参与“跑分”又截取团伙成员卡内资金的行为如何定性

2020年6月至8月，张某伙同苏某、黄某等人（均另案处理），明知他人实施网络诈骗、赌博等犯罪活动，仍提供并使用本人及多名团伙成员名下的银行账户参与第四方平台支付结算（即“跑分”），通过将资金在多个账户之间多次汇转，完成赌客账户和博彩公司关联账户、网络诈骗被害人账户和行为人关联账户之间的资金流动。其中，大部分操作都可以使用手机银行App等电子支付结算手段，在各自的网络平台上在线完成。张某等人涉案总金额超过1000万元，其中包含电信网络诈骗款项。张某自述获利5000元。

在张某、苏某、黄某等人组成的团伙中，由于经常分组倒班进行“跑分”，团伙成员的银行卡和手机实行统一保管，以便在不同的账户中实施操作。2020年8月初，苏某被公安机关抓获。张某得知后，私下从苏某的女朋友（未被证实直接参与“跑分”）处取得了黄某的银行卡和密码（贴附在卡背面），后使用ATM机从黄某的银行卡中取现2万元，并向自己的银行账户转账10400元。从资金来源上看，黄某银行卡中的上述款项大部分来自网络诈骗被害人的汇款，经在多个账户间流转最终转入黄某账户。

关于张某提供并使用本人及多名团伙成员名下的银行账户参与第四方平台支付结算的行为性质：

第一种意见认为，张某在明知第四方平台支付结算的款项是网络犯罪所得的情形下，不仅收集、提供多个银行账户，而且通过积极的转账行为使有关犯罪所得、犯罪所得收益在不同银行账户之间转移，增加了办案机关查证有关资金流向的难度，应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

第二种意见认为，“跑分”是网络犯罪的上下游关联违法犯罪活动，其直接目的是完成资金在网络犯罪行为人账户和其他账户之间的支付结算。况且张某只是出于获取报酬的动机参与该类第四方平台支付结算，并非“跑分”平台的主要经营者，故有关行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。

关于张某私下从黄某的银行卡中取现并向自己银行账户转账的行为：

第一种意见认为，张某等人犯罪团伙的银行卡实行统一保管，并且卡片背后附有密码，因此张某在取现和转账之前就已经现实占有了黄某银行卡中的款项，后续张某的取现和转账行为应看作是其将代为保管的他人财物非法占为己有、拒不退还的行为，构成侵占罪。

第二种意见认为，虽然黄某的银行卡不在自己手中，但其并未丧失对卡内款项的占有，直至张某将黄某银行卡内的款项取出或转入自己银行账户，黄某才失去对卡内款项的占有，故张某的行为构成盗窃罪。

主持人：帮助信息网络犯罪活动罪是刑法中惩治网络犯罪及其上下游关联犯罪的一个重要罪名。在实务中，如何区分为信息网络犯罪活动提供支付结算帮助的行为和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的行为？对该案中张某提供并使用多个银行账户参与网络犯罪第四方平台支付结算的行为如何定性？

田宏杰：立足前置法定性与刑事法定量相统一的犯罪认定机制，要对该案准确定性，就要把握与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和帮助信息网络犯罪活动罪有关的刑法及其前置法规范所保护的法益本质，以及由此决定的犯罪构造。这主要包括两个方面：

一是客观行为的发生时间。由“犯罪所得、犯罪所得收益”的内涵和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的不法本质及其规范构造决定，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的客观行为发生于本犯既遂之后。因此，如果提供支付结算服务的行为发生在本犯行为实施中、既遂前，则无构成该罪的可能。

二是主观犯意的联络时间。如果掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益行为在客观上实施于本犯既遂之后，但行为人却在事前就与本犯达成了窝赃、销赃的意思联络，则亦应排除掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的成立。该案中，张某等人提供的所谓“服务”，目的是帮助完成赌客和博彩公司、网络诈骗被害人和行为人之间的资金流动。由于这些行为均发生在赌博或侵财行为实施之中、既遂之前，自不能以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。同时，张某等人组成的团伙明知他人利用信息网络实施电信网络诈骗、网络赌博等犯罪活动，仍然帮助他人进行支付结算且达到情节严重的程度，应以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。

贺卫：对于为网络犯罪提供支付结算帮助的行为，根据行为人主观明知和客观行为的不同，可能分别构成诈骗罪的共犯，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和帮助信息网络犯罪活动罪。如果能够证明存在事先通谋，明知他人实施电信网络诈骗而提供支付结算帮助的，可以认定为诈骗罪的共同犯罪；如果无法证明存在事先通谋，在上游电信网络诈骗等网络犯罪既遂以后提供支付结算帮助的，可以认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；如果无法证明存在事先通谋，主观上可能明知他人从事网络犯罪而提供支付结算帮助的，可以认定为帮助信息网络犯罪活动罪。同时，行为人参与支付结算的资金性质也是影响罪名认定的重要因素，只有证明资金为犯罪所得、犯罪所得收益，才能认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

该案中，张某参与的“跑分”团伙处于多层“跑分”平台的较低层级，并非直接和上游犯罪分子产生联系，而是通过多层分包对电信网络诈骗、网络赌博提供支付结算帮助，构成帮助信息网络犯罪活动罪。司法实践中，不同性质的提供支付结算帮助行为的佣金比例不同，帮助信息网络犯罪活动的佣金比例一般在1%-2%，诈骗类犯罪职业取款人和掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益行为的佣金比例一般在5%-10%，办案时应当注意区分。张某等人与上游犯罪分子主观上不存在事前通谋，与上级“跑分”平台经营者也不存在直接意思联络，其作为底层“跑分”团伙的成员，获利较少。更为关键的是，张某等人涉案总金额超过1000万元，但是能够查实为诈骗犯罪所得的金额比较有限，其中大部分可能是网络赌博犯罪的赌资等。由于无法证明该资金的性质是赌资还是犯罪所得、犯罪所得收益，故不宜认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

杜邈：对于行为人提供并使用银行账户参与第四方平台支付结算的行为，应区分情形处理：

其一，事前帮助行为。如果行为人与正犯存在事前通谋，无论帮助行为发生在正犯实施过程中还是实施完毕（事前约定的事后帮助），均应按照共同犯罪论处。

其二，事中帮助行为。如果行为人明知他人正在实施网络犯罪，仍向其提供银行账户参与支付结算的，按照共同犯罪或帮助信息网络犯罪活动罪论处。

其三，事后帮助行为。行为人与正犯没有事前约定，明知上游犯罪实施完毕，帮助转移犯罪所得、犯罪所得收益的，按照掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。

该案中，一方面，“跑分”平台所转移的资金性质具有复杂性。该平台同时为电信网络诈骗、网络赌博等犯罪提供帮助，与上游犯罪呈现“一对多”关系。在电信网络诈骗等占有型犯罪中，帮助转移的资金原则上可以认定为犯罪所得、犯罪所得收益，但在网络赌博等经营型犯罪中，帮助转移的资金可能属于赌资等，不完全属于犯罪所得、犯罪所得收益。对此，应着重审查张某是否明知所帮助转移资金的性质，如果其明知系赌资等非法往来款项，基本可以排除掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的适用；如果其明知所帮助转移的资金为电信网络诈骗犯罪所得、犯罪所得收益，可以考虑认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

另一方面，张某等人位于犯罪链条的末端，层层接受“跑分”平台运营者的指令，难以知悉上游犯罪的具体类型、完成情况。综上，对张某的行为以帮助信息网络犯罪活动罪论处更为适宜。

主持人：存款的占有归属是一个传统的刑法理论问题。当前，手机银行App等电子支付结算手段的发展进一步影响了对银行账户中存款占有归属的认定。该案中，张某在黄某不知情的情况下，从另一个团伙成员的女朋友处取得了黄某附有密码的银行卡，后将卡内网络犯罪活动的赃款占为己有。如何认定该款项的归属及张某的行为性质？

田宏杰：从前置法定性与刑事法定量相统一的犯罪认定机制出发，对赃物的侵犯实质上侵犯的是国家对赃物的所有权或原始权利人对赃物的返还请求权，行为人应负侵权责任。虽然是赃物，但其上实际承载着前置民事法所调整保护的财产性法益，侵犯赃物的“黑吃黑”行为实际上是前置民事法上的不法侵财行为，如其符合作为“二次保护法”的刑法所规定的相应犯罪构成，并达到刑事追诉标准的，应以犯罪论处。

不过，应当注意的是，赃款与赃物不能等同视之，因为货币乃民法上的特殊之物，一般适用占有即所有规则。以银行存款形式存在的赃款实际已为银行所有，存入赃款的行为人对银行只能主张形式上的债权。而债权作为一种无形的财产性利益，能否被占有或转移占有呢？由于占有具有物理性支配和规范性支配两个侧面，通过取得权利外观进而获得对财产性利益的规范性支配，即属于取得了对财产性利益的占有。由于存款这种债权的特殊性，其表征规范性支配的权利外观就是掌握存入存款的银行卡账号和密码等信息。

该案中，赃款原本以存款的形式存储在黄某的银行账户中，但密码贴附在银行卡背面且银行卡与绑定该卡的手机由团伙成员约定共同轮流保管，因而团伙成员是该存款所代表的不法原因债权的共同占有人。而在共同占有场合，张某未经其他共同占有人同意，将不法原因共同占有的财物或财产性利益转移为自己单独占有，无疑是对团伙成员不法原因共同占有的打破，而不是对银行财产权的侵犯，因为银行对于债务的履行符合前置法中的债权准占有规则而合法有效，并不需要承担额外损失，由此决定，张某的行为不应认定为侵占罪。不论是苏某女友将背面贴有密码的银行卡交给张某，还是银行未实质审核即核准了张某的转账行为，由于除张某外的其他团伙成员对此毫不知情，对于债权的占有转移完全没有认识，缺乏最低程度的处分意识和处分行为，故张某的行为亦不符合诈骗罪的犯罪构成，而属于在他人不知情情况下秘密转移占有的盗窃行为，因数额已达追诉标准，应以盗窃罪论处。

贺卫：张某明知黄某卡内存款性质为网络犯罪赃款，且与黄某及上游网络犯罪行为人之间均不存在委托保管关系，因此可以排除侵占罪的适用。同时，张某在同伙被公安机关抓获后，在上游网络犯罪行为人和黄某均不知情的情况下，秘密将黄某用于“跑分”的银行卡内资金转账、提现并据为己有，符合以非法占有为目的秘密窃取他人财物的情形，且数额较大，应当构成盗窃罪。

杜邈：该案中，张某的行为构成盗窃罪，理由如下：

第一，黄某将本人银行卡交给苏某等人，不属于法律认可的委托保管关系。卡内资金的占有归属是一个刑民交叉问题，按照法秩序统一性的要求，应采取“先民后刑”的实体判断思路，对于民事法律不认可的概念，刑事法律也不应予以认可，避免出现相关裁判结论的矛盾冲突。黄某明知他人实施网络犯罪活动，仍然提供银行卡给苏某等人保管使用，违反了刑法的强制性规定以及中国人民银行《银行卡业务管理办法》《人民币银行结算账户管理办法》等金融安全类规章，在民法上自始没有法律约束力，不具备成立侵占罪的前提和基础。

第二，卡内资金处于苏某和银行占有之下。苏某虽然被抓获，但黄某的银行卡仍然存放在其住所，一旦有资金流入，应认定为在苏某和银行控制支配之下。财物事实上的占有状态既包括有权占有，也包括无权占有。即使苏某银行卡内的资金系电信网络诈骗等犯罪的赃款，也要维护稳定的占有秩序等待有权机关介入，其他人不得随意对该财物实施新的侵夺。

第三，张某实施了非法转移占有的行为。张某通过苏某女友获得苏某控制的银行卡，又可分为两种情形：其一，如果苏某女友在苏某不知情的情况下将银行卡交给张某，允许其取出卡内钱款，此时张某和苏某女友可能成立盗窃罪的共同犯罪。其二，如果张某欺骗苏某女友拿到银行卡，将会引发三角诈骗与盗窃罪间接正犯的争议。通常认为，三角诈骗与盗窃罪间接正犯的主要区别在于受骗者是否具有处分财产的地位和权限。该案中，苏某女友未被证实系“跑分”团伙成员，不具备独立支配银行卡的权限，故张某系通过无处分权限的苏某女友，在苏某不知情的情况下获得银行卡并取款、转账，应当认定为盗窃行为。

主持人：该案中张某实施了多个行为，在决定是否需要对其数罪并罚时应当重点考虑哪些因素？张某的行为应如何定性处罚？

田宏杰：该案中，张某先后实施的帮助信息网络犯罪活动的行为和盗窃团伙共同占有债权的行为，在行为的事实构造上没有特别关联，在行为的不法本质上也不存在保护法益的交叉。“跑分”行为和取财行为系出于两个独立的主观犯意而在客观上分别实施的两个完全独立的行为，应以帮助信息网络犯罪活动罪和盗窃罪数罪并罚。

贺卫：数行为是否应数罪并罚，首先应考虑是否符合两个以上犯罪构成，其次要排除处断的一罪，即刑法分则和司法解释中将数行为处断为一罪的情形。刑法第287条之二第3款规定，有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。但是该款规定仅限于同时构成的情形，要求数行为在时间上需具有一定的重合性，不包括前行为结束后另起犯意的情况。该案中，张某并非一开始就具有盗窃财物的目的，而是在参与“跑分”的过程中先后实施了“跑分”“掐卡”两个行为，符合两个独立的犯罪构成。同时，两行为并非同时发生，后行为明显系另起犯意，且不属于连续犯、牵连犯或吸收犯的情形，故应当将前行为认定为帮助信息网络犯罪活动罪，将后行为认定为盗窃罪，数罪并罚。

杜邈：在判断罪数问题时，应当确立“先犯罪构成，再行为关系”的基本思路。首先，判断张某的行为符合几个犯罪构成。张某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍然为涉案“跑分”平台提供银行账户，并按照指令实施转账操作等帮助，情节严重，依法构成帮助信息网络犯罪活动罪。此外，张某明知涉案银行卡系苏某集中保管，仍然在苏某不知情的情况下获得银行卡并提取转移资金，数额巨大，依法构成盗窃罪。其次，判断张某实施数个行为之间的关系。我国的罪数论主要对“一罪”进行类型化研究，包括实质的一罪、法定的一罪和处断的一罪三种形态。该案中，张某并非在参与“跑分”平台前就预谋非法占有银行卡内的资金，所实施的两个行为也不存在手段行为与目的行为的牵连关系，对其应当以帮助信息网络犯罪活动罪和盗窃罪数罪并罚。