值在不断变化中，若为此而经常修改《刑法》，不利于法律的稳定和严肃。因此，这种意见建议采用不确定的笼统的“数额较大”等概念表述。司法中具体的定罪处刑标准，可以授权最高人民法院在司法解释中加以明确。第二种意见则认为，仍应沿用《补充规定》的做法，以便准确、严肃地认定和惩处犯罪，避免司法实践中可能任意理解执行法律，放纵犯罪的弊端。在以上两种意见中，笔者赞同第一种意见。在《刑法》条款中具体规定犯罪数额，虽然有明确之利，但难以适应社会发展与犯罪变动所带来的影响。至于那种认为如果不规定具体数额，就会导致司法实践中任意理解执行法律的担忧，也是完全没有必要的。因为《刑法》中绝大多数犯罪都没有规定具体数额，而是采用数额较大之类的盖然性规定的方式，但并不存在放纵犯罪的问题。

 在《刑法修正案（九）》制定过程中，立法机关认识到数额规定过死，有时难以根据案件的不同情况做到罪刑相适应，在一定程度上影响了惩治与预防受贿犯罪的成效。司法实践中较为突出地体现在受贿数额在10万元以上的犯罪，由于《刑法》第383条明确规定，个人受贿数额在10万元以上的即处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，对于犯罪数额为一二十万元的案件和一二百万元甚至数额更高的案件，往往只能判处刑期相近的10年以上有期徒刑，造成量刑不平衡，甚至失衡，无法做到罪刑相适应。在这种情况下，立法机关废除了对受贿罪的具体数额规定，采用数额较大、数额巨大、数额特别巨大的规定方式。与此同时，立法机关还考虑到受贿罪的社会危害性不仅仅体现在数额大小，还表现在国家工作人员滥用权力的情况或者给国家利益造成重大损失等情节。在有些案件中，行为人虽然贪污受贿数额可能不大，但却可能给国家和人民利益造成严重损害、对社会造成恶劣影响等。为此，立法机关在规定受贿罪的数额较大、数额巨大和数额特别巨大的同时，还相应规定了与之匹配的“其他较重情节”“其他严重情节”和“其他特别严重情节”。这也就是所谓数额加情节的立法方式。在这种情况下，采取了以犯罪数额为主，辅之以情节的方法，对于保证受贿罪的量刑正确具有重要意义。

 在制定2016年《解释》的过程中，如何对受贿罪的数额标准进行界定，当然是一个最为重要的问题，也是一个艰难的选择。这里涉及两个问题：一是定罪数额的确定；二是量刑数额的确定。

 定罪数额是指作为入罪条件的数额，也就是数额较大的数额。定罪数额涉及受贿罪的犯罪圈，即处罚范围问题。1997年《刑法》第383条规定的受贿罪的定罪数额为5000元，但对于不满5000元，如果情节较重的，处两年以下有期徒刑。由此可见，在情节较重的情况下，定罪数额其实没有任何限制。当然，在司法实践中，基本没有发生受贿不满5000元而被追究刑事责任的案件。这个定罪数额，在1997年《刑法》修订时也许是合适的，因为在1988年《补充规定》中规定的受贿罪的定罪数额是2000元，及至1997年提高到5000元，这已经是考虑了币值变化等各种因素。从1988年到1997年，只不过9年时间，受贿罪的数额已经提高了一倍还要多。但从1997年到2016年，已经过去将近20年的时间，仍然维持5000元的定罪数额，确实明显落后于社会发展。这也正是在《刑法》中具体规定犯罪数额所带来的弊端，即不能随着时间的推移而保持法律的稳定性。事实上，早在十多年前，这个数额标准在某些经济发达地区就已经被突破。在2016年《解释》颁布之前，受贿5000元而被追究刑事责任的案件已经十分少见，甚至完全绝迹。那么，2016年《解释》对受贿罪的定罪究竟如何设定数额标准呢？一定程度的提高，这是必然的，只不过是如何把握提高的幅度的问题。对此，还是存在意见分歧。一种较为激进的意见认为，应该一步到位地将受贿罪的定罪数额提高到5万元。对于不满5万元的，只有情节较重的，才追究刑事责任。没有达到情节较重程度的，可以进行党纪、行政处分。另一种较为保守的意见认为，受贿罪的定罪数额关系到惩治腐败犯罪的力度，存在一个社会公众的接受程度问题，还要考虑与其他财产犯罪的衔接，不能骤然提高太大幅度。应当先做较小幅度的调整，在将来条件具备以后或者社会情况发生变化，再通过司法解释的方法进行调整。在以上两种意见中，应该说第一种意见较为符合目前司法实际情况。因为现在受贿5万元以下的案件，已经很少进入司法程序，在经济发达地区这些案件有一部分消化在司法程序之外，以党纪、行政处分结案。但从与其他财产犯罪的衔接来说，第二种意见更为可取，而且也符合社会公众对惩治贿赂犯罪的诉求。因为，根据现在的司法解释，盗窃罪、抢夺罪的数额较大标准是1000元至3000元（具体数额标准由各地根据本地具体情况确定），诈骗罪的数额较大标准是3000元。如果将受贿数额较大标准确定为5万元，将是这些财产犯罪数额较大标准的10倍以上，导致它们之间的差距过大。在这种情况下，采取较为保守的做法，也许是更为合适的。2016年《解释》确定的受贿罪的数额较大标准是3万元，并且在具有其他较重情节的情况下，数额标准下探到1万元。换言之，2016年《解释》确定的受贿罪的定罪数额标准是1万元至3万元。就1万元这个数额而言，与受贿罪数额5000元的原标准，以及与其他财产犯罪的数额标准还是能够保持一定的衔接与对应，显得较为稳妥。如果仅仅从2016年《解释》规定的数额来看，从5000元到3万元，似乎存在较大幅度的提高，但考虑到司法实践中受贿5万元以下而被追究刑事责任的案件已经很少，因此，这种定罪数额的调整对于受贿罪的实际惩治其实不会发生太大的影响。也就是说，受贿罪的犯罪圈并不会骤然缩小。

 量刑数额，是指作为加重法定刑的数额，也就是数额巨大和数额特别巨大的数额。不同于定罪数额，量刑数额是法定刑提升或者加重的数额。一定的数额只在相应的法定刑幅度内对量刑具有影响。但如果数额达到一定程度，则导致法定刑升格，即适用更重的法定刑幅度。从这个意义上说，量刑数额关系到刑罚资源在某一犯罪中的配置。如果这种刑罚资源配置不合理，同样也会带来消极影响。在1997年《刑法》中，受贿罪规定了以下几个量刑档次，即受贿5000元以下且情节较重的，处两年以下有期徒刑或者拘役；受贿5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；受贿5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑；受贿10万元以上的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。其中，最遭诟病的是10万元以上、10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的规定。根据10万元以上、10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的规定，10万元以下的受贿犯罪，基本上是每增加1万元，就增加1年有期徒刑。但10万元以上的受贿犯罪，在司法实践中可能会达到每增加10万元增加1年有期徒刑，在某些情况下，甚至是每增加100万元才增加1年有期徒刑。例如，受贿500万元而被判处15年有期徒刑的案例也是较为常见的。在这种情况下，就形成了受贿10万元以下和受贿10万元以上的刑罚处罚的不平衡与不合理的局面。2016年《解释》将受贿罪的数额巨大标准调整为20万元，数额特别巨大标准调整为300万元，即受贿数额在20万元以上不满300万元的，处3年以上10年以下有期徒刑；受贿数额在300万元以上的，处10年以上有期徒刑。就300万元判处10年以上有期徒刑这一规定而言，应该说，调整的幅度还是较大的，即从1997年《刑法》规定的受贿10万元判处10年以上有期徒刑，提高到2016年《解释》规定的受贿300万元判处10年以上有期徒刑，几乎提高了30倍。尽管调整的幅度较大，但这一数额标准还是较为合理的。

 其实，完全以数额作为定罪量刑的标准，是存在缺陷的。因为数额并不是评价犯罪的唯一标准。对于受贿罪也是如此。我国对贪污罪和受贿罪采取了相同的数额标准，但贪污罪和受贿罪具有不同特征。相对来说，数额对贪污罪的定罪量刑影响较大，而对受贿罪的定罪量刑影响相对较小。虽然贪污罪是利用职务上的便利实施的，因此具有职务犯罪的特征，但其仍是较为单纯的财产性犯罪。受贿罪的保护法益是职务行为的廉洁性和不可收买性，更多地体现在权钱交易过程中，对于国家利益和人民利益所造成的严重损害。即使是以数额衡量，对于同一个犯罪也无法做到刑罚与数额的完全对应。例如，根据2016年《解释》对受贿罪规定的数额标准，当受贿数额在3万元以上20万元以下时，对应的刑罚是3年以下有期徒刑，因此，平均5.7万元对应1年有期徒刑；当受贿数额在20万元以上300万元以下时，对应的刑罚是3年以上10年以下有期徒刑，因此，在20万元和对应的3年有期徒刑基础上，平均每增加40万元对应增加1年有期徒刑。假如以2000万元作为判处无期徒刑的标准，那么当受贿数额在300万元以上2000万元以下时，对应的刑罚是10年以上15年以下有期徒刑，因此，在300万元和对应的10年有期徒刑基础上，平均每增加340万元对应增加1年有期徒刑。如此计算，5.7万元对应1年有期徒刑、40万元对应1年有期徒刑和340万元对应1年有期徒刑，显然是难以达至平衡的。从表象来看，似乎贪污受贿的数额越小，处罚越重；贪污受贿的数额越大，处罚越轻。因此，这种规定有利于重罪而不利于轻罪。对这种现象的合理解释，也许就在于当刑罚的严厉性到达一定程度时，刑罚的区分度就逐渐降低。例如，杀死1人判处死刑，杀死10人同样也只能判处死刑。在这种情况下，杀死1人与杀死10人的法律评价无法再进行区分。从表面现象来看，这似乎是不合理的，但因为受到人的生命只有一次这一事实的限制，因而刑法上的合理性是相对的。以数额作为定罪量刑的标准，同样存在这个问题。

 在受贿罪的定罪量刑数额标准上，确定数额标准的根据问题，以及受贿罪的数额标准与其他财产犯罪的数额标准的平衡问题，也是值得思考的。这里所说的确定数额标准的根据，是指对于受贿罪的数额较大规定为3万元、数额巨大规定为20万元、数额特别巨大规定为300万元的决定性因素，尤其是是否存在实证性的事实依据。对于这个问题，在以往制定司法解释的时候，往往缺乏深入考虑。在一般情况下，规定数额时主要考虑与原有规定的衔接，即在原数额标准的基础上适当提高。但提高到何种程度才算是合理的，并没有进行充分的论证。与此相应的一个问题是：受贿罪的数额标准是否应当与其他财产犯罪的数额标准相协调，以及如何进行协调，这些问题在以往制定司法解释的时候，也是缺乏思考的。从刑法理论上来说，还是追求受贿罪的数额标准与其他财产犯罪的数额标准的对称性，使其保持一定的平衡。否则，就会带来刑罚不合理的后果。但为什么受贿罪的数额标准一定要与其他财产犯罪的数额标准相协调，其理由何在？对此并没有进一步的探讨。

 从我国《刑法》规定来看，对于受贿罪和其他财产犯罪，在罪刑单位的设置上，一般都分为数额较大、数额巨大和数额特别巨大三个档次，与之对应的法定刑幅度分别是3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑、无期徒刑（或者死刑）。也就是说，各种财物性犯罪，包括经济犯罪和财产犯罪，以及具有财物性的贪污受贿罪，都将犯罪分为较轻犯罪、较重犯罪和严重犯罪三个犯罪层次。与之对应，法定刑也相应地分为3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑、无期徒刑（或者死刑）三个幅度。在一般情况下，每个犯罪的轻重各种形态应当正态分布，即将较轻犯罪按照一定比例分布在3年以下有期徒刑这个量刑档次；将较重犯罪按照一定比例分布在3年以上10年以下有期徒刑这个档次；将严重犯罪按照一定比例分布在10年以上有期徒刑这个档次。在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这个档次中，根据犯罪的严重性程度的不同，严重犯罪又应当根据一定比例分布在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这三种刑罚种类之间。

 这样，立法上的刑罚资源才能通过司法活动合理地配置到具体犯罪当中，由此不仅实现立法上的刑罚均衡，而且实现司法上的刑罚均衡。假如在司法实践中某一犯罪的刑罚不是呈现为这种正态分布，而是或重或轻地畸形分布，那么这种刑罚分配显然既不均衡也不合理。例如受贿罪，虽然立法上规定了3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这三个量刑档次，但如果受贿案件大多分布在3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑这两个量刑档次，那么分布在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这个量刑档次的案件就较为少见。在这种情况下，可以得出数额特别巨大的标准设定得过高的结论，10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的刑罚就被虚置，这显然并不符合立法精神。反之，如果数额巨大和数额特别巨大的标准设置过低，那么判处3年以下有期徒刑的案件就较为少见，判处3年以上有期徒刑，甚至10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的受贿案件所占的比例就会过高，这就使3年以下有期徒刑的刑罚虚置，这同样不符合立法精神。因此，数额较大、数额巨大和数额特别巨大的标准应当科学设置，并且具有一定的实证根据。

 那么，如何根据一定的数额将三个层次的犯罪加以切分呢？笔者认为，较为合理的根据是某种犯罪的实际状态。在一般情况下，较轻犯罪应当占到50%左右，较重犯罪应当占到30%左右，严重犯罪应当占到20%左右。这个比例是可以根据刑事政策调整的。如果这个比例是合理的，那么根据某一区域范围内10年前实施同种犯罪的数据，按照以上比例进行换算，就能确定三种数额标准。假如10万件受贿案件，根据数额大小进行排列，受贿3万元以上20万元以下的案件是5万件；受贿20万元以上300万元以下的案件是3万件；受贿300万元以上的案件是2万件。在这种情况下，将数额较大的标准确定为3万元以上20万元以下，将数额巨大的标准确定为20万元以上300万元以下，将数额特别巨大的标准确定为300万元以上，就是合理的。这样，就可以将受贿罪的刑罚按照一定的比例较为均衡地配置在相同犯罪的不同层次。这个数额标准在实行了若干年以后，当以上三个层次的犯罪之间的比例发生重大变动时，就应当对数额标准进行适当的调整，而调整的根据仍然是实际案件的分布与比例。调整的结果既可能是数额标准的下移，也可能是数额标准的上升，这完全取决于案件变动的实际状态。在这种情况下，只有刑罚分配的比例是人为确定的，因此也是可以商讨的。而具体数额标准不是主观设定的，而是根据案件的实际分布情况计算出来的。

 以上受贿罪数额标准的确定公式，完全可以适用于其他数额性的犯罪。在这种情况下，受贿罪与其他犯罪在数额标准上也就没有必要强行追求平衡，而是根据各种犯罪案件的实际分布状态决定其数额标准。这样，我们就可以在定罪量刑数额的确定问题上摆脱仅凭主观想象的窘迫现状。

三、2016年《解释》关于受贿罪情节的规定

 如前所述，《刑法修正案（九）》对受贿罪采取了数额加情节的立法方式，具体而言，就是在规定数额较大的同时，规定有其他较重情节的；在规定数额巨大的同时，规定有其他严重情节的；在规定数额特别巨大的同时，规定有其他特别严重情节的。由此而形成数额与情节的互相搭配，对于受贿罪的定罪量刑具有重要意义。

 我国刑法中，在通常情况下，情节是独立于数额的罪量要素。但现在越来越多的立法规定，将数额与情节并列，表述为数额较大或者有其他（较重、严重或者特别严重）情节。在这种情况下，其他情节就不是完全独立于数额的罪量要素，而是对数额标准进行补充的罪量要素。应该说，在我国刑法中，以“其他”为措辞的法律规定是极为常见的。这种规定，在刑法理论上称为盖然性规定，例如，我国《刑法》第263条规定的抢劫罪，其行为是指以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的行为。这里的“其他方法”当然是指暴力、胁迫以外的方法，对于其他方法的具体内容，虽然《刑法》没有规定，但并非可以随意解释，而应该受到法条所列举的暴力或者胁迫方法的限制。换言之，只有在性质上与暴力、胁迫相类似的方法，才能解释为其他方法，这也就是同类解释规则。但与数额并列的其他情节的解释则具有不同于上述对其他方法解释的规则。从字面上看，与数额并列的其他情节，当然是指数额以外的、对于量刑具有重大影响的各种要素。因此，这里的其他情节似乎与数额完全无关。但在这种财产性犯罪中，只有在个别情况下，才可以单独把某一情节作为定罪或者量刑的根据，例如盗窃罪，除数额以外，《刑法》将多次盗窃、携带凶器盗窃和扒窃作为入罪根据。但其他大多数犯罪，都还是要以一定的数额标准为基础，在此基础上，再设定一定的情节标准。2016年《解释》对于受贿罪的其他情节就采取了这种解释方法，即在一般数额标准的基础上下探50%，然后设定一定的情节，以此作为其他情节的标准。

 根据2016年《解释》第1条第3款的规定，受贿数额在1万元以上不满3万元，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第383条第1款规定的“其他较重情节”：（1）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（2）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（3）赃款赃物用于非法活动的；（4）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（5）多次索贿的；（6）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（7）为他人谋取职务提拔、调整的；（8）造成恶劣影响或者其他严重后果的。

 根据2016年《解释》第2条第3款的规定，受贿数额在10万元以上不满20万元，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第383条第1款规定的“其他严重情节”：

（1）多次索贿的；（2）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（3）为他人谋取职务提拔、调整的。

 根据2016年《解释》第3条第3款的规定，受贿数额在150万元以上不满300万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第383条第1款规定的“其他特别严重情节”：（1）多次索贿的；（2）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（3）为他人谋取职务提拔、调整的。

 在以上受贿罪的情节解释中，部分受贿罪的情节与贪污罪是重合的，只有少部分情节是受贿罪所特有的。并且，每个规定最后都有造成恶劣影响或者其他严重后果的兜底性条款。以下，对这些规定进行具体解读。

（一）因特定违纪、违法行为受过处分

 2016年《解释》将曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的，规定为受贿罪共同的其他情节。2016年《解释》在此所列举的贪污、受贿和挪用公款三种犯罪，都属于职务犯罪。对于这些腐败犯罪，不仅《刑法》规定为犯罪，而且对于那些数额较小、情节较轻、未构成犯罪的贪污、受贿和挪用公款行为，党纪和政纪都规定为违纪、违法行为。一经发现，就会对当事人进行党纪、行政处分。这不仅是对当事人的一种惩罚，而且也是一种警诫。如果当事人在受到党纪、行政处分以后，仍不悔改，继续实施受贿犯罪，则应当受到较为严厉的刑事处罚。因此，2016年《解释》将曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的，规定为受贿罪的其他情节。

（二）犯罪前科

 我国《刑法》并没有规定前科制度，而只是对累犯作了规定。但在司法实践中，是否具有前科，往往对被告人的刑事责任具有较大的影响。这里的前科，是指曾经因为犯罪受过刑事追究，这一受过刑事追究的事实对于此后的定罪量刑都具有影响。2016年《解释》将曾因故意犯罪受过刑事追究，规定为受贿罪的其他情节，是具有法理依据的。值得注意的是，2016年《解释》将曾因故意犯罪作为前科的条件，如果是曾经过失犯罪，则不能成为受贿罪的前科，这是考虑到故意犯罪具有较大的主观恶意性和人身危险性，以此作为受贿罪的前科，更具有合理性。

（三）赃款赃物的用途

 受贿罪具有财产性犯罪的属性，其法益侵害性主要表现在被告人收受一定的财物上，这些财物就是受贿罪的赃款赃物。被告人通过受贿手段非法获取赃款赃物，当然是为了利用这些赃款赃物满足其私欲。但被告人使用赃款赃物，具有不同的情形。应该说，在大多数情况下，虽然受贿所得的赃款赃物是非法所得财物，但其用途一般都是合法的。例如用于个人消费、用于投资经营活动，极个别情况下也有用于公务开支等。但也不能排除，在少数受贿案件中，确实存在将赃款赃物用于非法活动的情形。例如，用于嫖娼、赌博、吸毒，用于买官，或者用于非法经营活动等。显然，将受贿的赃款赃物用于非法活动，要比用于合法活动，受到更为严厉的处罚。因此，2016年《解释》将赃款赃物用于非法活动的，规定为受贿罪的其他情节。

（四）赃款赃物的追缴

 为了挽回国家损失，在对受贿罪的审理过程中，司法机关应当查明受贿的赃款赃物的去向，从而为对这些赃款赃物的处理创造条件。因此，查明受贿罪的赃款赃物的去向，是十分重要的一个工作环节。在司法实践中，存在着被告人拒不交待赃款赃物的去向，致使司法机关不能及时查明赃款赃物的去向的情形，这妨碍了对受贿罪的赃款赃物的处理，对此应当予以严惩。在查明赃款赃物的基础上，还存在一个赃款赃物的追缴问题。如果被告人不配合司法机关对受贿罪的赃款赃物的追缴工作，则无法追缴赃款赃物。为此，2016年《解释》将拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的，规定为受贿罪的其他情节。这里应当指出，并不是只要被告人拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，就属于其他情节，关键还要看是否具备致使无法追缴这一后果。换言之，如果被告人虽然拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，但司法机关通过其他途径已将赃款赃物追缴的，就不能认定为具有其他情节。

（五）索贿次数

 我国《刑法》中的受贿罪，其行为方式可以分为收受财物和索取财物两种情形。其中，索取财物也称为索贿，是受贿罪的法定从重处罚情节。例如，《刑法》第386条中明确规定“索贿的从重处罚”。索贿与收受贿赂相比，前者被告人处于积极主动的地位，并且由于是利用职务上的便利实施的，因此，在某些情况下具有敲诈勒索的性质。由此可见，索贿的法益侵害性较为严重，是刑法惩治的重点。而收受财物则具有一定的消极性，因而被告人的主观恶性较轻。2016年《解释》将多次索贿规定为受贿罪的其他情节，这是从受贿的手段、情节和次数上所作的规定。应当指出，这里的多次索贿，包含了索贿与多次两方面的内容，而且必须两者同时具备。在认定索贿的时候，要看到索贿本身也有轻重不同的情节。例如，前述职务上的敲诈勒索就是情节较重的索贿；而利用职务上的便利，主动提出贿赂的要求，这是情节较轻的索贿。至于多次，一般是指三次以上，而且每次都应该是独立的受贿。如果对一个人索贿，分多次交付，笔者认为这仍然属于一次索贿而非多次索贿。当然，也并不是说对同一个人就不存在多次索贿。如果基于不同的事由，在不同的时间，分数次向同一个人索贿的，还是可以认定为多次索贿。

（六）贪赃枉法造成损失结果

 受贿罪可以分为两种情况：一是受贿不枉法；二是受贿枉法。这里所谓枉法或者不枉法，是指在收受他人财物以后，为他人谋利益的行为是违背职责还是不违背职责。受贿不枉法，是指受贿以后为他人谋利益的行为没有违背职责。例如，他人在完全符合招生条件的情况下，向负责招生工作的国家工作人员行贿，而国家工作人员在受贿以后按照规定为他人办理入学手续。在这种情况下，虽然受贿是违法的，但受贿以后为他人谋利益的行为没有违背职责。受贿枉法，是指受贿以后为他人谋利益的行为违背职责。例如，他人在不符合招生条件的情况下，向负责招生工作的国家工作人员行贿，而国家工作人员在受贿以后违反规定为他人办理入学手续。在这种情况下，不仅受贿是违法的，而且受贿以后为他人谋利益的行为也是违背职责的。在某些受贿罪中，甚至还存在受贿以后为他人谋利益的行为又触犯其他罪名的情形。例如，国家工作人员在受贿以后，挪用公款给他人使用，该为他人谋利益的行为构成挪用公款罪。对此，应当实行数罪并罚。

 对此，2016年《解释》第17条明确规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。”这里的“刑法另有规定”，是指《刑法》第399条第4款的规定，即司法工作人员收受贿赂，犯徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪，同时又构成受贿罪，依照处罚较重的规定定罪处罚。由此可见，受贿枉法是一种较之受贿不枉法更为严重的受贿犯罪类型。为此，2016年《解释》将为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失，规定为受贿罪的其他情节。这里的为他人谋取不正当利益，就是受贿枉法。作为受贿罪的其他情节，不仅要求受贿枉法，而且还要求这种枉法行为造成公共财产、国家和人民利益的损失。

（七）为买官而受贿

 在现实生活中，吏治腐败现象最为人所不齿，也是《刑法》的惩治重点。为此，2016年《解释》将为他人谋取职务提拔、调整的，规定为受贿罪的其他情节，对于惩治腐败犯罪具有十分重要的意义。

（八）兜底规定

 2016年《解释》还按照司法解释的惯例，在受贿罪的其他情节中，作了兜底性的规定，这就是造成恶劣影响或者其他严重后果。这里的恶劣影响是指无形的损害结果，而严重后果则是指有形的损害后果。

四、受贿罪定罪量刑的疑难问题

 在2016年《解释》中，受贿罪的数额和情节是重点，这是毫无疑问的。但除此以外，2016年《解释》还对受贿罪的定罪量刑的某些疑难问题作了规定，以便对受贿罪的认定和处罚的司法实践活动起到指导作用。

（一）贿赂犯罪中的财物

 我国《刑法》对受贿罪和行贿罪以及其他贿赂犯罪行为对象的表述都称为财物。对于这里的财物，在刑法理论上一般都作扩大解释，认为既包括有形物品，同时又包括财产性利益，甚至认为还包括非财产性利益。例如有学者指出：“根据实践的发展，为了更有利于同贿赂这一严重的腐败行为作斗争，切实维护国家工作人员职务行为的廉洁性和国家机关、单位的正常管理活动及声誉，有必要在条件成熟的时候修订法律，把贿赂的范围扩大到财产性利益甚至非财产性利益。”在司法实践中存在收受财产性利益构成受贿罪的案例……

（二）为他人谋取利益

 如前所述，我国《刑法》中的受贿罪可以分为索贿和收受财物两种行为类型。根据《刑法》规定，索贿构成犯罪不以为他人谋取利益为要件。只有收受财物构成犯罪才以为他人谋取利益为要件。可以说，为他人谋取利益是国家工作人员收受财物构成受贿罪的重要条件之一。……

（三）特定关系人与国家工作人员的受贿共犯

 2016年《解释》第16条第2款规定：“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。”这是关于特定关系人与国家工作人员的受贿共犯的规定，它涉及利用影响力受贿罪与受贿罪的关系以及界限。

……

（四）受贿罪的赃款赃物去向

 对于一般犯罪来说，赃款赃物去向不会影响犯罪的性质。例如，对于盗窃罪来说，无论赃物是用于个人消费还是用于非法活动，即使是用于治病，都不影响盗窃罪的成立，只是对量刑具有一定的影响。但在受贿罪中，却经常讨论受贿的赃款赃物用于公务开支或者社会捐赠，是否构成犯罪的问题。这个问题，在司法实践中始终存在争议。

……

（五）受贿罪的刑罚适用

 受贿罪的刑罚适用，关系到对受贿罪的惩治，因此是一个值得关注的问题。2016年《解释》多个条款涉及受贿罪的刑罚适用问题，需要从刑法理论上加以解读。

 1. 受贿罪的死刑适用

 2016年《解释》第4条第1款规定：“贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。”根据这一规定，受贿罪适用死刑，必须具备以下四个条件：一是数额特别巨大；二是犯罪情节特别严重；三是社会影响特别恶劣；四是给国家和人民利益造成特别重大损失。这四个条件只有同时具备，才能适用死刑。由此可见，2016年《解释》对受贿罪的死刑设立了极为严格的适用条件，这对于限制受贿罪的死刑适用具有重要意义。受贿罪从性质上说是一种非暴力犯罪，它与暴力犯罪相比，法益侵害性还是要小一些。因此，在严格控制死刑的背景之下，受贿罪的死刑还是要加以限制。因此，2016年《解释》对受贿罪设立的死刑适用条件十分严格，这是完全正确的。对于受贿罪来说，其死刑适用不能仅仅根据数额特别巨大，还要考察是否存在特别严重情节和特别恶劣社会影响，尤其是要考察是否给国家和人民利益造成特别重大损失。只有经过以上各种因素的综合考察，才能最终确定对某一犯罪人是否适用死刑。

 2016年《解释》第4条第2款对受贿罪的死刑立即执行与死刑缓期执行之间的界限作了规定：“符合前款规定的情形，但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。”2016年《解释》第4条第1款是对受贿罪的死刑适用条件的规定，我国《刑法》规定的死刑可以分为两种情形，即死刑立即执行和死刑缓期执行。这是根据死刑的执行方法对死刑的区分，但因为涉及生与死的差别，因而极为重要。对于受贿罪的死刑适用也是如此。在2016年《解释》第4条第2款中，明确规定了适用死缓的条件，包括自首、立功、坦白和退赃，以及避免、减少损害结果发生等情节。这些情节不是同时具备，而是只要具有其中之一，就可以适用死缓。当然，如果同时具有以上若干个情节，对于死缓是更为有利的适用条件。

 2016年《解释》第4条第3款是对犯受贿罪被判处死缓的犯罪分子终身监禁的规定。《刑法修正案（九）》将终身监禁作为受贿罪的死刑替代措施作了规定，这里的终身监禁并不是一种独立的刑罚方法，而只是死缓的一种执行方法。2016年《解释》第4条第3款规定：“符合第一款规定情形的，根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行，同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”这一规定与《刑法修正案（九）》的表述基本相同，都是规定终身监禁是在判处死缓的时候裁判决定的，并且适用终身监禁的根据是犯罪情节。从逻辑上分析，在《刑法》对受贿罪规定终身监禁以后，受贿罪的死刑就不再像其他犯罪那样只是分为死刑立即执行和死刑缓期二年执行这两种情形，而是进一步细化为三种情形，即：（1）死刑立即执行；（2）死刑缓期二年执行并终身监禁；（3）死刑缓期二年执行。因此，适用死刑缓期二年执行并终身监禁的受贿罪犯罪分子，其实是原本应当适用死刑立即执行的犯罪分子。考虑到终身监禁本身所具有的严厉性程度，对于受贿罪终身监禁的适用也应当加以严格限制。从表面上看，对受贿罪规定终身监禁是加重刑罚之举，但从其具有替代原先应当适用死刑立即执行的功能来看，又是限制死刑适用之举，从而也是减轻之举。可以说是宽严相济的刑事政策的生动体现。对此，立法机关指出：“对受贿数额特别巨大、情节特别严重的犯罪分子，特别是其中本应当判处死刑的，根据慎用死刑的刑事政策，结合案件的具体情况，对其判处死刑缓期二年执行减为无期徒刑后，采取终身监禁的措施，不得减刑、假释。在立法上保留死刑的同时，司法实践中严格控制和慎重适用死刑的情况下，这一规定有利于体现罪刑相适应的刑法原则，维护司法公正，符合宽严相济的刑事政策。”鉴于以上立法精神，在司法活动中就不能将终身监禁适用于原本就应当适用死缓的受贿犯罪分子。

 2. 受贿数额的累计计算

 受贿罪是数额犯，其数额计算对于受贿罪的定罪量刑具有重大意义。受贿罪不仅是数额犯，而且是累计犯，只有极个别犯罪数额是一次性的受贿数额，绝大多数都是多次受贿累计的数额。因此，这里存在一个对受贿数额如何进行累计计算的问题。2016年《解释》第15条规定：“对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。”这里涉及受贿数额的累计和请托之前的受贿数额的累计问题。

 关于受贿数额的累计计算，主要涉及对未经处理的理解。这里的未经处理是指未经刑事处理还是也包括未经党纪、行政处理，这是需要讨论的。笔者认为，对于受贿罪的未经处理，应该是指两次以上的受贿行为，以前既没有受过刑事处罚，也没有受过行政处理，追究责任时，应当累计计算受贿数额。

 除受贿罪的数额累计计算以外，2016年《解释》还对国家工作人员长期收受他人财物的行为进行了规定。对于发生在请托之后的收受他人财物的行为应当认定为受贿罪。那么，发生在请托之前的收受他人财物的数额是否应当累计计算呢？对此，2016年《解释》规定应当累计计算。因为请托前后的收受财物行为是一个具有连续性的整体，不能分割开来看待而是应当整体评价为受贿行为。当然，2016年《解释》对发生在请托之前的收受财物的数额作了某种限制，即只有1万元以上才累计计算。如果不满1万元，则不予累计计算，这主要是考虑人情往来的因素。

 3. 对受贿罪的经济处罚

 受贿罪具有财产犯罪和经济犯罪的某些特征，因此，在对受贿罪进行处罚的时候，不仅要课以人身处罚，而且要课以经济处罚。《刑法》第383条对受贿罪规定了罚金、没收财产等经济处罚措施。由于我国《刑法》对罚金的具体数额在《刑法》总则中并没有规定，而《刑法》第383条对受贿罪的罚金数额也没有规定，所以给司法实践中正确适用罚金刑带来一定的困难。为此，2016年《解释》第19条第1款对受贿罪的罚金数额作了以下规定：“对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。”在此，2016年《解释》对受贿罪的罚金数额规定了一定的幅度，在此幅度内，法官可以根据受贿案件的具体情节，进行酌情裁量。这里应当指出，犯受贿罪所判处的罚金和对受贿的赃款赃物进行追缴是两个不同的问题，不能混淆。2016年《解释》第18条对受贿罪的赃款赃物追缴问题专门作了规定：“贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。”因此，应当依法对受贿的赃款赃物进行追缴或者责令退赔，不能将其与对受贿罪的经济处罚混同。

五、行贿罪的数额以及定罪量刑

 2016年《解释》除对受贿罪进行重点规定以外，考虑到受贿罪与行贿罪之间的刑罚平衡，对行贿罪的数额也作了调整，并且对行贿罪的其他定罪量刑问题一并作了规定。

 最高人民法院、最高人民检察院在2012年《解释》中对行贿罪的数额和情节曾作出规定。值得注意的是，我国《刑法》第390条关于行贿罪的处罚，并没有规定数额与情节，而只是规定：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”将行贿罪的法定刑与受贿罪的法定刑相比，我们发现，受贿罪的法定最高刑是死刑，而行贿罪的法定最高刑是无期徒刑，因此受贿罪重于行贿罪。但就前两个罪刑单位的规定而言，行贿罪似乎要比受贿罪更重。因为受贿罪有数额较大或者有其他严重情节作为入罪门槛，但行贿罪在刑法条文上则无此限制。而且，受贿罪的前两个罪刑单位是3年以下有期徒刑和3年以上10年以下有期徒刑；而行贿罪的前两个罪刑单位则是5年以下有期徒刑和5年以上10年以下有期徒刑。在这种情况下，就需要通过司法实践，将行贿罪的定罪量刑条件与受贿罪的定罪量刑条件加以协调，使之保持一定的均衡。

 虽然《刑法》第390条对行贿罪没有规定入罪的数额标准，但一如以往的司法解释，2016年《解释》还是对行贿罪规定了入罪的数额标准。2012年《解释》规定，行贿数额在1万元以上的，应当依照《刑法》第390条的规定追究刑事责任。因此，在2016年《解释》颁布之前，行贿罪的起刑数额是1万元，与1997年《刑法》规定的受贿罪的起刑数额5000元相比，要高出一倍。2016年《解释》第7条第1款规定：“为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。”这一规定将行贿罪的起刑数额提高到3万元，与受贿罪的数额保持一致。由此可见，立法机关具有对受贿罪与行贿罪课以相同之刑的立法精神，这明显加重了对行贿罪的处罚力度。

 在2016年《解释》颁布之前，行贿罪主要是数额犯，对情节的规定较为简略。但2016年《解释》除对行贿罪规定入罪数额以外，还进一步详细规定了其他较重情节，与受贿罪保持一致，采取了数额加情节的入罪体例。根据2016年《解释》第7条第2款的规定，行贿数额在1万元以上不满3万元，具有下列情形之一的，应当依照《刑法》第390条的规定以行贿罪追究刑事责任：（1）向三人以上行贿的；（2）将违法所得用于行贿的；（3）通过行贿谋取职务提拔、调整的；（4）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；（5）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；（6）造成经济损失数额在50万元以上不满100万元的。这一规定从行贿次数、行贿资金来源、行贿对象、行贿后果等方面作了规定，对于全面考察行贿罪的法益侵害性提供了法律根据。

 根据《刑法》第390条的规定，对犯行贿罪，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。在此，刑法没有涉及行贿数额的要素。但数额显然是行贿情节严重的构成要素之一。对此，2016年《解释》第8条第1款作了以下规定：犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第390条第1款规定的“情节严重”：（1）行贿数额在100万元以上不满500万元的；（2）行贿数额在50万元以上不满100万元，并具有本解释第7条第2款第（一）项至第（五）项规定的情形之一的；（3）其他严重的情节。该条第2款还规定，为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在100万元以上不满500万元的，应当认定为《刑法》第390条第1款规定的“使国家利益遭受重大损失”。以上对于行贿罪的情节严重的规定，主要还是以行贿的数额为主。我们对比受贿罪的数额巨大的标准就会发现，行贿罪的数额标准要高出受贿罪的数额标准数倍以上。受贿罪数额巨大的一般数额是20万元以上不满300万元，具有其他严重情节的特殊数额是10万元以上不满20万元；而与之对应的行贿罪的一般数额标准是100万元以上不满500万元，具有其他严重情节的特殊数额标准是50万元以上不满100万元。例如，被告人受贿80万元或者行贿80万元，对于受贿罪，根据上述规定，属于数额巨大，应当判处3年以上10年以下有期徒刑；而对于行贿罪，根据上述规定，应当判处5年以下有期徒刑。在这两个法定刑之间，存在一定的重合。在这种情况下，就不会出现受贿和行贿数额相同，受贿罪判处的刑罚低于行贿罪的情形。通过这种数额配比，在一定程度上消弭了《刑法》对受贿罪和行贿罪的法定刑规定所具有的不均衡性。

 根据《刑法》第390条的规定，对犯行贿罪，情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。在此，《刑法》没有涉及行贿数额的要素，但数额显然是行贿情节特别严重的构成要素之一。为此，2016年《解释》第9条第1款作了以下规定：犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第390条第1款规定的“情节特别严重”：（1）行贿数额在500万元以上的；（2）行贿数额在250万元以上不满500万元，并具有本解释第7条第2款第（一）项至第（五）项规定的情形之一的；（3）其他特别严重的情节。该条第2款还规定，为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在500万元以上的，应当认定为《刑法》第390条第1款规定的“使国家利益遭受特别重大损失”。

 除对行贿罪的数额与情节作了具体规定以外，对于其他贿赂犯罪的数额，2016年《解释》规定参照执行。这些贿赂犯罪包括以下罪名：（1）利用影响力受贿罪，参照受贿罪的定罪量刑标准适用；（2）对有影响力的人行贿罪，参照行贿罪的定罪量刑标准适用；（3）非国家工作人员受贿罪中的数额较大、数额巨大的数额起点，按照受贿罪相对应的数额标准的2倍、5倍执行；（4）对非国家工作人员行贿罪中的数额较大、数额巨大的数额起点，按照行贿罪的数额标准的2倍执行。

六、2016年《解释》的适用问题

 2016年《解释》颁布以后，存在一个如何适用的问题，需要从刑法理论上加以研究。在此，从三个方面对2016年《解释》的适用问题进行讨论。

（一）2016年《解释》的溯及力

 2016年《解释》是否具有溯及力，这是一个司法解释的时间效力问题。2016年《解释》第20条明确规定，“本解释自2016年4月18日起施行”。那么是否就可以认为司法解释不存在溯及力问题呢？笔者认为不能得出这一结论。2001年12月16日最高人民法院、最高人民检察院《时间效力规定》对这个问题作了规定，主要精神是：司法解释不具有独立于法律的溯及力，即司法解释效力及于法律施行期间。《时间效力规定》第2条指出：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”从这个意义上说，司法解释具有溯及力，即司法解释采从新原则。对于司法解释施行前的行为都是适用的，这与刑法不具有溯及既往的效力的从旧原则是不同的。但《时间效力规定》第3条指出：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”根据这一规定，司法解释又采从轻原则。在旧的司法解释对被告人有利的情况下，应当适用旧的司法解释。由此可见，我国刑事司法解释在溯及力问题上采取的是从新兼从轻原则。

 当然，在溯及力问题的确定上，也存在值得研究的问题。当司法解释是对法律规定的正常解释的情况下，承认具有溯及力是正确的。但现在某些司法解释超越了法律规定界限，或者属于类推解释。这些司法解释规定本身对被告人而言是不利的，如果承认这些司法解释具有溯及力，就会导致不利于被告人的法律后果。例如，对于收受礼金行为，如果没有为他人谋取利益的意图，不符合受贿罪要件，不能认定为受贿罪。但2016年《解释》将具有上下级关系或者行政管理关系的情况下收受礼金的行为拟制为具有为他人谋取利益的意图，由此规定构成受贿罪，这是扩大了受贿罪的界限。对于这一司法解释适用于2016年《解释》施行前的行为，对被告人极为不利。当然，这些行为在2016年《解释》施行之前，各地做法并不统一：有些地方司法机关认定为受贿罪，有些地方司法机关则认为不构成受贿罪。这就为确定司法解释的溯及力问题带来了难度。对此，最高人民法院、最高人民检察院应当作出具体规定，予以统一规范。

（二）2016年《解释》的追溯时效

 2016年《解释》实施以后，还会产生追溯时效问题。这主要是因为2016年《解释》对贪污受贿罪的定罪量刑数额进行了较大幅度的调整，因此贪污受贿一定数额但应当判处的刑罚却有所降低。在这种情况下，就会导致原先没有超过追溯时效的案件，在2016年《解释》施行以后，超过了追溯时效。例如，某国家工作人员被指控在2006年收受贿赂5万元，2014年对其刑事立案，目前在二审期间。根据2016年《解释》的规定，受贿5万元的，判处3年以下有期徒刑。根据《刑法》第87条的规定，法定最高刑为不满5年有期徒刑的，追诉时效为5年。因此，该案已经超过追诉时效，不能再继续追诉。

（三）2016年《解释》与此前司法解释的关系

 2016年《解释》第20条规定，“最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准”。这一规定涉及2016年《解释》与此前颁布的司法解释之间的关系问题。在2016年《解释》颁布之前，最高人民法院、最高人民检察院联合或者分别对贪污受贿罪作了一系列司法解释，对于各个时期贪污受贿罪的定罪量刑起到重要作用。这些司法解释中，较为重要的规范性文件包括：（1）2003年11月13日最高人民法院《纪要》；（2）2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《意见》；（3）2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《意见（二）》；（4）2012年《解释》等。那么，在2016年《解释》颁布以后，这些司法解释是否都失效了呢？答案是否定的。因为2016年《解释》只是对贪污受贿罪的部分内容作了重新规定，因此，只有此前发布的司法解释与本解释不一致的部分，根据新法优于旧法的原则，才被2016年《解释》的内容所取代。但对于其他2016年《解释》并未涉足的内容，此前颁布的司法解释仍然具有效力。例如，2007年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院《意见》对各种新型受贿犯罪的定罪量刑问题进行了具体规定，这些规定至今仍然应当执行。