单位走私犯罪若干疑难问题研究

 走私犯罪是违反海关法律法规，逃避海关监管，非法携带、运输、邮寄国家禁止或限制进出境的物品或者偷逃应缴税款达到一定数额，破坏国家海关监管秩序和对外贸易管理制度的犯罪。走私犯罪作为典型的法定犯罪，无论是在中国还是西方，都有很长的历史，与国家的对外贸易紧密相关，带有明显的政策性。公司、企业等单位作为经济活动的主体，随着国家对外贸易的发展，越来越多的公司、企业参与到对外贸易活动中，以单位形式实施的走私犯罪大幅上升，单位走私犯罪愈演愈烈，司法实践中也出现诸多疑难问题，有必要就这些难点问题进行重点研究。

一、单位走私犯罪二元定罪量刑模式之辨析

《刑法》第三章第二节的10个走私罪名和第六章第七节的走私毒品、走私制毒物品罪2个罪名均规定有单位犯罪条款，但在处罚标准上规定不尽一致，主要表现为两种：一种是同罪不同罚，主要是对走私普通货物、物品罪采取这种处罚方式，对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处自由刑。《刑法》第一百五十三条第二款规定：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。”该条规定对单位规定了罚金刑，对主管人员和其他直接责任人员只规定了自由刑，没有规定财产刑，且在单位走私犯罪中对主管人员和直接责任人员规定的法定最高刑为有期徒刑，而自然人走私普通货物、物品罪的法定最高刑为无期徒刑。另一种是同罪同罚，主要是对其他9个走私罪名和2个走私毒品罪名，在规定对单位判处罚金之外，对单位中的主管人员和其他直接责任人员按照自然人走私犯罪的量刑标准进行处罚。《刑法》第一百五十一条第四款、第一百五十二条第三款分别规定，单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。《刑法》第三百四十七条和第三百五十条也进行了同样的规定。

 办理走私刑事案件的相关司法解释对单位走私犯罪的定罪量刑标准进行了区分。根据2014年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《走私解释》”）的规定，对于单位走私普通货物、物品罪和单位犯其他走私犯罪，规定了不同的定罪量刑模式。根据该解释第二十四条：单位犯刑法第一百五十一条、第一百五十二条规定之罪，依照本解释规定的标准定罪处罚。单位犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在二十万元以上不满一百万元的，应当依照刑法第一百五十三条第二款的规定，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；偷逃应缴税额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为“情节严重”；偷逃应缴税额在五百万元以上的，应当认定为“情节特别严重”。根据该条解释的规定，对于单位犯走私普通货物、物品罪的，单位犯罪按照自然人犯罪定罪量刑标准的2倍掌握，而对于犯其他11种走私犯罪，单位犯罪与自然人犯罪适用相同的定罪处罚标准。

 对于走私普通货物、物品罪区分单位和自然人规定不同的定罪量刑标准，存在不同的意见。有的学者认为，走私普通货物、物品罪对单位犯罪和自然人犯罪应当采取相同的定罪处罚标准，主要理由：一是规定不同的定罪量刑标准违反了罪刑法定原则，刑法并没有对单位走私犯罪的数额标准作出不同于自然人走私犯罪的规定，在这种情况下，司法解释不应当对单位走私犯罪作出区分，否则就违背了罪刑法定的要求；二是随着进出口贸易的进一步发展以及公司设立门槛逐渐降低，单位与个人的界限逐渐模糊，大量一人公司出现，单位走私犯罪与个人走私犯罪的差异和危害性基本趋同，已经没有必要就单位走私犯罪和个人走私犯罪作出不同的定罪量刑标准了；三是容易放纵犯罪，由于单位走私普通货物、物品罪的定罪量刑标准远高于自然人犯该罪，很多自然人容易借用单位名义开脱罪责；四是无论是单位走私犯罪还是自然人走私犯罪，危害性都是一样的。因此有学者指出，既然单位与个人犯罪侵害的法益性质与程度相同，二者所受到的刑事定罪与处罚也应当协调一致，这既是罪刑相当原则的要求，也是法律面前人人平等原则的体现。

 笔者认为，对于走私普通货物、物品罪而言，有必要对单位犯罪和自然人犯罪区分不同的定罪量刑标准，理由如下：一是司法解释区分不同的定罪处罚标准，符合刑法本意。根据刑法规定，单位走私普通货物、物品罪的法定最高刑是有期徒刑，而自然人走私普通货物、物品罪的法定最高刑是无期徒刑，单位走私普通货物、物品罪的法定刑低于自然人犯罪，说明就该条罪名而言，刑法规定的对单位犯罪的处罚低于自然人犯罪，既然立法本意是区别对待，那么司法解释就单位走私犯罪和个人走私犯罪规定不同的定罪量刑标准，是完全符合立法原意的。二是司法实践中，单位走私普通货物与自然人走私普通货物的危害性不一样，单位犯罪数额整体高于自然人犯罪，单位犯罪的利益归属于单位，获益方除了单位的主管人员和其他责任人员，单位的其他员工客观上也从单位犯罪中获益，如果对单位犯罪和自然人犯罪规定完全相同的定罪处罚标准，表面上公平，实际上将单位的整体责任全部转移到单位的主管人员和其他责任人员身上，实质上并不公平，违背了罪责刑相适应的刑法原则。三是单位犯罪是独立的犯罪形态，具有独立的价值。刑法之所以单独规定单位犯罪，就是因为单位犯罪具有独立的价值属性，应当区别于自然人犯罪进行独立评价，进而在量刑上也应当有所区分，否则，刑法就没有必要区分单位犯罪和自然人犯罪了。

 另外，刑法和司法解释对其他11个走私罪名规定单位犯罪与自然人犯罪适用相同的定罪量刑标准，唯独走私普通货物、物品罪规定不同的定罪量刑标准，之所以这样规定，主要原因在于其他11个走私罪名都是走私特定对象，与走私普通货物、物品罪的危害性不同，侵害的法益亦存在差异。一方面，走私普通货物、物品罪的危害性主要是偷逃了国家税款，侵害的法益主要是国家进出口税收收益，而走私特定对象的犯罪主要侵犯的是国家海关监管秩序和对特定对象的安全管理制度，相比较而言，后者的危害性更为严重，单位与自然人在走私特定对象货物中的作用和危害没有区别；另一方面，走私普通货物、物品主要是以牟利为目的，单位中的责任人员和其他员工共同从单位犯罪中获利，而走私特定对象犯罪的危害不仅在于逃避海关监管，更在于这些违禁品走私后可能造成后续更为严重的危害后果，单位和自然人在这方面危害并没有明显的区别。因此，刑法和司法解释对走私特定对象的11个罪名采取了同罪同罚的模式。

二、单位走私犯罪中单位意志的认定

 根据《刑法》第三十条规定，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。根据刑法规定和理论通说，单位犯罪应当具备三个要件：一是以单位的名义实施犯罪，二是单位决定代表单位意志，三是犯罪所得归单位所有，这三个要件缺一不可。单位走私犯罪的认定标准也是这三个要件，2002年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《走私意见》”）第十八条规定：“具备下列特征的，可以认定为单位走私犯罪：（１）以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意；（２）为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。” 这三个要件中，单位意志是认定单位走私犯罪的关键，由于对这个三个要件尤其是单位意志这一要件存在不同的理解，导致认定单位犯罪存在一定困难。单位走私犯罪和自然人走私犯罪的区分关键在于代表了何种意志，单位走私犯罪代表的是单位的集体意志，而自然人走私犯罪代表的是自然人的意志。但是单位不同于自然人，单位是法律上拟制的人，单位的意志必须通过自然人表达出来，那么单位中的自然人体现出来的意志，能否认定为单位意志？何种情况下体现的是单位意志，何种情况体现的不是单位意志，这在实践中往往存在若干争议。走私犯罪中，单位犯罪比较常见，自然人意志和单位意志往往交叉在一起，区分起来存在一定困难。对于走私犯罪中的单位意志，《走私意见》第十八条指出：“以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意”，该意见认为单位意志有三种情形，即单位集体研究、单位负责人决定、一般人员基于授权决定，下面结合这三种情形进行具体分析。

 一是单位集体研究决定。这是单位意志形成的典型形式，单位集体研究形成的决定就是单位集体意志的体现，比如公司召开股东会、董事会，集体研究某一事项并形成决定，即代表了单位的意志。在实践当中，有的单位组织体系并不规范，往往就是单位几个人商量一下，打声招呼，就开始经营，对于这种情况，并不要求有比较完整的会议记录或者决议，只需要单位的股东、董事几个人能够相互印证，证实当时曾经商量过走私，即构成集体研究，形成单位的整体意志。

 二是单位的负责人决定或同意。单位的负责人对单位的事务具有关键影响，大多数单位的负责人对单位的经营活动起到决定性影响，例如公司的董事长、总经理，控股股东、实际控制人，这些负责人作出的决策，往往就代表了单位的意志。实践中，存在一些连续走私的情况，走私的时间跨度比较大，单位负责人可能在刚开始决定以某种方式进行走私，后续的走私行为单位负责人不再具体管，由具体的工作人员按照原来的方式进行走私活动，由于后续的走私活动均是基于或延续单位负责人的意志，因此，后续的走私行为仍应当认定为单位犯罪。另外还有一种情形，即单位负责人并没有直接指使，在经营过程中，发现单位员工走私了，并没有阻止，是否构成单位犯罪，存在一定争议。笔者认为，如果单位员工以单位名义进行走私，走私的犯罪收益归单位所有，那么虽然单位负责人没有直接指使，仍可以构成单位犯罪，理由在于单位负责人代表单位意志，对员工以单位名义进行走私的行为发现后却没有阻止，这是一种纵容默许的行为，将员工个人意志单位化，实质上也是一种决策行为，体现了单位的整体意志，而且最终单位也从走私行为中获益，因此，可以构成单位走私犯罪。

 三是被授权的其他人员决定或同意。不同于单位的负责人，单位的一般工作人员往往无法代表单位作出决定，因此一般情况下无法代表单位意志，一般工作人员要代表单位意志，必须得到单位的授权或者事后追认，否则，擅自作出的决定不能归罪于单位，只能认定为个人行为。实践中，对授权的理解存在争议。例如，单位负责人授权公司报关员报关，期间授意报关员伪报品名以偷逃税款，具体报关过程中，报关员不仅伪报了品名，还低报了价格，偷逃税款全部归单位所有。对于伪报部分，认定单位走私没有问题，但对于低报部分，能否认定为单位走私，存在争议。有观点认为，低报部分并没有在单位授权范围之内，是报关员擅自决定的，不能代表单位意志，这一部分走私不能归罪于单位，单位只对伪报部分的走私行为承担责任。笔者认为，这一观点对单位授权的理解过于绝对化，对单位授权应当整体理解，因为作为单位，不可能事无巨细进行授权，一般是宏观上授权，对于上述例子，单位负责人授权报关员通过伪报方式走私，可以说，单位走私的意志已经很明确了，至于如何走私，走私的具体操作方式，并不影响单位整体走私的意志，报关员无论是采取伪报还是低报的方式走私，都符合单位走私的整体意志，两者并不冲突，因此，报关员的行为依然符合单位的概括授权，代表了单位意志，且犯罪收益归单位所有，应当认定为单位走私犯罪。

三、单位走私犯罪中单位主体资格的认定

 根据《刑法》第三十条规定，单位犯罪主体包括“公司、企业、事业单位、机关、团体”。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称“《单位犯罪解释》”）进一步详细规定：“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”虽然刑法和司法解释对单位主体进行了规定，但实践中依然存在一些争议，尤其是对一人公司、单位的分支机构或者内设机构、境外公司企业、合伙企业、独资企业或者其他组织能否成为单位走私犯罪的主体存在一定争议。判断是否具有单位犯罪的主体资格，核心是要看是否能够独立承担责任，下面分别进行论述。

（一）一人公司的主体适格问题

 在进出口贸易中，存在不少一人公司进行走私犯罪的问题。根据公司法规定，一人公司是指只有一个人自然股东或者一个法人股东的有限责任公司。有观点认为，这种一人公司，公司利益与出资人利益密切相关，应当适用公司人格否认制度认定为自然人犯罪。笔者认为，一人公司虽然股东只有一人，但仍然是合法成立的公司，以公司名义对外经营，有独立的场所、财产，关键是对外独立承担责任，因此一人公司仍然具有单位犯罪的主体资格，应当强调的是，公司人格否认制度并没有否认公司的主体资格，只是在民事责任承担上要溯及出资人，因此一人公司仍然具备单位犯罪的主体资格。

（二）分支机构或内设机构的主体适格问题

 走私犯罪当中，存在不少企业的内设机构或分支机构对外开展进出口业务，进行走私活动，对于这类内设机构和分支机构走私的行为，能否追究单位犯罪，是追究单位的责任还是内设机构分支机构的责任，值得讨论。根据《全国法院审理金融犯罪案件最高人民法院工作座谈会纪要》精神：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。”根据这个精神，说明即使分支机构和内设机构没有独立的法人资格，仍可以成为单位犯罪的主体，这实际上是对单位犯罪司法解释的修正。争议的焦点在于，如何区分单位内设机构与所在单位犯罪，也就是说，单位内设机构实施了犯罪行为，何种情况下归罪于单位，何种情况下归罪于单位内设机构，实践中存在一定争议。笔者认为，区分的关键，应当从实施名义、利益归属、单位是否知情进行考虑，关键是单位是否对内设机构、分支机构的犯罪行为是否知情，如果知情，则应当将内设机构的行为归罪于单位，反之，如果单位不知情，是单位内设机构瞒着单位进行的犯罪行为，则仅归罪于单位的内设机构，而不应归罪于单位。

（三）境外企业的主体适格问题

 走私犯罪中，不少境外企业参与走私，如果这些境外企业没有在我国投资或派驻机构，能否以单位犯罪追究其刑事责任，存在一定争议。有观点认为，我国刑法没有明确规定境外公司、企业的单位主体资格，从罪刑法定的原则出发，不应追究其刑事责任。笔者认为，虽然刑法和单位犯罪解释没有明确境外公司、企业的单位主体资格，但是刑法和司法解释也没有否定境外公司、企业的单位主体资格，从刑法立法本意来看，无论是境内的公司企业还是境外的公司企业，只要具备单位犯罪的构成要件，均可以追究其单位犯罪的责任，这也是刑法面前人人平等原则的体现。同时最高人民法院《关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何使用法律问题的答复》（法研[2003]153号）亦明确“符合我国法人资格条件的外国公司、企业、事业单位，在我国领域内实施危害社会的行为，依照我国《刑法》构成犯罪的，应当依照我国《刑法》关于单位犯罪的规定追究刑事责任”。应当强调的是，对境外公司、企业主体资格的判断，并不要求这些公司、企业必须具备我国关于公司企业的形式要件，而应当从实质上判断，境外公司企业是否以公司企业名义独立对外进出口，并且收益归境外公司企业所有，体现的是单位意志，如果不是，那么仍应当按照自然人犯罪来追究刑事责任。考虑到对境外公司企业收集证据难度较大，在认定主体资格方面的证据标准不宜过高，在特殊情况下还可以考虑由被告人承担举证责任。有论者指出，是否属于单位犯罪的证据可视情况责令由被告人提供，当被告人辩称属于单位犯罪，但其未能提供相关证据，司法机关也无法查证属实的，应认定为个人犯罪。笔者认为，在涉及境外公司走私犯罪的情况下，将是否属于单位犯罪的部分举证责任适当分配给犯罪嫌疑人承担，并不违反公诉机关承担证明犯罪的举证责任原则，前提是公诉机关已经提供了证明行为人实施了走私犯罪的相关证据，这种情况下适当将证明是否为单位犯罪的责任分配给犯罪嫌疑人，并按照有利于被告的原则，对被告人提供的证明是否为单位犯罪的证据在认定上从宽掌握，也符合立法的精神。

（四）合伙企业或独资企业的主体适格问题

 走私办案实践中，存在不少没有法人资格的合伙企业、独资企业走私进出口的现象，这些企业能否成为单位走私犯罪的主体，存在争议。根据《单位犯罪解释》的规定，独资、私营等公司、企业、事业单位必须具有法人资格才可以成为单位犯罪的主体，也就是说，如果不具有法人资格，合伙企业和独资企业不能成为单位犯罪的主体。笔者认为，该条司法解释的规定不合理，理由一是刑法没有使用法人犯罪的概念而使用单位犯罪的概念，说明其立法本意并没有将单位限定为法人，非法人组织犯罪也可以构成单位犯罪；二是一些不具有法人资格的合伙企业、独资企业已经具有较大的规模，拥有几百上千的员工，对外以合伙企业、独资企业的名义经营，其犯罪形态与自然人犯罪显然不同，如果对这类企业不按照单位犯罪处理，显然违背了单位犯罪的立法本意。因此，笔者认为，对于合伙企业和独资企业，只要其以单位名义对外实施犯罪行为，犯罪所得归单位所有，无论是否具有法人资格，都应该认定为单位犯罪。

四、单位走私犯罪中单位自首和个人自首的认定

（一）个人自首的认定

 根据《刑法》第六十七条的规定，自首应当包括自动投案和如实供述两个条件。实践中，对如实供述一般没有争议，主要争议在于对自动投案的认定。在虚假申报类单位走私普通货物案中的自首认定过程中，由于该类案件案发方式的特殊性，在认定自动投案方面的争议比较大。实践中虚假申报类单位走私普通货物的案发方式主要是海关行政部门通过前期行政调查或者情报部门通过大数据分析发现企业存在虚假申报情况涉嫌走私犯罪，之后将该情况线索移送海关缉私局立案侦查，之后办案人员到单位进行侦查，单位相关负责人配合侦查并提供了相关单据，进而案发。这种情况下，能否认定个人自动投案并进而认定个人自首，在实践中争议比较大。有的意见认为，这种情况下，单位走私的犯罪事实已经被发觉，个人已经没有自动投案的空间了，不应认定为自首。笔者认为，在这种情况下，单位犯罪事实被发觉，并不必然导致个人失去自动投案的空间，只要符合自动投案和如实供述这两个条件，个人仍然有可能构成自首。关于自动投案的理解，司法解释进行了规定，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《自首立功解释》”）第一条的规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”同时该解释确定了7种视为自动投案的情形。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》又在前述司法解释的基础上，确定了5种视为自动投案的情形。该意见规定“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，视为自动投案。”该条规定有两个关键点：“未确定犯罪嫌疑人”和“尚在一般性排查询问”。下面从这两个方面进行具体分析。 

 1.“未确定犯罪嫌疑人”的认定。在单位犯罪中，如何理解“未确定犯罪嫌疑人”的含义，存在不同意见。有的意见认为，单位犯罪只有一个主体，个人从属依附于单位，单位的犯罪事实一旦被发觉，即意味着单位犯罪中个人的犯罪事实就被发觉了。笔者认为，这种观点不符合罪责刑相适应的原则，也不符合单位犯罪双罚制的特征。单位犯罪中，虽然在犯罪构成上，只有单位一个主体，但在刑事责任承担上，又普遍实行双罚制，表现为单位和个人主体的分离。发觉单位犯罪并不等于发现个人犯罪，确定犯罪嫌疑单位并不能当然推导出确定具体的犯罪嫌疑人，如果按照这种意见，那么犯罪嫌疑人则没有投案自首的空间，不利于司法资源的节约，也不符合罪责刑相适应的原则。实际上，在单位犯罪中，单位和个人的关系是既统一又分立的关系，单位和个人在犯罪构成中是一体的，在刑事责任承担过程中是可以分离的。自首作为评价刑事责任承担的重要情节，应当根据罪责刑相适应的原则，对单位和个人的自首情节分开予以评价，即使发觉了单位犯罪，也不等同于发觉了个人犯罪。对行为人而言，当其犯罪行为并没有被发现的情况下，行为人选择主动投案，对行为人这种主动投案的行为，刑法仍应该予以评价，否则对主动投案的行为人来说不公平，也不利于鼓励行为人积极主动投案节约司法资源，因此，对于发觉单位犯罪事实，但尚未发现行为人犯罪的情形，行为人自动投案，应当认为行为人构成自首。因此，侦查机关虽然通过前期初查发现单位存在低报价嫌疑，进而锁定了单位犯罪的嫌疑，依法对单位办公场所进行搜查，但侦查机关并不知道公司具体走私人员，即并没有发觉个人的犯罪线索，对于个人来说，属于尚未确定犯罪嫌疑人的情形，仍然存在主动投案自首的空间，在这种情况下，个人选择如实供述自己的罪行，符合自动投案的要求。

 2.“尚在一般性排查询问”的认定。所谓尚在一般性排查询问，是指司法机关已经掌握了一定的线索证据，但根据该线索证据尚不足以确定犯罪嫌疑人，为了明确犯罪嫌疑人或犯罪事实，而开展的一般性排查询问。此时的一般性排查询问，并没有明确的指向性，也不属于刑事诉讼法规定的强制措施。因此，在这个过程中，被询问人并没有被控制，尚处于自由的状态，也就是说，被询问人尚有选择自动投案的自由，被询问人在这个时候如实供述，是一种自由状态下的自愿投案的行为，符合自动投案的特征。另外根据《自首立功解释》的规定“公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案”，对于该种并非完全自觉自愿的情形仍可以认定自动投案，如对上述情形不予认定，未免有失公允。因此，对一般性排查询问时如实供述自己的犯罪事实，符合上述规定精神，应当认定为自首。在单位走私犯罪侦查过程中，侦查机关虽然事先已经掌握了单位走私的犯罪线索，但尚未掌握单位走私的犯罪事实，在进入办公场所搜查时，仍然处于不能确定走私犯罪具体行为人的状态，也尚未直接指向具体的个人，侦查人员进入单位对个人的询问，尚处于一般性排查询问阶段，个人并没有受到刑事强制措施的控制，在这种情况下，个人选择主动交代自己的罪行，承认走私的犯罪事实，符合自动投案的要求，构成自首。

（二）单位自首的认定

 走私普通货物罪的单位自首，争议比较大的是在主管人员构成自首的情况下，能否推定单位构成自首。有一种观点认为，不论何种情况，只要主管人员自首，就应当认定单位亦构成自首，这种观点认为单位犯罪只有一个犯罪主体即单位，个人行为附属于单位，个人行为是单位犯罪的核心部分，如果侦查机关仅从外部发现了单位存在犯罪行为，但并没有确定具体的行为人是谁，实际上并没有完全掌握单位犯罪的事实，也就是说，此时单位犯罪的事实尚未被司法机关掌握，单位仍然存在主动投案的条件，单位直接负责的主管人员，基于单位的意志向侦查机关主动投案，亦构成单位自首。同时根据《走私意见》的规定，主管人员构成自首的，单位即构成自首。笔者认为，单位犯罪的主体是复合主体，从罪责刑相适应原则出发，对单位犯罪中的单位和个人行为应当区别对待，主管人员自首并不能当然推定单位自首，而应当进行区分不同情形进行认定。

 1.单位犯罪中单位与自然人的主体关系

 单位犯罪是一种由单位实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。根据刑法第三十一条规定，单位犯罪实行双罚制，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。关于单位犯罪中单位和个人的关系，理论界争议比较大，主要是整体责任论和复合主体论。整体责任论认为，单位犯罪的刑事责任是一个犯罪主体（即单位）、一个受刑主体的整体犯罪刑事责任，单位犯罪的双罚制不是针对两个主体，而是针对一个主体即单位的整体处罚，是同一刑事责任根据单位成员在犯罪中所处的地位和作用不同而做的不同分担，是对单位犯罪行为的综合性全面处罚。复合主体论主张，复合主体既有别于单一主体，又不能简单地把它看成是两个主体。复合主体是由单位和单位成员这两个具有内在联系的主体合二为一，定罪时可以统一为一个主体，量刑时一分为二，实行双罚制。笔者认为，应从刑法立法本意出发来理解单位犯罪主体问题。刑法立法之所以规定单位犯罪，主要理由在于：一是犯罪形态方面，单位犯罪不同于自然人犯罪，单位并不是自然人的简单相加，而是人和物等各种因素有机结合后形成的新的主体，并为法律所确认，体现了整体性、组织性和法律性，在此基础上，单位犯罪形态与自然人犯罪形态自然有所不同；二是社会危害性方面，一般来讲，单位的影响和功能大于自然人的影响和功能，因此单位犯罪造成的社会危害一般也大于自然人犯罪造成的社会危害，这也是刑法之所以规定单位犯罪的原因之一。可以说，单位与单位内部的自然人成员之间的关系是既相互独立又相互依存的关系，一方面单位内部自然人有各自的行为，同时单位内部自然人的行为经过有机整合又形成了单位的整体行为。在犯罪形态上，单位与个人形成了既统一又分立的关系，统一主要反映在单位犯罪的整体构成上，单位内部自然人尤其是单位内部的决策人员或者法定代表人，形成单位意志，以单位名义实施犯罪行为，犯罪所得归单位所有，从整体上形成单位行为，刑法因此将该行为视为单位犯罪，将责任整体归罪于单位，此时表现为一种统一的状态；分立主要在刑事责任的分配和承担上，虽然单位整体上构成犯罪，但在对单位及单位内部人员进行刑事责任追究时，则区别单位和单位内部不同人员的不同行为进行责任分配，此时便表现为一种分立的状态。因此，单位犯罪主体呈现了复合主体的特点，主要表现为犯罪构成上的单一主体和刑事责任承担上的双重主体的特征。具体来说：一方面，犯罪构成上单一主体是单位，单位内部自然人的意志经过有机整合后，形成了单位的整体意志，其一经形成就成为一种区别于自然人的相对独立的意志，在该种独立的单位整体意志的支配下，单位内部相关自然人以单位名义实施犯罪行为，犯罪收益亦归单位所有，此时单位实际上作为法律拟制的人，已经体现为一种独立的犯罪主体，单位内部自然人的意志和行为均依附于单位的整体意志和行为上，并不具有独立的犯罪主体地位；另一方面，刑事责任承担上体现为单位和自然人的双重主体，单位作为法律拟制的人，犯罪行为最终是由具体的自然人实施的，而有行为必有责任，单位的整体刑事责任必然要落到具体实施犯罪行为的自然人身上，单位自身和单位内部人员均应当对单位的整体犯罪行为承担刑事责任，并且要根据单位内部人员的不同行为、地位作用、是否有从轻、减轻情节，进行区别对待，才能体现罪责刑相适应。 

 单位犯罪主体呈现的这种复合主体的特性，也直接影响了单位自首和个人自首的认定。在单位走私犯罪当中，如果侦查机关通过前期初查发现单位存在低报价情况，进而锁定单位犯罪的事实，并据此前往单位搜查，说明侦查机关已经发觉了单位犯罪的事实，并确定了单位主体的犯罪嫌疑人地位。侦查机关此时前往公司现场搜查，是直接指向单位的，对单位来说，并不是一般性的排查，而是进一步的侦查取证，是指向性非常明确的侦查。由于在犯罪构成上，单位犯罪只有一个主体即单位，在侦查机关已经发觉了单位犯罪事实并到现场搜查的情况下，单位实际上已经丧失了主动投案的条件和空间，也就丧失了构成自首的条件。而在刑事责任承担上，单位和个人则是两个独立的主体，由单位和自然人分别为自己的行为负责，分别承担相应刑事责任，在刑事责任分担方面，要区别不同自然人的不同行为，根据不同自然人在单位犯罪中的地位作用大小、是否有坦白自首等从轻减轻情节、主观恶性大小等进行刑事责任分担，而自首作为法定的从轻、减轻情节，自然应当区别认定，因此，单位没有自动投案的行为，不应认定为自首；个人有自动投案的行为，则应认定为自首，这样才能体现罪责刑相适应原则。

 2.主管人员自首推定单位自首的问题

 有观点认为，主管人员自首的，单位自然构成自首，而且有明确的司法解释的依据，根据《走私意见》第二十一条规定：“在办理单位走私犯罪案件中，对单位集体决定自首的，或者单位直接负责的主管人员自首的，应当认定单位自首。”因此，在认定主管人员构成自首的情况下，就应当认定单位自首。笔者认为，这条司法解释的规定，并不意味着在所有情况下主管人员自首自然就推定单位自首，必须具体情况具体分析。要正确理解这一条的规定，应当从刑法规定自首的条件和立法本意出发理解，根据刑法规定，自首必须具备主动投案和如实两个条件，缺一不可。从立法本意出发，自首制度的设立的目的主要是为了鼓励当事人主动投案，如实供述，一方面反映了犯罪嫌疑人的主观恶性降低，另一方面也节约了司法成本，因此法律才对这种行为予以从宽处罚。主动投案是反映主观恶性、节约司法成本的重要方面，因此主动投案是构成自首的必要条件，没有主动投案，就不能构成自首。《走私意见》对单位自首的解释，也应符合刑法规定的自首条件，不能超出刑法规定的范围。因此，从刑法规定和立法本意出发，该意见规定“单位直接负责的主管人员自首的，应当认定单位自首”，是指侦查机关尚未发觉单位的犯罪事实或者即使发觉，但尚未采取强制措施的情况下，单位直接负责的主管人员主动投案，如实供述自己和单位的犯罪事实，这种情况下，应当认定单位也构成自首。司法解释之所以这样规定，是因为单位直接负责的主管人员的行为实际上代表了单位的意志，在单位犯罪事实尚未发觉或尚未采取强制措施的情况下，单位尚有主动投案的条件，主管人员主动投案的行为效果自然能够延伸至单位，主管人员的行为和单位的行为能够统一，因此主管人员自首的，应当认定单位也自首。但是，如果侦查机关已经发觉了单位的犯罪事实并对单位采取一定控制措施的情况下，单位已经没有主动投案的条件，这个时候主管人员主动投案的行为效果并不能倒推延伸至单位，只能影响主管人员自身。

 在侦查机关已经掌握了单位的犯罪事实并到单位调查，对单位来说已经没有了主动投案的条件了，对于单位负责人来说，由于侦查机关尚未掌握单位负责人的犯罪事实，尚处于一般性排查询问，此时单位负责人主动交代罪行，视为主动投案，构成个人自首。但是这个时候单位负责人的主动投案与尚未发现单位犯罪事实情况下的主动投案不同，单位的犯罪事实已经被发现并且被侦查机关采取一定的强制措施，单位已经丧失了主动投案的条件，此时个人主动投案的行为效果只能延伸到个人自身，并不能当然地延伸至单位，因此不适用《走私意见》第二十一条的规定，单位不宜认定为自首。

五、单位走私犯罪中数额的认定

（一）偷逃应缴税款的认定 

 1.走私油画、雕塑等物品的应缴税额认定

 在进出口领域，走私油画、雕塑等艺术品的应缴税额，核定的基础是成交价格还是鉴定价格，存在较大争议。根据《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》（以下简称“《计核办法》”）第十六条规定：“涉嫌走私的货物能够确定成交价格的，其计税价格应当以该货物的成交价格为基础审核确定。”该《计核办法》第十九条规定：“涉嫌走私进口的黄金、白银和其他贵重金属及其制品、珠宝制品以及其他有价值的收藏品，应当按国家定价或者国家有关鉴定部门确定的价值核定其计税价格”，上述《计核办法》第十六条是确定涉案货物计税价格的一般性规定，第十九条是确定特殊货物计税价格的特殊性规定，应当按照特殊条款优于一般条款的原则适用。在适用顺序上，应当优先审查是否符合第十九条的规定，不符合该规定的，再适用第十六条的规定。关键的问题在于，油画、雕塑是属于收藏品还是一般性物品。根据《中华人民共和国进出口税则》的规定，收藏品是“具有动物学、植物学，矿物学、解剖学、考古学、古生物学、人种学或钱币学意义的收集品和珍藏品”，从这个定义上看，油画、雕塑显然不属于收藏品，而是属于艺术品。根据进出口税则的规定，艺术品与收藏品分属于不同的税则号列，因此，对于走私油画、雕塑等物品的，在计算应缴税额时，应当适用暂行办法第十六条的规定，以其成交价格计算应缴税款。

 2.关税税率的计算

 如果案发后关税税率发生变动，那么如何确定关税税率，是以走私行为发生时的关税税率计算还是以案发后的关税税率计算，实践中存在争议。有观点认为，应当按照从旧兼从轻的原则确定税率，如果案发后税率变得更低，则应当以案发后的税率计算。笔者不认同这种观点，走私行为后关税税率的变动不影响偷逃应缴税额的认定，主要理由在于：一是关税税率是由国务院关税税则委员会、海关总署确定的，其效力相当于部门规章，关税税率的变动相当于部门规章的修改导致的。而从旧兼从轻是刑法定罪量刑的原则，只在刑法领域适用，部门规章修改导致的变化不适用从旧兼从轻的原则。二是走私犯罪事实应当以行为时为准，因此走私犯罪数额的确定同样应当以走私犯罪行为时为标准计算，因为走私行为当时按照法律规定本来就应当缴纳国家关税，而当时没有缴纳实际上就已经偷逃了国家税款，应缴而不缴，客观上已经侵犯了国家的进出口管理秩序，不能因为后续关税税率调整而否认之前已经产生的法益侵害。因此，关税税率的变动不影响先前偷逃国家关税的走私行为的判断，仍应当以行为时的关税税率作为核税的依据。

 3.实际成交价格的认定

 司法实践中，单位走私普通货物、物品的犯罪方式一般是通过向海关低报实际成交价格，从而达到偷逃税款的目的。实际成交价格是计算应缴税额的基础，根据《走私意见》第十一条的规定，对实际成交价格的认定，一般是先根据合同、发票等单证上的价格进行认定，如果无法提取这些单证，则根据“付汇渠道、资金流向、会计账册、境内外收发货人的真实交易方式”等方式确认实际成交价格。而实践中，有的单位反侦查意识非常强，往往会定期销毁相关账册，更换付汇账户等，导致无法查清实际成交价格，对于这种情况，根据《计核办法》第十七条之规定，应当依次按照相同货物成交价格、类似货物成交价格、相同或者类似货物在国际市场的正常成交价格等六种方法确定计税价格。

（二）自由贸易区免税政策偷逃税款的认定

 我国在对外经济贸易当中，会与外国签订自由贸易协定，例如如东盟自由贸易区，自由贸易区的政策规定相关国家的货物进口享受免税政策。具体实践中，在计算偷逃税款的总额时，对于从相关国家进口的货物是否应当扣除相应的税款，存在较大争议。有观点认为，计算走私犯罪的涉案数额，应当遵循实质判断的原则，从自由贸易区国家进口的货物，本来就应享受免税待遇，即使当时没有向海关申报免税，在刑事诉讼当中，如果查明确实是从自由贸易区国家进口相关货物，则应予以扣除相关的税款，而不应计入应缴税款当中。笔者不同意这种观点，走私犯罪作为行政性犯罪，不同于自然犯罪，侵犯的法益是国家进出口监管制度。既然侵犯的法益是国家监管制度，判断是否构成犯罪以及犯罪数额，也应基于国家监管的相关规定，因此，在判断是否构成走私犯罪以及计算走私犯罪的数额时，应当结合海关监管法律法规予以认定。海关总署作为海关监管的主管部门，其发布的行政规章，在刑事诉讼当中也应参照执行。对于从自由贸易区国家进口的货物，在计算应缴税额时，不仅要进行实质判断，还应当进行形式判断，不仅要判断是否确实属于从自由贸易区国家进口，还应判断当时是否向海关申报。只有既符合实质要件，也符合海关监管的形式要件，才可以扣除相关税款，否则仍应计入应缴税款的数额当中。

 根据《中华人民共和国海关进出口货物优惠原产地管理规定》（海关总署第181号令）第十四条、第十条、第二十一条的规定，进口货物要适用协定税率或者特惠税率，必须同时符合三个条件：一是必须主动申报；二是申报时必须提供原产地证书、原产地声明；三是必须符合直接运输的原则。这三个条件只有同时具备，才能适用协定税率或者特惠税率，只要不符合其中任何一个条件，就不能适用协定税率或者特惠税率。因此，如果没有在货物申报进口时没有提交符合规定的原产地证书、原产地声明，也未就进口货物是否具备原产资格进行补充申报的，则不适用协定税率或者特惠税率，仍然应当按照正常税率缴纳税款。

（三）单位走私珍贵动物制品的价值认定问题

 1.价值鉴定资质问题

 实践中，不仅存在单位走私普通货物物品罪的情况，也存在单位走私珍贵动物制品的现象，在走私珍贵动物制品罪的认定过程中涉及价值鉴定机构的资质问题。物种的价值鉴定是破坏野生动植物犯罪定罪量刑的重要证据，直接影响了定罪量刑。但目前对于价值鉴定的相关法律规定和规章制度比较多，而且关于鉴定程序和鉴定主体的规定存在冲突，导致在司法适用上存在一定的困难。在司法实践中，对于珍贵动物制品的价值鉴定往往由濒危物种进出口管理办公室或其指定的鉴定单位出具《价值证明》，对于该价值证明的证据效力，往往存在一定争议。关于濒危物种进出口管理办公室出具的《价值证明》的证据效力，有不同的意见。一种意见认为，政府价格部门价格事务所是法定估价机构，应当由各地价格部门进行价值认定，其他机构出具的价值认定不具有法律效力。其理由是根据1997年4月22日国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》（以下简称“《估价管理办法》”）第五条规定：“国务院及地方人民政府价格部门是扣押、追缴、没收物品估价工作的主管部门，其设立的价格事务所是各级人民法院、人民检察院、公安机关指定的扣押、追缴、没收物品估价机构，其他任何机构或者个人不得对扣押、追缴、没收物品估价。”同时国家发展和改革委员会价格认证中心颁布的《野生动物及其产品(制品)价格认定规则》亦进行了细化规定，明确“各级价格主管部门设立的价格认定机构依法对以野生动物及其产品（制品）价值为标准定罪量刑或处罚的案件中价格不明或价格有争议的野生动物及其产品（制品）的价格认定。”根据上述规定，各地的价格事务所是司法机关指定的扣押、追缴、没收物品估价机构，其他任何机构或者个人不得对扣押、追缴、没收物品估价，因此对物种的价值认定应当由各地价格主管部门予以认定。另一种意见认为，林业局下属的濒危物种进出口管理办公室对野生动物及其制品的价值认定仍然具有一定的法律效力，可以作为检验报告予以采信，理由是在物种价值认定方面，司法机关是价值核定的主体，在核定有困难时，可以请县级以上林业主管部门、国家濒危物种进出口管理机构或其指定的鉴定单位予以协助。而根据《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）第九条的要求，中国政府已指定“中华人民共和国濒危物种进出口管理办公室”为有关的“管理机构”，同年在国家林业局成立中华人民共和国濒危物种进出口管理办公室作为履约的管理机构。因此对濒危物种进出口管理办公室北京办事处出具的《价值证明》，可以作为检验报告予以采信。

 笔者同意后一种意见，理由如下：一是司法机关是价值核定的主体，濒危物种进出口管理办公室是协助机构。根据2014年《走私解释》规定：“走私本解释附表中未规定珍贵动物的制品的，按照《最高人民法院、最高人民检察院、国家林业局、公安部、海关总署关于破坏野生动物资源刑事案件中涉及的CITES附录1和附录Ⅱ所列陆生野生动物制品价值核定问题的通知》（林濒发[2012]239号）的有关规定核定价值。”根据该林濒[2012]239号文的规定：“人民法院、人民检察院、公安、海关等办案单位可以依据上述价值标准，核定破坏野生动物资源刑事案件中涉及的CITES附录Ⅰ和附录Ⅱ所列陆生野生动物制品的价值。核定有困难的，县级以上林业主管部门、国家濒危物种进出口管理机构或其指定的鉴定单位应该协助。”因此，在物种价值认定方面，司法机关是价值核定的主体，在核定有困难时，可以请相关机构予以协助。二是规范冲突时的法律适用。虽然《估价管理办法》规定政府价格部门设立的价格事务所是估价机构，但该办法第四条规定“对于扣押、追缴、没收的珍贵文物，珍贵、濒危动物及其制品，珍稀植物及其制品，毒品，淫秽物品，枪支、弹药等不以价格数额作为定罪量刑标准的，不需要估价。”可见，《估价管理办法》已经排除了对珍贵、濒危动物及其制品的估价，虽然《野生动物及其产品(制品)价格认定规则》并未明确排除，但该规则系由国家发改委价格认证中心颁布，效力等级较低，由于两高已经于2012年、2014年就珍贵野生动物的估价颁布了林濒[2012]239号和《走私解释》两个新的司法解释，按照效力等级的原则，应当适用两高新的司法解释规定。因此，濒危物种进出口管理办公室可以对野生动物及其制品的价值进行价值核定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十七条：“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。”因此，濒危物种进出口管理办公室北京办事处出具的《价值证明》可以作为检验报告予以采信。

 2.单根象牙的价值认定

 在单位走私象牙等珍贵动物制品的过程中，涉及单根象牙的价值认定问题，在实践中存在一定争议，根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2000]37号)第十一条规定：“珍贵、濒危野生动植物制品的价值，依照国家野生动物保护主管的规定核定；核定价值低于实际交易价格的，以实际交易价格认定。”根据林濒发[2012]239号文规定：“四、核定价值低于非法贸易实际交易价格的，以非法贸易实际交易价格认定。五、犀牛角、象牙等野生动物制品的价值，继续依照《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》（林濒发[2001]234号），以及《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及犀牛角价值标准的通知》（林护发[2002]130号）的规定核定。” 根据上述司法解释和法律规章，目前对象牙及其制品的价值鉴定依然适用林濒发[2001]234号的规定，而根据该规定：“一根未加工象牙的价值为25万元；由整根象雕刻而成的一件象牙制品，应视为一根象牙，其价值为25万元；由一根象牙切割成数段象牙块或者雕刻成数件象牙制品的，这些象牙块或者象牙制品总合，也应视为一根象牙，其价值为25万元；对于无法确定是否属一根象牙切割或者雕刻成的象牙块或象牙制品，应根据其重量来核定，单价为41667元/千克。按上述价值标准核定的象牙及其制品价格低于实际销售价的按实际销售价格执行。”那么对于无法确定是否为同一根的情况下，如果单根按照41667元/千克的价格进行计算，则可能出现单根超过25万元，那么如何认定存在争议，有观点认为严格按照林濒发[2001]234号文件的文件规定，只要涉案的象牙无法确定为同一根，则都应按照41667元/千克的价格予以计算价值，不论单根是否超过25万元，另一种观点认为，对于一根象牙，无论大小，均不能超过25万元。

 笔者同意后一种观点，应从立法原意出发理解林濒发[2001]234号文件规定的标准。该标准之所以规定41667元/千克的价格，是因为将每根象牙的价格均规定为25万元，并通过对一定数量的象牙样本进行净重统计后，得出一根象牙的平均净重为6千克的结论，然后将25万元除以6千克，从而计算出了每千克象牙的价值为41667院，以此作为认定非整根象牙块或散件象牙制品价值的标准。因此，在认定单件象牙块或散件象牙制品时，不应机械地套用每千克41667元的标准，而应首先判断单件象牙块或象牙制品是否属于同一根象牙，对于属于同一根象牙的，如果达到或超过6千克的，则直接认定价值为25万元；如果净重不足6千克的，按照每千克41667元的标准核定价值。这样计算，就不会导致超过6千克的单根象牙的价值超过25万元的不合理情况，也就是说，单根象牙的价值最高就是25万元，否则如果机械按照41667元/千克计算，就会出现一段象牙制品的价值大于一根完整象牙价值的悖论，导致罪责刑不相适应。