论“根据在案证据裁判规则”

一、引  言

 证据裁判原则项下的核心概念是事实、证据与事实认定。此3个概念在逻辑上可以被视为命题、论据和结论的关系。简言之，事实为逻辑起点，事实认定为逻辑终点，而证据即为联结事实与事实认定的特定“桥梁”。作为司法证明的逻辑终点，事实认定虽然呈现出较为明显的严格化与程式化特征，但是由于案件事实发生在过去，因此事实审理者只能凭借证据进行回溯性认知。从肯定的角度看，证据是事实认定的基础，是裁判的必要依据，无论是实体法事实还是程序法事实，都必须依靠证据加以证明；而从否定的角度看，如果没有证据或证据不充分，那么就不能对事实予以认定，此即证据裁判原则的基本要旨所在。从历史发展的角度看，证据裁判原则不仅呈现出相较于愚昧的神判、人治的擅断所具有的法治理性，而且还积极发挥着防止事实审理者恣意擅断、增强裁判确定性和权威性的作用。尽管如此，我们亦应当清醒地看到，我国当下的证据裁判原则其实还带有浓厚的客观主义色彩，过分强调证据对于事实认定的垄断性、唯一性作用，执着于案件事实认定所依赖的证据必须达到全面化和充分化的程度要求。依据当下的证据裁判原则，在事实认定的场合，不仅每一个要件性或争议性的待证事实均须有证据证明，而且需要在整体上形成稳定的证据组合形态，证据的数量和质量能够达到确保待证事实之最高程度的信度标准。反映在刑事司法实践中即表现为，每一个待证事实的认定均要求“证据与证据之间相互印证”。质言之，同一待证事实需要得到多个不同证据（尤其是主观证据与客观证据）间的相互信息支持，证据与证据之间应当满足“指向同一”或“内含信息同一”的基本要求，并且不能存在矛盾或无法解释之处。因此，就每一个具体的待证事实而言，“孤证”即使是查证属实的单一证据亦不得作为定案的依据。从理论上讲，在刑事司法实践中，侦控机关能否将证据材料收集充分并提交给事实审理者，实际上受到两大因素的影响：一是受制于证据收集主体的取证能力、取证技术等因素，以及证据材料在客观上能够被收集的现实可能性；二是基于真实发现与其他诉讼价值的权衡而对取证、举证等证明活动作出的制度性或规范性限制。证据缺失，亦即证据不充分，无论是从实然层面还是从应然层面看，均为刑事司法实践中时常会遇到的现象之一。高度乃至过度客观化的证据裁判原则因片面关注法庭审理对于案件事实的查验功能而有意无意地忽视了此一原则项下争端处置的正当化功能，进而与当下案件处理与纠纷解决的实践样态产生背离。

 或许正是基于解决我国当下证据裁判原则客观化色彩浓重，消解刑事审判之事实认定重外部可验、轻内心确信的离心化问题的现实考量，2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称2021年《刑诉法解释》）以第73条、第122条、第274条第3款3个条文并用的方式明确了在控方不移送部分证据情形下的适时裁判规范，创设了一条全新的裁判规则，即学界所称的“根据在案证据裁判规则”或称“根据在案证据认定规则”。具体而言，2021年《刑诉法解释》第73条规定：“对提起公诉的案件，人民法院应当审查证明被告人有罪、无罪、罪重、罪轻的证据材料是否全部随案移送；未随案移送的，应当通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送的，人民法院应当根据在案证据对案件事实作出认定”。第122条规定：“人民法院认为应当移送的技术调查、侦查证据材料未随案移送的，应当通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送的，人民法院应当根据在案证据对案件事实作出认定。”第274条第3款规定：“补充侦查期限届满后，人民检察院未将补充的证据材料移送人民法院的，人民法院可以根据在案证据作出判决、裁定。”以上3条（款）规定均涉及检察机关未移送证据问题，并且均采用同样的处理方式，即“根据在案证据”对案件事实作出认定（第73条、第122条），或“根据在案证据”作出判决、裁定（第274条第3款）。需要明确的是，2021年《刑诉法解释》第274条第3款规定所涉及的仍然是补充的证据材料未移送时，根据在案证据作出事实认定的问题。所谓“作出判决、裁定”，仍然是在以在案证据为依据作出事实认定的基础上“作出判决、裁定”。因此，这3条（款）规定所体现的均为“证据未移送根据在案证据认定事实”的裁判规则。

 在笔者看来，“根据在案证据裁判规则”的立法创设，一方面强化了人民法院的独立审判权，赋予人民法院在检察机关未能移送部分证据，即在证据缺失情形下的适时裁判权；另一方面则有助于规范检察机关的证据移送行为，推动具有证明价值的关乎被告人定罪量刑的各类证据材料进入事实认定与最终裁断的司法决策过程，并为证据缺失特别是在疑案情境下的类案处理提供可以适用的规范镜鉴。然而，作为一项全新的裁判规则与证据规则，受规范条文本身的概括性、粗疏性以及刑事司法实践的多元性、复杂性等多重因素的现实制约，“根据在案证据裁判规则”的司法适用极有可能会引申出新的理论与实践问题。例如，在检察机关提起公诉的案件大多已经形成较为完整的证据链条、在案的既有证据基本能够彼此印证的前提下，刑事法官何以在庭前审查的过程中发现可能存在遗漏的相关证据材料？又如，面对证据缺失，特别是形成疑案的司法情境，现行刑事立法其实并未明晰不同处理方式之间的逻辑主次关系，疑罪从挂、疑罪从无、撤回公诉、补充侦查、庭外调查核实等多重方式相互交织共融，在现有的证据制度与程序制度之下人民法院应当如何作出处理方式之间的适用选择……带着诸如此类问题的诸多疑义，笔者拟从规范本身和实践运行的两重维度对“根据在案证据裁判规则”作以省察，研判这一规则内生的形成逻辑与外化的实践运行机制，在框定缺失证据之基本识别方法与规则适用径路的前提下，系统梳理存疑情境下不同程序机制之间的逻辑主次关系，助力“根据在案证据裁判规则”的自洽圆融与融贯互动。

二、“根据在案证据裁判规则”的形成逻辑

 从规范分析的角度看，2021年《刑诉法解释》第73条、第122条、第274条第3款所共同确立的“根据在案证据裁判规则”实则具有较明显的“授权”导向。依据2021年《刑诉法解释》的规范内容，“根据在案证据裁判规则”适用的基本前提是“人民法院认定检察机关提起公诉案件的指控证据不足，需要补充移送缺失证据而检察机关未移送”。换言之，“根据在案证据裁判规则”需要在同时满足检察机关指控证据不足且检察机关未补充移送缺失证据的双重条件下才能适用。这一规则适用的法律效果即在于赋予事实审理者通过评估在案证据与缺失证据对事实认定的证明价值，以及检察机关应当移送而不移送的诉讼妨碍后果，独立、适时地根据现有的在案证据作出符合内心确信的事实认定与法律裁判，最大限度地减少辩方异议时以“待合议庭评议后再行确认”为托词的模糊处理现象的发生。从“根据在案证据裁判规则”与证据裁判原则的逻辑关系出发，基于这一规则本身的适用条件与适用效果考量，笔者认为，“根据在案证据裁判规则”的形成逻辑主要围绕以下3个方面展开。

 第一，防范在证明程序中可能出现的证实性偏差与失控可能性。长期以来，我国的刑事审判呈现出一种近似于科层式的行政权力组织体制特征。在这套体制之下，审前形成的各类笔录材料构成整个程序的“神经中枢”，整合着各个层次的最终决策。“刑事法官的庭前准备活动普遍建立在对公诉机关于庭前移送的各种案卷材料阅读的基础上；在法庭审理过程中对于证人证言、被告人供述等言词证据的调查则普遍以宣读审前笔录的方式进行；在个别情形下，某些法院甚至在裁判文书中直接援引审前案卷笔录的相关内容，以其作为裁判的依据，刑事法官的审理视野片面局限于审前形成的各种证据材料汇编的案卷材料之上。” 而受制于一系列主客观因素，我国在审前程序中的证据收集、证据审查与证据判断过程则往往存在或隐或显、或明或暗的证实性偏差与失控可能性，一旦形成错判，作为事实认定主要责任者的法官即需要为其他主体的诉讼过错而兜底背书。更为重要的是，我国当下有罪证据的制度性供给能力过于强大，证据的获取基本取决于侦控机关查明案情的现实需要，任何主体均有协助侦控机关取证的配合义务，并且对强制性调查措施尚未建立事前的司法审查制度，（补充）侦查活动亦可以借由各类制度安排延伸到生效判决作出以前。而就事实认定过程中的事实问题而言，笔者认为，一切都是既定的，但一切又都是未定的。尽管案件事实的确定往往直接来源于证据制度的规范要求，事实认定的范围亦需要依据规范要件确定，但是，作为一种由规范到事实再到证据逆涵摄的特定程序，事实认定过程中的法律事实与案件事实之间不可避免地存在或多或少的差异，亦即审判程序项下的事实认定过程可能常存矛盾。证据规则与裁判规则确立的目的之一即在于助力事实认定在此种矛盾与印证并行、交互的作用下最大限度地实现其本源功能。就这点而言，刑事立法似乎当以基于防范证实性偏差与失控可能之考量，合理设定司法机关所能够采取的各种调查手段的适用条件，并围绕证据非充分情形下如何进行证据补足与事实认定等核心问题作出规范。

 第二，消解证据裁判原则过度客观化的实践问题，正视疑案存在的现实可能性。影响我国裁判过程项下的事实认定因素具有多重性，其中既有权力因素对事实认定的干预，也有因证据问题及认识论原因而带来的事实认定疑难。我国主导性的司法认识论哲学系客观性优先于主观判断的唯物主义立场。评判认识对错的标准倾向于依靠外在的可观测的客观实在，而不是某种内在的个体知识和经验理性。基于此种立场，刑事司法中的事实审理者习惯性地秉持唯有“让证据说话”才可能获得一审、二审乃至再审法官之重叠性共识的观念认知。“法院的事实认定依据需要具有客观的可重复性和可验证性，如果法官不是根据证据事实，而是根据某些非证据事实如经验法则做出裁判，救济审程序就无法对初审裁判进行审查和检验。”在笔者看来，在事实认定的渐进式过程中，发现事实真相的理念其实并不仅仅意味着一个力图恰如其分地反映客观事实的陈述性命题，而是包含着发现“应当是”或“必须是”这种“当为”或“应然”性质的规范价值。换言之，诉讼中的裁判事实和规范事实实际上与价值判断是密不可分的……无论采取什么程序和规则，人们都有理由要求通过司法程序认定的裁判事实以及建立在裁判事实基础之上的司法裁判能够衡平公正与效率，实现争端处置的正当化。面对证据缺失情境下的事实认定疑难，事实审理者的内心确信或曰自由心证在相应的保障机制下，并非必然需要建立在补充移送证据的基础之上，而是可以建立在包括经验法则、推定及司法认知在内的其他事实认定方法之上，即有的学者主张的“有限制的平衡型证据裁判主义”。借由重构包括证据生成机制、过滤机制、对抗机制、说服机制和裁判机制在内的证据收集、运用和评价方法，刑事立法与刑事司法应该能够消解证据裁判原则过度客观化所引申出的现实问题，进而理性、审慎面对事实认定疑难，实现由当下高度强调客观化、外在化和强制化的证据裁判向注重非强制化、非外在化的内心裁判的范式转型。

 第三，划定在证据缺失情境下法官权力的界限与职责范围，落实“疑利被告”的基本要义。在德国学者考夫曼看来：“法律发现实质上表现为一种互动的复杂结构。这种结构既包括创造性的、辩证性的因素，亦包括某些动议性的因素。事实认定的过程在任何情况下都不会仅仅涵摄形式逻辑的因素，法官从来都不是‘仅仅依据法律’引出其裁判，而是始终以一种确定的先入之见，即由传统和情境确定的成见来形成其判断。”诚然，事实审理者的心证判断不应也不能全由所谓的“理性”支配，然而，在司法裁判权行使的过程中，法官其实并非代表其自身，而是代表法律的逻辑。在对社会控制的司法裁判权配置中，立法机关实际上比法官更早地拥有对于事实认定的裁断权。作为事实裁判者的法官正是在证据法规则、法庭程序规则、实体裁判规则等立法规则的基础上，对案件事实进行回溯性的抽象与重构，而这些以证据、程序、规范等为基本要素的裁判规则恰恰构成审判程序下刑事法官认定事实的权力边界，最大限度地实现制度设计本源的诉讼目的和诉讼价值之衡平。一方面，如前所述，“根据在案证据裁判规则”建立在检察机关指控证据不足且未补充移送缺失证据的双重条件下，条件项下的“不足”“缺失”是与“全面”相对而言的。立足于现行刑事立法之庭前案卷材料全案移送制度的规范语境，不仅承担公诉职能的检察机关需要随案移送能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪、无罪、罪轻、罪重的各种证据，不得隐匿和人为取舍证据，而且作为审判机关的人民法院亦应当强化对于庭前案卷材料的全面审查，在发现证据不足、证据缺失线索的同时，强化侦查、起诉活动经得起审判程序检验的审判中心面向；另一方面，受制于“强侦查-弱辩护”的控辩关系结构，我国当下的刑事立法与刑事司法对于有罪证据存疑之案件往往更倾向于持续追诉，而非及时适用无罪化的程序进行处理。相应地，在证据缺失的现实情境下，延期审理、撤回公诉、补充侦查等持续追诉制度就成为刑事司法实践之常态。在笔者看来，证据缺失，特别是在有罪证据存疑的案件中，无论是撤回公诉、补充侦查还是法官的庭外调查核实都绝非法定的必经程序，在疑案情境下的程序选择与程序适用势必基于特定的逻辑基准而慎重权衡。从这种意义上讲，“根据在案证据裁判规则”的确立适时明定了检察机关未能全面移送证据的否定性法律后果，拓宽了我国本土化的无罪处理机制，彰显了“疑利被告”的要义精神。

三、“根据在案证据裁判规则”的适用疑义

 尽管“根据在案证据裁判规则”承载着防范在证明程序中可能出现的证实性偏差与失控可能性，消解证据裁判原则过度客观化的实践问题，以及划定在证据缺失情境下的法官权力界限与职责范围，落实“疑利被告”之基本要义的初衷，但是受制于规范内容本身的概括、粗疏，司法实践现实的复杂、多元，作为一项全新的裁判规则与证据规则，“根据在案证据裁判规则”的司法适用同其他司法制度一样存在着可欲与可能之间的实然落差，伴随着一定程度的规范疑义与实践疑难。

 第一，法官如何判断证据不足存在疑问。如前所述，2021年《刑诉法解释》将“根据在案证据裁判规则”的适用建立在“人民法院认定检察机关提起公诉案件之指控证据不足，需要补充移送缺失证据而检察机关未移送”的双重条件之上。依教义学的方法审视之，“人民法院认定检察机关提起公诉案件的指控证据不足”可以被看作是这一规则适用的实质条件，“需要补充移送缺失证据而检察机关未移送”则可以被看作是这一规则适用的形式条件。具体到刑事司法实践，这一规则适用的形式条件因具有较为明显的行为特征和文书指向而易于或曰能够为人民法院所直接判断，而在检察机关提起公诉的案件大多已经形成较为完整的证据链条，在案的既有证据基本能够相互印证，在满足印证证明模式对于“证据确实、充分”要求的大多数情况下，人民法院如何发现检察机关提起公诉案件的指控证据不足？

 一方面，2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）延续了1996年《刑事诉讼法》规定的程序性庭前审查机制，负责庭前审查的法官仅就检察机关提起公诉案件的相关材料是否齐备进行形式审查，只要起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有相关案卷材料、证据的，人民法院即应当决定开庭审判。而就审查内容而言，庭前审查则主要围绕管辖权有无、被告人身份、涉案财物处置、被告人是否认罪认罚、是否提起附带民事诉讼，以及有无不予追究被告人刑事责任的法定情形等内容展开，并不涉及事实层面和证据层面的实质审查。另一方面，我国庭前准备程序项下的证据开示功能有限。为实现控辩双方证据信息的资源共享的目标，保证双方在审判程序前了解对方掌握的证据资料，以便在法庭审理程序中展开有效的攻击和防御，避免因证据偷袭而造成的诉讼拖延或审判不公，证据开示或曰证据展示制度为法治国家和地区的刑事立法所普遍确立。依据2018年《刑事诉讼法》的规定，尽管庭前会议制度承载着一定的以“证据调取，确定证人、鉴定人、有专门知识人的出庭名单，申请排除非法证据”等为内容的证据功能，但是受制于这一制度本源的“程序问题的汇总解决，部分实体问题的设计整理明晰” 的制度功能定位，我国当下包括庭前会议制度在内的整个庭前准备程序被单纯地定位为人民法院为召集有关人员出席庭审而办理的一系列手续性事务的程序，仅仅发挥出有限的“其他”准备功能，诸如证据保全、证据展示、证据排除等证据功能十分有限，甚至阙如。因此，在我国当下有罪证据的制度性供给能力过于强大，庭前公诉审查形式化、书面化，庭前准备程序的证据开示功能十分有限的现实语境下，我们不禁要问，既有的在案证据是如何显示出不足、缺失，人民法院又是通过何种程序、机制进行识别、判断的呢？

 第二，如何处理应然无罪与实然有罪的冲突存在疑问。依据2018年《刑事诉讼法》第200条的规定，作为“根据在案证据裁判规则”适用效果的人民法院裁判可分为有罪判决、无罪判决，以及证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决3种类型。作为“法律的守护人”，尽管检察机关应当履行客观中立义务，全面收集对被追诉人有利和不利的各类证据，努力发现并尊重案件的全部事实真相，但是，从社会心理学的维度分析，在追诉倾向与公诉立场的影响下，检察机关在提起公诉时普遍更为关注那些对于被告人不利的证据材料，更倾向于追求定罪有望的裁判结果，在绩效考评机制仍以“数”“率”为基础、错案认定仍以后续处理结果为标准的现实状况下，这一问题就显得更为明显。而溯源于检察机关所具有的专业能力和办案经验，检察机关提起公诉的案件大多已经形成较为完整的指控证据链条，在案的既有证据之间基本能够相互印证，达到“证据确实、充分”的形式要求。在此种情形下，作为事实审理者的法官如果不考虑检察机关应当移送而无正当理由不移送的证据妨碍事实，单纯根据“在案证据”认定事实、做出裁判，那么其结果往往会对刑事被告人不利。

 一方面，受制于刑事案件本身的多元性、证据信息的不对称性，以及主客观方面的局限性等多重因素，证据与证据之间可能常存信息差异与矛盾。依据证据之间的矛盾性质，有学者将其划分为冲突性矛盾与差异性矛盾两种。所谓冲突性矛盾，是指证据与证据之间处于彼此对立的关系，其所含信息的不相容性非常突出，对事实的认定通常会产生较大的冲击；而所谓差异性矛盾，则指不同证据所含信息之间的“同中之异”，即在证据信息能够基本印证的前提下形成的部分信息差异，此种证据矛盾因以基础信息一致性、印证性为前提而并不影响案件事实的司法认定。从“根据在案证据裁判规则”的形成逻辑看，笔者认为，这一规则项下之缺失证据当为关乎犯罪构成的要件，从根本上影响定罪量刑的关键证据。这种证据之缺失或可导致无法确证刑事被告人与犯罪事实的关联性，或者否定基本犯罪事实的成立，且不具有排他性，人民法院亦无法通过庭外调查核实等其他职权方式获得。另一方面，“根据在案证据裁判规则”项下的“未能移送”与“无法移送”并不不同。“无法移送”是一种不确定的状态，其本身具有未来面向，而“未能移送”则是对检察机关承担的举证责任履行情况的客观描述，其本身具有现实面向。如果作为公诉机关的人民检察院“未能移送”关乎犯罪构成的要件，在根本上影响对被告人定罪量刑的关键证据，那么即属于典型的“证明失败”，应当由其承担举证不能的不利后果。相应地，从事实审理者心证形成的角度看，检察机关证明失败所带来的裁判影响似乎当为“指控的犯罪事实不能成立”的心证形成。一方面是规则适用所实然可能带来的不利于刑事被告人的有罪判决作出，另一方面是规则论理所应然引申的存疑情境下有利于刑事被告人的心证形成，在“根据在案证据裁判规则”规范有限且表意不够明晰的当下，规范适用之实然与应然之间的矛盾如何调和，如何借由制度与规范安排赋予事实审理者通过评估在案证据与缺失证据对事实认定的证明价值，独立、适时地根据现有的在案证据作出符合内心确信的事实认定及有利于刑事被告人的司法裁判即成为“根据在案证据裁判规则”的适用疑问之二。

 第三，如何处理疑罪从无、撤回公诉、补充侦查、法官庭外调查核实等不同处理方式之间的关系存在疑问。诉讼作为一种由原因推知结果的特定程式活动，受主体的认识能力、客体的范围大小、证明方式等因素的影响，其程序之下的事实认定“疑难”难免存在。建立在“根据在案证据裁判规则”项下之缺失证据当为关乎犯罪构成的要件，在根本上影响定罪量刑的关键证据的前提预设之下，指控证据缺失且检察机关未能补充移送所带来的程序后果之一即在于形成对于事实认定构造的冲击可能性，引起事实审理者的心证怀疑，甚至陷入真伪不明的现实状态。而面对审判程序下的事实认定疑难，我国现行刑事立法确立的处理方式可谓多元，疑罪从无、撤回公诉、补充侦查、法官庭外调查核实等多种方式交织共融。尽管疑案的处理并不存在可以放之四海而皆准的公式或方法，但是如同刑事法解释不能恣意而为，而是要受到合法性、合目的性、权力谦抑等解释原则，以及不同解释方法之适用位阶的现实约束一般，在事实认定疑难的情境之下，我国刑事立法规定的不同处理方式之间亦应当具有明晰的适用逻辑与主次关系，用以防范制度适用的恣意、随机，以及不同处理方式之间的冲突、竞合。更为重要的是，无论是审判阶段的补充侦查、法官的庭外调查核实，还是“根据在案证据裁判规则”项下的补充移送之义，我国现行刑事立法下事实之疑的多元处理方式普遍建立在“增加证据分量能够有效化解事实认定疑难，助力求真证明目标实现”的前提预设之上。换言之，面对审判程序下的事实认定疑难，无论是证据矛盾，还是证据稀少或证据缺失，事实审理者都普遍倾向于增加证据数量，期望以增加证据的方式稳固其事实判断的“客观”基础，最大限度地消解因存疑而带来的事实误认风险。相应地，我国当下以“证据确实、充分”为内容的有罪证明标准实际上可以被简化为“证据充分”标准，对于被告人定罪和量刑的判断全然建立在是否具有足够数量的证据支撑的基础之上，对特定证据数量的过分要求在我国当下的刑事司法实践中已然呈现出一种绝不妥协的严格适配特征。虽然围绕我国长久以来形成的以客观性优先于主观判断的唯物主义立场为内容的司法认识论，以及证据裁判原则过度客观化的现实语境展开分析，优先考虑增加证据数量以化解事实认定疑难的规范逻辑其实并无不妥，但是，在笔者看来，“证据越充分，事实越清楚”的观念预设其实是建立在“新增证据总是毫无例外地朝着强化、证实预先结论方向发展”的内心期许之上。而在进行补充性的证据调查之前，新增证据对于事实认定的支持方向完全是开放的。它既可能消解事实认定之疑问，也可能降低事实认定的心证确定性，甚至很有可能对事实认定无用。从这种意义上讲，增加证据分量其实并不必然能够提高法官事实认定的确定性，进而有效地消解事实认定之疑问，建立在这一预设之下的事实之疑的处理方式有时仅仅是在心理上提高了事实审理者对于判断结论形成和作出的信心罢了。因此，在现有的制度规范框架下，如何在理顺各种疑案处理方式之适用逻辑与主次关系的基础上，借由其他方式、方法补足单一增加证据份量之疑案出路的现实局限性即成为“根据在案证据裁判规则”无法回避的适用疑问之三。

四、“根据在案证据裁判规则”的优化省思

 刑事庭审实乃一种依赖经验判断的、涉及道德伦理的、难有规律可循的、或许不具有唯一答案的事实认定场域。在这一场域之下如何最大限度地利用与整合既有的制度规范妥善处理事实认定疑难的现实问题，避免事实审理者在“依法裁判”与“依法外标准裁判”之间踟蹰，进而重申公正、独立审判的基本立场确属一项系统工程。作为一项全新的证据规则与裁判规则，“根据在案证据裁判规则”的司法适用不可避免地伴随一定程度的规范疑义与实践疑难。为有效消除这一规则之可欲与可能之间的实然落差，最大限度地发挥“根据在案证据裁判规则”形成逻辑项下的功能预设，笔者认为，刑事立法与刑事司法至少应当在以下两个方面对这一规则进行优化省思。

 第一，在立法层面健全“根据在案证据裁判规则”适用条件下证据缺失的识别机制，明晰这一规则适用的标准与界限。“根据在案证据裁判规则”的适用建立在“人民法院认定检察机关提起公诉案件的指控证据不足”的实质条件之上，亦即这一规则能否适用的关键实际上取决于人民法院是否能够通过特定的机制发现公诉案件既有证据的缺失性或曰不充分性。从诉讼法理的维度展开分析，人民法院识别指控证据缺失、不足的方式不外乎两种：一种是职权式的证据审查，另一种是辩方提出的证据申请或曰证据动议。在笔者看来，职权式的证据审查主要依托刑事法官的职业素养，不仅强调庭前法官在庭前阅卷的过程中能够合理解构、还原侦控案卷材料的叙事结构，在庭前会议中能够审慎了解情况、听取控辩双方的证据意见以发现证据缺失的“线索”，而且强调庭审法官能够借由讯问或询问言词证据作出者、听取辩护人的辩护意见，以及调取庭审笔录、庭审录像等方式发现证据矛盾存在的现实状况。而在大多数证据缺失的情境下，人民法院对检察机关提出补充移送证据的要求，或许并不是因为职权审查证据体系而发现指控证据不足，而是因为辩方提出了某些有利于己方的证据应当移送而未被移送的线索，引起法官对检察机关持有证据而不移送的心证怀疑，以及如果移送缺失证据那么很有可能会撕裂既有在案证据之间的证据链条与印证关系的充分理据而得到人民法院的支持。虽然诉讼法理层面的证据缺失识别机制应然存在，但是在我国当下审前案卷材料形成的片面性和选择性问题突出，事实审理者对于检察机关的案卷笔录依然保持开放、确信的态度，且庭前程序之公诉审查形式化、证据开示功能有限化的现实语境下，诉讼法理层面应然存在的证据缺失识别机制到底能够发挥多大的作用其实可想而知。为激活“根据在案证据裁判规则”之司法适用，防止这一规则演变为“僵尸条款”，笔者认为，刑事立法与刑事司法亟待正视问题本身，借由审前程序与审判程序的联动，庭前程序与庭审程序的并举，围绕恢复人民法院对于公诉案件的庭前实质审查、确立完整的庭前证据开示制度、强化审前程序的司法审查，以及深化以审判为中心的诉讼制度改革等方面，切实健全“根据在案证据裁判规则”适用条件下证据缺失的识别机制。

 还须指出的是，在健全“根据在案证据裁判规则”之证据缺失的识别机制，用以激活这一规则之司法适用的同时，我们亦应当注意防范这一规则的扩大适用可能形成的潜在风险，避免刑事法官在证据缺失的情形下，不加区分地通知检察机关补充移送证据，并在检察机关未能补充移送证据时，片面作出“有利于被告人”的事实裁断，致使这一规则的司法适用滑向另一个极端。从证据法的维度分析，2021年《刑诉法解释》第73条、第122条、第274条第3款规定之下的“事实认定”在本质上可以被划分为“证据充分度”与“证据区分度”的两重判断。所谓“证据充分度”，指人民法院是以现有的证据为基础作出是否采信与是否有罪之判断，还是推迟判定以进一步增加证据分量，涵摄的是可否适用“根据在案证据裁判规则”的特定判定基准。“证据区分度”则与之不同，指通过综合分析现有的在案证据，结合经验常识与逻辑推理，判断现有证据指向有罪结论或无罪结论的程度，对应的是“根据在案证据裁判规则”项下人民法院可以根据在案证据作出何种事实裁断，属于这一规则适用的特定法律后果。换言之，“证据充分度”规范的并非必须有多少证据才能作出事实认定，此一概念判断的核心问题是在事实审理者作出最终的事实裁断前还有多少具有调查必要性和调查可能性的证据尚未在案。具体而言，“证据充分度”判断之下的调查“必要性”意指缺失证据系关乎犯罪构成要件，在根本上影响刑事被告人定罪量刑的关键证据。此种证据缺失与证据矛盾或可导致无法确证被告人与犯罪事实的关联，或否定基本犯罪事实的成立，或可能因补充移送而撕裂既有在案证据之间的证据链条与印证关系，且人民法院无法通过庭外调查核实等方式职权取得。而调查“可能性”则可以被理解为法官在庭前审查或法庭审理阶段已然依申请或依职权发现在案证据部分缺失的‘线索’，或产生在案证据彼此之间存在冲突性矛盾的心证怀疑，现有的证据线索亦表明缺失证据不存在证据毁损、灭失等无法取得的客观障碍，能够为检察机关补充侦查等方式所取得进而移送至人民法院。亦即当既有的在案证据已经达到实务中可能得到的充分状态，满足“证据充分度”的判断要求，事实审理者就不应继续执着于所谓的“证据缺失的抽象可能性”，既然“证据充分度”的判断要求已经达到，那么人民法院就应当适时进入“证据区分度”的判断环节，综合分析现有的在案证据，结合经验常识与逻辑推理，得出现有证据指向有罪或无罪的事实裁断结论。为防范“根据在案证据裁判规则”之司法适用滑向另外一个极端的实践风险，笔者主张以“证据充分度”的判断为切入点，围绕上述调查“必要性”和调查“可能性”两个维度进一步明晰“根据在案证据裁判规则”的适用标准和适用界限，最大限度地实现事实认定过程之下真相探求与成本付出之间的交换价值。

 第二，在司法层面理顺事实之疑的多重处理方式间的逻辑关系，弥补单纯以增加证据分量为逻辑预设的疑案处理方式体系的缺陷。如前所述，面对审判程序中的事实认定疑难，我国现行刑事立法下的处理方式多元且复杂。疑罪从无、撤回公诉、补充侦查、法官庭外调查核实等方式虽然能够借由不同的制度安排在立法之上交织共融，但是常因缺少明晰的适用逻辑与主次关系规范而带来方式适用的恣意、随机，进而引发司法实践中不同处理方式间的冲突与竞合。作为一项全新的证据规则与裁判规则，尽管“根据在案证据裁判规则”不能等同于理论上的疑罪从无，但是这一规则之确立却因明定了检察机关未能全面移送证据的否定性法律后果而带来我国当下无罪化即时处理机制的拓宽可能性，彰显“疑利被告”的要义，因而可以被视为在疑案情境下的又一处理方式。更为重要的是，依据2018年《刑事诉讼法》第274条第3款的规定，补充侦查后，如果人民检察院未将补充的证据材料移送至人民法院，那么人民法院将不再决定按检察机关撤回公诉处理，而是可以独立、客观地依据既有的在案证据作出事实裁断，借由“根据在案证据裁判规则”的规定有针对性地消解审判阶段补充侦查异化为撤回公诉之前置程序的实践问题。相应地，“根据在案证据裁判规则”之规定在客观上呈现出理顺疑案处理方式的正向功用。

 虽然证据缺失，特别是在有罪证据存疑的情境下，现行刑事立法下的任何一种处理方式都绝非法定的必经程序，但是疑案处理方式与方式之间却理应基于一定的理论基础而形成某种特定的适用逻辑与主次关系。因应实体真实理念下事实审理者所承担的真实查明义务，以及在办案责任制下庭审法官不敢轻易下判的司法心理，在我国当下的庭审进程中，如果庭审法官对公诉机关的事实证据存有疑问，指控的犯罪事实存在心证怀疑，那么其并不会直接认定案件为疑罪案件，而是允许控辩双方对事实证据进行必要的补充完善，并将疑罪从无作为案件处理的最后手段。换言之，当现有的在案证据尚未达到实务中可能得到的充分状态，尚需进一步补充收集和调查之时，作为事实审理者的法官就必须“悬置”自己的结论性判断或至少要对结论性判断保持一个开放的心态。刑事审判应当在法定的审限之内，穷尽一切合法可行的证据调查之后，才能作出有罪或无罪的事实裁断。而在涉案证据尚未得到充分收集与查证的前提下，无论是贸然以证据不足宣告无罪，还是片面忽视缺失证据的可能性而判决有罪，都无法避免错误肯定或错误否定的事实误判风险。因此，以“补充查证—移送证据—裁判作出”为具体流程的事实之疑处理模式就顺理成章地具有我国刑事立法之下最为优位的逻辑适用地位。从这种意义上讲，“根据在案证据裁判规则”从规范伊始似乎就应当被冠以“穷尽其他合法途径而未能化解事实认定疑难”时方能适用的“断后”特征，而这一点从这一规则之司法适用尚需满足“需要补充移送证据而检察机关未移送”的条件中便可得到佐证。在笔者看来，我国当下的各种疑案处理方式不仅在立法规范层面交织共融，而且方式与方式之间亦存有基于特定的承启关系或因果关系而形成的适用“联结”之意。因此，要求将疑案处理方式之司法适用依照特定的主次适用逻辑而泾渭分明地区分开来可能并不现实。可以考虑的一种思路是，区别有利于刑事被告人与不利于刑事被告人的两类事实之疑分别作出疑案处理方式适用的不同建构。具体而言：对于有利于刑事被告人的事实证据，遵循“补充查证—移送证据—疑利被告之裁判作出”的适用逻辑；而对于不利于刑事被告人的事实证据，则遵循“合理解释—疑利被告之裁判作出”或“合理解释—撤回公诉”的适用逻辑。笔者认为，此种区分不仅契合事实审理者在认为既有的在案证据尚未达到客观上可能得到的“充分”状态，尚存进一步补充收集和补充调查的“可能性”之时，必须对事实认定的结论性判断持一种开放的心态，“悬置”自我心证判断的司法惯性，并且将依证据裁判的客观化证明方法同以“合理解释”为内容的主观化证明方法结合起来，积极回应了在证据非充分状态下借由合理解释等主观化证明方法进行事实认定的可能性。

 在理论证成事实认定疑难情境下不同处理方式之间的适用逻辑与主次关系后，刑事立法与刑事司法便需要充分审视我国当下事实之疑的处理方式表面多元实则形成逻辑单一的现实问题并作出有效的回应。如前文所述，无论是审判阶段的补充侦查、法官的庭外调查核实，还是“根据在案证据裁判规则”项下的补充移送，在现行刑事立法下事实之疑的多元处理方式都建立在“增加证据分量必然能够助力案件事实查明，有效化解事实认定疑难”的前提预设之上，有意或无意地忽视了补充性的证据在调查展开之前，新增证据对于事实认定支持方向所具有的开放可能性，以及期许获得的补充证据已经灭失或并不存在的客观现实。事实存疑案件的证明过程本就特殊，既需要统筹证据的单独审查与证据链条的整体分析，又需要兼顾“证实”与“证伪”的双向逻辑，在我国现行刑事立法下严格恪守以增加证据分量为内容的疑案处理方式不仅片面夸大了增加证据分量在“证据确实、充分”标准下的证明功用，而且剥夺了自由心证制度下事实审理者本应具有的在遵循证据裁判原则的前提下，对多元案件之差异化情况进行个别化处理与合情化判断的权力。就这点而言，“排除合理怀疑”的证明标准对于证据缺失情境下事实审理者如何认定案件事实的方式路径选择似乎能为我国当下以增加证据分量为内容的疑案处理方式提供镜鉴。面对证据缺失，“排除合理怀疑”并不排斥事实审理者以证据为基础进行合情推理，这一标准肯定合情推理在填补证明漏洞、分析证据矛盾并据此认定案件事实方面的作用，允许事实审理者将其推理建立在诸如推定、司法认知以及合理解释等其他证据评价和事实认定的方法之上，只要这一推理结论能够经受“合理性”标准的检验即可。立足于我国当下单纯以增加证据分量为内容的疑案处理方式体系所内生和外化出的僵化与不足，笔者主张适度吸收、借鉴“排除合理怀疑”标准下合情推理的有益因素，弱化在刑事司法实践中片面以证据增量解决证据缺失与证据矛盾的高度客观化的证据主义立场，适度容许以相对自由为具体内容的经验主义立场下的疑案处理方式存在。可以考虑的一个选项是，允许检察机关在指控证据不足的情形下，围绕证据缺失与证据矛盾的形成原因，针对辩方提出的部分有利于刑事被告人的证据应当移送而未被移送的线索，以及补充查证继而移送的“必要性”和“可能性”作出“合理解释”，进而形成以“合理解释—裁判作出”为具体流程的又一事实之疑处理模式。当然，基于“合理解释”本身所承载的控辩异见回应与疑案处置功能，检察机关作出的“合理解释”不应也不能仅为“解释”本身，而是必须举出相应的证据对解释进行证明，或以本案中的其他证据对解释的真实性进行印证。至于这一模式下的“合理”判断，则只能交由事实审理者独立、审慎地基于自由心证而作出，只要事实审理者认为接受该解释比不接受该解释更加符合经验、逻辑、常识，或更加具有正当性即可，无须达到排除合理怀疑的证明程度。

五、代结语

 任何一项证据规则与裁判规则都难以给出一套具体规范，确保事实审理者按照何种规范性尺度，如需要何种证据、需要多少证据、达到何种证据状态……用以评价证据才能得出一个最为符合事实真相的裁判结论。证据规则与裁判规则至多只能在事实审理者之理性确信的心证基础上划定出一种虽难以客观量化，但可能协调与衡平多元价值的规范路径。在诉讼认识的场域之下，“证据确实、充分”与“证据不确实、不充分”绝非非此即彼的“二元化”关系，而是存在“中间状态”之可能性，即我们所说的事实之疑。作为一项全新的证据规则与裁判规则，“根据在案证据裁判规则”之形成逻辑的核心即在于划定在证据缺失情境下法官的权力界限与职责范围，赋予事实审理者通过评估在案证据与缺失证据对事实认定的证明价值，以及检察机关应当移送而不移送的诉讼妨碍后果，独立、适时地根据现有的在案证据作出符合内心确信的事实认定与法律裁判，进而实现这一规则本身所承载的疑案处置功能。依照前文的论理分析，“根据在案证据裁判规则”项下之“缺失证据”当为关涉证据与证据之间的矛盾，并最终影响刑事被告人定罪量刑的关键证据。相应地，基于检察机关未能“补充移送”证据而产生的“证明失败”后果，从证明责任本身的风险分配机制本质看，因检察机关证明失败而引申出的裁判类型似乎当为“证据不足，指控犯罪不能成立”的无罪判决。简言之，事实审理者通过认定“证据不足”，形成“指控的犯罪不能成立”的心证内容，继而根据“疑利被告”原则作出无罪判决，将“事实之疑”的程序处理与“疑利被告”的原则适用结合起来。从表面看，这一过程正当，不仅遵循了“根据在案证据裁判规则”项下的适用后果规范，而且落实了“疑利被告”原则之下的“疑罪从无”要义，彰显了刑事司法一贯追求的人权保障价值。但是，从历史发展的角度看，起源于古罗马的“疑利被告”原则与事实之疑的处理方式均经历过一系列产生和发展过程，两者的历史演进既非全然同步，在同一历史时期之下的规范要义也并非完全对应。尽管事实之疑的处理方式大致经历了从有、从轻到从无的发展过程，但是“疑利被告”原则自始便不全然等同于现代刑事司法下的“疑罪从无”。换言之，在事实有疑的情境下，疑罪从无并非案件处理的唯一选择，疑罪亦可从轻。

 具体到“根据在案证据裁判规则”的司法适用，笔者认为，当定罪证据缺失或定罪证据之间矛盾无法消除时，事实审理者必须严格遵循疑罪从无原则，独立、适时地作出“证据不足，指控犯罪不能成立的无罪判决”，在定罪层面不应也不能存在从轻的余地；而当定罪证据无碍，仅为量刑证据不足或量刑证据之间矛盾尚存时，事实审理者应当基于其内心确信作出同样符合“疑利被告”原则的从轻裁判。从这种意义上讲，任何一种基于人权司法保障与冤假错案防范目的而形成的，完全将“根据在案证据裁判规则”适用结果项下的“疑利被告”之含义等同于“疑罪从无”之含义的观点皆是对“疑利被告”原则与疑案处理方式本身的误读，易因放纵公众情理上“确信”应受刑事处罚的行为而引起法治与情理的冲突。

 不仅如此，作为一项兼具实体法、程序法与证据法多重面向的裁判规则，“根据在案证据裁判规则”的司法适用同其他裁判规则一样，不仅需以证据裁判、自由心证等原则为规范前提，而且受到主体、对象、时点、能力等诸多方面，特别是影响事实审理者独立、适时、审慎地作出心证认知与事实裁断的各种内外部机制的客观限制。立足于我国当下法官个体判断的独立性保障不足，且在重大案件中多面临若干非理性的裁判压力与裁判风险的现实语境，刑事立法与刑事司法应当通过何种配套性的制度设计与制度安排，最大限度地保障事实审理者能够依照其理性判断和个人良知，独立、适时、审慎地作出既符合案件事实情境，又能够获得司法公信的事实裁断即成为“根据在案证据裁判规则”之司法适用所无法绕开的另一个核心议题。除了当下亟待完善的以强化人民法院对于根据在案证据进行裁判的释法说理、确立刑事诉讼中的证据妨碍规则、改良公安司法机关的业绩考评体系为具体内容的核心配套制度外，“根据在案证据裁判规则”的相关制度或相关机制也需要构建或完善。